GİRİŞ
Hayatın her alanında karşımıza çıkabilecek abonelik sözleşmelerinin uygulama alanının ve yasal düzenlemelerin yoğun olduğu abonelik sözleşmelerinin kapsamı da oldukça geniştir. Sebebi ise abonesi tüketici olan abonelik sözleşmelerinde satıcı/sağlayıcıya göre daha zayıf konumda olan abone/tüketicinin korunması gayesidir. Gazete, dergi, spor salonu, Netflix, Spotify Premium, Amazon, Disney Plus, Youtube Premium, elektrik, su, doğalgaz, internet, Mobil iletişim, ulaşım aboneliği gibi belki de satım sözleşmesinden sonra en çok kullanılan sözleşme tipini oluşturmaktadır.
Çalışmamızın konusunun tüketicinin korunması hukuku bakımından abonelik sözleşmeleri olması nedeniyle kapsam olarak TKHK ve ASY’nin abonelik sözleşmeleri için getirmiş olduğu hükümler esas alınmıştır.
Çalışmamız üç ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümünde öncelikle bir tarafını tüketicinin oluşturduğu abonelik sözleşmelerinin hukukumuzdaki tarihsel gelişimi hakkında, dünyada tüketici hukukunun tarihsel gelişmesi de göz önünde bulundurulmak suretiyle genel bir bilgi verilmiştir. Devamında gerek kanun koyucu tarafından ve gerekse doktrin tarafından yapılan tanımlar da göz önünde bulundurularak, abonelik sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Daha sonra sırasıyla sözleşmenin tarafları, unsurları ve hukuki niteliği tespit edilmeye çalışılmıştır. TKHK m. 52 ve ASY’nin getirmiş olduğu hükümler çerçevesinde ve özellikle TBK’nın sözleşmelerin kurulması ve şekil şartlarına ilişkin genel hükümleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle abonelik sözleşmesinin kurulması ve şekil şartları detaylı incelenmiştir. Son olarak türlerinin ne olduğu kısaca açıklanmıştır.
Çalışmamızın ikinci bölümünde yine TKHK ve AYS hükümleri çerçevesinde tarafların sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri tespit edilmeye çalışılmıştır.
Son bölümde ise abonelik sözleşmelerinin kendiliğinden ve hukuken sona erme sebeplerine değinilmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
ABONELİK SÖZLEŞMELERİNİN GELİŞİMİ, TANIMI, UNSURLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ, KURULMASI, TÜRLERİ VE TARAFLARI
1.1 ABONELİK SÖZLEŞMELERİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ
Tüketici kavramı 15 Mart 1962 tarihinde John F. Kennedy tarafından ilk kez ABD’ de ortaya konmuştur. Tüketicilerin korunması gerektiği ve bu korumanın devlet aracılığıyla gerçekleştirilmesi gerekliliğinin altı çizilmiştir. Avrupa Topluluğu’nda 1970’lere kadar tüketicinin korunması hiç gündeme gelmezken 1972 yılı tüketici hukuku bakımında AB içinde dönüm noktası olmuştur. Tüketicilerle ilgili topluluk siyasetinin başlangıcı, 1972 tarihli Paris Zirvesi’yle ‘‘Tüketicinin Korunması ve Bilgilendirilmesi Politikası için Avrupa Topluluğunun Hazırlık Niteliğindeki Programı’’ onaylanarak uygulanmaya başlanmıştır. 1975 tarihinde tamamlanan çalışmayla Avrupa Tüketici Hakları Beyannamesi niteliğinde bir belge olan, 1. Tüketici Programı ortaya konulmuştur. Böylece ilk defa, halen günümüzde de geçerliliğini koruyan beş temel tüketici hakkı sayılmıştır:
1. Tüketicinin sağlığının ve güvenliğinin korunması hakkı
2. Tüketicinin ekonomik çıkarlarının korunması hakkı
3. Tüketicinin tazmin edilme hakkı
4. Tüketicinin bilgilendirme ve eğitim hakkı
5. Tüketicinin temsil edilme hakkı
AB hukukunda tüketiciyi korumaya yönelik gelişimler yaşanırken Türk hukukunda ise 1982 Anayasasına kadar doğrudan tüketici kavramı hiç kullanılmamıştır. 172. Maddeyle birlikte “Devlet tüketici koruyucu tedbirleri alır. Tüketicinin kendini koruyucu girişimlerini teşvik eder.” Anılan bu maddeyle tüketicinin korunması gerekliliği hüküm altına alınmıştır. Zayıf konumundaki tüketicinin uluslararası zeminde korunabilmesi için Türk Hukuku’nun Avrupa Birliği mevzuatına tam uyum sağlayabilmesi gerekmektedir. Türkiye ile AB arasında gümrük birliği görüşmeleri yapılarak daha önce düzenleme altına alınmamış hususların ele alınması sağlanmıştır. Tüketicinin ve rekabetin korunması alanı, fikri haklar alanı standart düzenlemelere tabi tutulmuştur.
Yapılan düzenlemeler doğrultusunda ülkemizde Tüketici Hukuku’nun gelişimi 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 8 Eylül 1995 Tarihinde yürürlüğe girmesi ile başlamıştır. Dolayısıyla abonelik sözleşmelerine ilişkin ilk düzenleme de 08.03.1995 tarihli ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) “Süreli Yayınlar” üst başlıklı 11. Maddesidir.1 Yalnızca süreli yayın aboneliklerinde satıcının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle abonenin sözleşmenin feshine ilişkin hükümlerini kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Abonelik sözleşmelerinin hayatın her alanında karşımıza çıktığı gerçeği yadsınarak hazırlanan bu düzenlemenin noksanlıkları, 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un2 “Abonelik Sözleşmeleri” başlığı ile 11/A maddesi eklenerek giderilmeye çalışılmıştır. Eklenen hükümle birlikte bütün abonelik sözleşmeleri bakımından sözleşmeye taraf olan abonelerin, sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilmelerine ve bu iradelerini ortaya koyacak yazılı fesih beyanında bulunabilmelerine olanak sağlanmış, ayrıca satıcının hakları da göz önünde bulundurularak fesih beyanının ancak yasal fesih ihbar süresinin sonunda hüküm ve sonuç doğuracağı düzenlenmiştir
Abonelik sözleşmelerinin hayatın her alanında olağan akış içerisinde karşımıza çıktığını kabul ettiğimizde Türk Hukukundaki bu düzenlemelerin zayıfı koruyamayacağı aşikardır. Çünkü Marketten alışveriş yaptığımızda satım sözleşmesinin, bir taşınmaz kiraladığımızda kira sözleşmesinin, o taşınmazda kullanabilmek dolayısıyla temel ihtiyaçları giderebilmek amacıyla elektrik, su, doğalgaz kullanmaya başladığımızda ise abonelik sözleşmelerinin tarafı olmaktayız. Doktrin de satım sözleşmesinden sonra hayatımızda en çok karşılaştığımız sözleşme tipi olduğu konusunda görüş beyan edenler bulunmaktadır. Bu kadar sık karşılaşılan sözleşme tipinin daha net düzenlemelere ihtiyacı bulunmaktadır. Kanunkoyucu bu ihtiyaçları gözeterek 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 52. maddesi ile abonelik sözleşmelerine ilişkin hükümler yeniden düzenleme altına almıştır. Sözleşmenin tanımı yapılarak, unsurları belirtilmiştir. Elektrik, su, doğalgaz ve mobil haberleşme sektöründeki abonelikler kapsam altına alınmıştır.
TKHK m. 52 ve m. 84’e dayanılarak bir de Yönetmelik çıkarılmıştır. Bu Yönetmelikte ise sözleşmenin şekli, zorunlu içeriği, tarafların hak ve yükümlükleri, sözleşmenin feshedilmesi ve taahhütlü abonelik sözleşmeleri gibi hususlar düzenlenmiştir.
Abonelik sözleşmelerine ilişkin olarak Avrupa Birliği Direktiflerinde ise özel bir düzenleme bulunmamaktadır.3 Bu açıdan değerlendirildiğinde ülkemizdeki düzenlemeyle zayıf konumdaki tüketiciyi koruyarak öncülük teşkil ettiğimiz sonucu çıkartılabilmektedir. Çünkü tüketici hukuku bakımından yapılan birçok düzenlemede Avrupa Birliği mevzuatında yapılan düzenlemeleri esas aldığımız aşikardır. Abonelik sözleşmelerinin detaylarının gerek kanunla gerekse de yönetmelikle düzenleme altına alınması ülkemizin hukuk uygulaması ile gelişmiş bir ihtiyaç olduğu sonucuna varabiliriz.
1.2 ABONELİK SÖZLEŞMESİNİN KAPSAMI VE TANIMI
Abonelik sözleşmesinin günümüzdeki önemini somut biçimde açıklanması gerekirse, İlhan Kara’nın konuyla ilgili değerlendirmesi şu şekildedir; ‘‘2015 yılında faturalı ve faturasız hatlara ilişkin cep telefonu abonesi sayısının 100 milyon seviyesinde olduğu düşünüldüğünde, abonelik sözleşmelerinin ne kadar yaygın şekilde kullanıldığı anlaşılmaktadır. Cep telefonu işletmecilerinin bu hatlar için fazladan aylık 10 kuruş hatalı fatura tahakkuk ettirmeleri durumunda, haksız tahsil edilen para miktarı aylık 1 milyon, yıllık 12 milyon TL olur. Haksız yapılan tahsilat miktarı aylık 1 TL olduğu düşünülürse, aylık 100 milyon TL, yıllık 1 milyar 200 milyon TL haksız tahsilat yapılmış olur. Bu miktarların inanılması güç tutarlara ulaşması son derece basit görünmektedir.4 Bu nedenle abonelik sözleşmelerinin tüketiciler yönünden belki de en önemli tüketici işlemi olduğunu söylenebilmektedir.
Bu doğrultu TKHK “Abonelik sözleşmeleri” başlıklı 52. maddesinin ilk fıkrasında, “Abonelik sözleşmesi, tüketicinin, belirli bir mal veya hizmeti sürekli veya düzenli aralıklarla edinmesini sağlayan sözleşmelerdir.” Şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım, Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği’nde de aynen tekrar edilmiştir. Örneğin, dergi, gazete aboneliğinde mal düzenli aralıklarla edinilirken; elektrik, su, doğalgaz, internet, telefon aboneliğinde mal ve hizmet sürekli şekilde edinilmektedir.5 Madde metninde sözleşmelerin unsurları da belirtilmektedir. Buna göre karşı tarafın satıcı/sağlayıcı yani ticari amaçlarla hareket eden kişi olması gerekir. Bu kişinin belirli bir malı veya hizmeti sürekli veya dönemsel olarak sağlamalıdır. En önemlisi de tüketici kanununda koruma altına alınan tüketicinin, tüketici işlemini hukuksal güvenceyle gerçekleştiriyor olmasıdır. Abonelik sözleşmesiyle karşılıklı ve sürekli borç ilişkisi doğurarak iki tarafında sorumluluğu bulunmaktadır.
1.3 ABONELİK SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
1.3.1 Belirli Bir Mal veya Hizmetin Sürekli veya Düzenli Aralıklarla Sunulması
Taraflardan biri olan satıcı veya sağlayıcının asli yükümlülüğü belirli bir mal veya hizmeti sağlamaktır. Edimini ifa ettikten sonra aboneden karşılığını bekler. Abone de asli yükümlülüğü olan ücret ödeme borcunu ifa eder. Mal veya hizmetin ne olduğuna dair düzenleme hem kanunda hem de yönetmelikte ifade edilmiştir. Bu bakımdan;
TKHK m. 3/h’de mal tanımı; “Mal: Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları (…) ifade eder.” şeklinde yapılmış olup, aynı tanım ASY m. 4/g’de de tekrar edilmiştir.
Hizmet tanımı ise TKHK m. 3/d ve ASY m. 4/d’de; “Hizmet: Bir ücret ya da menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu (…) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Mal ve hizmete örnek olarak gazete, dergi spor salonu, elektrik, su internet, doğalgaz, internet, telefon, ulaşım abonelikleri, Netflix, spotify gibi abonelikler verilebilir.
Mal ve hizmet sağlandıktan sonra bunun hangi sürede ve ne kadar süre devam edeceği hususu önem arz etmektedir. Bu süre sözleşmenin başında taraflarca kararlaştırılabilmekle beraber belirsiz de bırakılabilmektedir. Örnek vermek gerekirse dijital platform aboneliği 3 aylık süreyle yapılabileceği gibi belirli bir süre konulabilecekken, belirsiz yapılıp süre kararlaştırılmaya bilinir. Aynı zamanda mal ve hizmetin süresinin yanı sıra ne kadar kullanılacağı yani miktarı ve vasfı da sözleşme başında belirlenebileceği gibi belirsiz olacağı durumlarda da kararlaştırılmaya bilinir. Örneğin doğalgaz aboneliğinde ne kadar tüketim yapılacağı belli olmadığı için kullanılan miktar oranında ücret talep edilebilecektir.
1.3.2 Tarafların Anlaşması
TBK m. 1 hükmü uyarınca, abonelik sözleşmeleri, taraflarının karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulmaktadır.6 Tarafların birbirine uygun bu irade beyanlarının sözleşmenin objektif esaslı unsurlarını ve varsa sübjektif esaslı unsurlarını içermesi gerekmektedir.7 Objektif unsurun sözleşmede mutlaka bulunması gerekirken abonelik sözleşmeleri bakımından konunun belirli bir mal veya hizmetin sürekli veya düzenli aralıkla sunulması karşılığında da bedel olarak ücret ödenmesi zorunludur. Satıcı/sağlayıcı ve abone bu noktalarda anlaşınca sözleşme kurulmuş olacaktır. ASY belirtilen bazı zorunlu unsurlar da bulunmaktadır. Bu unsurların olmaması birtakım yaptırımları da beraberinde doğuracaktır. Bunun sebebi TKHK dayanmaktadır. Zayıfı koruyan kanun mağduriyetleri önlemek adına sadece genel işlem koşullarını yeterli bulmamıştır.
Tüketicinin, satıcı veya sağlayıcı ile abonelik sözleşmesi yapmadan mal veya hizmetten yararlandığı durumlarda da satıcı veya sağlayıcı, mal veya hizmetin bedelini tüketiciden talep etme hakkına sahiptir.8 Öğretide bu durum, “fiili sözleşme ilişkisi” görüşü9 ile açıklanmaktadır. Fiili sözleşme ilişkisinde, bir sözleşmenin kurulması için gerekli olan irade açıklamasının yerini bazı maddi davranışlar almakta veya mevcut olmayan ya da geçersiz olan bir irade açıklamasının yerine bazı fiili davranışlar geçirilmektedir.10 Kısaca belirtmek gerekirse, tarafların arasında anlaşma olmadan mal veya hizmet sağlanmışsa satıcı/sağlayıcı bedeli talep edebilir.
Yargıtay bazı kararlarında kaçak kullanım halinde bir haksız fiil durumunun oluştuğuna karar vermiştir.
“Kaçak elektrik kullanımı haksız fiil olup, sonuçlarından haksız fiili işleyen kişi sorumludur.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı, E. 2012/3-54, K. 2012/350, T. 6.6.2012.; “Hal böyle olunca birleşen menfi tespit davasındaki faturaların normal ve kaçak kullanım bedelleri ayrımının yapılarak, Ö. Şirketinin devri sonrası ve üçüncü kişinin kullandığı dönemlere ilişkin kaçak elektrik kullanım faturaları yönünden haksız fiil faili sorumlu olduğundan abonenin sorumlu tutulmaması bu kısım yönünden menfi tespit isteminin kabulü gerekir.” Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, E. 2012/9792, K. 2013/10106, T. 30.5.2013. (Lexpera, 10.12.2022)
Yargıtay’ın bazı kararlarında ise kaçak kullanım durumunda bir sözleşme benzeri borç ilişkisinin kurulduğunu ifade etmektedir.
“Davacı, sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet veren bir kuruluştur. Davalı taraf bu kamu hizmetinden sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde, böyle bir sözleşme yapmaksızın veya var olan sözleşmeden doğan borçlarını ödemeksizin sözleşmenin iptaline sebep olup, karşılıksız ve kaçak kullanımla bu hizmetten yararlanmaktadır. O halde, taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak (sözleşme benzeri) bir borç ilişkisinin kurulduğunu kabul ile davacı idarenin bu gibi durumlarda yönetmelik ve tarife hükümlerine uygun olarak belirlediği bedelin davalı tarafından ödenmesi gerekir.” Yargıtay HGK, E. 2012/1927, K. 2013/1406, T. 25.9.2013. (Lexpera, 10.12.2022).
1.3.3 Abonelik Ücreti
Abonenin asli edimi, sözleşmenin objektif unsurudur. Fakat abonelik sözleşmesi tanımlanırken ücret hususuna yer verilmemiştir. Unsur olarak kabul edilmesinin sebebi dolaylı yollardan bulunmaktadır. İlk olarak bir tarafın satıcı/sağlayıcı olması edimini ticari amaçlarla kazanç sağlamak için yerine getirdiğini ve bu işten bir ücret çıkarının olduğunu göstermektedir. Ayrıca Kanun ve ASY’de yapılmış olan mal tanımında “alışverişe konu olma”, hizmet tanımı yapılırken “hizmetin bir ücret veya menfaat karşılığında olması” ifadelerine yer verilmiştir. Yani bir ivaz karşılığında yapılması zorunludur.
1.4 ABONELİK SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
İleriye etkili sürekli/dönemsel borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Abonelik sözleşmesinin hukuka uygun bir şekilde kurulmasıyla birlikte satıcı /sağlayıcı, kendi ediminin karşılığı olarak aboneyi ücret ödemesini talep eder. Aynı şekilde abone de ödeyeceği ücretin karşılığı olarak satıcı veya sağlayıcıyı sözleşme konusu mal veya hizmeti talep eder.
Tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Çünkü abonenin ücret ödeme borcu, satıcı/sağlayıcının alacağıdır. Aynı şekilde satıcı/sağlayıcının mal veya hizmeti sağlaması da abonenin alacağıdır.
Satıcı veya sağlayıcı ile abonenin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan abonelik sözleşmesi de rızai bir sözleşmedir.
Abonelik sözleşmeleri isimsiz sözleşmeler arasındaki “karma sözleşmeler” kategorisinde kabul edilmektedir.14
Abonelik sözleşmeleri standart sözleşmelerdir. Günlük hayatta tüketicilerin karşılaştığı abonelik sözleşmeleri satıcı veya sağlayıcılar tarafından her alıcı için ayrı ayrı düzenlenmemektedir ve sözleşme şartlarını kendi faydalarına olacak şekilde belirlemektedirler. Bu durum bazen haksız şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmede yer alan hükümlerin tüketici ile müzakere edilmemiş olması haksız şart olarak nitelendirilecek fakat bu yeterli olmayacaktır. Bu şartların tarafların hak ve yükümlülüklerini dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine değiştirilmesi de aranacaktır. Sözleşmede tüketicinin haklarının kısıtlanmasına sebep olan, satıcı veya sağlayıcıya tek taraflı avantaj sağlayan durumlar haksız şart olarak değerlendirilecektir.15 Sözleşme şartlarının açık ve anlaşılır olması gerekmektedir. Eğer birçok anlama gelirse tüketici lehine yorum ilkesi uygulanır. Faaliyetlerini kanun veya yetkili makamların verdiği izinle yürüten satıcı veya sağlayıcıların hazırladıkları sözleşmeler de niteliklerine bakılmaksızın, haksız şart denetimine tabi tutulacaktır. Sözleşmenin akıbetinin ne olacağı ise 6502 sayılı TKHK m. 5/2’nin birinci cümlesinde; “Tüketici ile akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür” olarak belirtilmiştir.
1.5 ABONELİK SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI VE İÇERİĞİ
1.5.1 Abonelik Sözleşmesinin Kurulması
Öncelikle tüm özel hukuk ilişkileriyle kurulan sözleşmelerde olduğu gibi tarafların birbiriyle karşılıklı irade beyanlarıyla sözleşmenin kurulacağı TBK tarafından koruma altına alınmıştır. Abonelik sözleşmelerinin tüketici kanununda düzenlenmesiyle birlikte kanunkoyucu zayıf konumdakini korumak maksadıyla sadece irade beyanını yeterli görmemiştir. Tıpkı iş hukukunda asıl amaç işçiyi korumak olduğu gibi burada da tüketicinin menfaati doğrultusunda hareket edip, mağduriyetlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu nedenle abonelik sözleşmeleri rızai sözleşme olarak nitelendirilmektedir ve TKHK bakımından nisbi emredici hükümlere tabidir. Genelde abonelik sözleşmeleri satıcı/sağlayıcının önceden hazırladığı genel işlem koşulu adı altında yapılan sözleşmeleri tüketicinin huzura sunmasıyla gündeme gelmektedir.
Yargıtay, davacının gazete aboneliğinin iptaline ve tazminata dayalı olarak açtığı davasında rızaya ilişkin bir hüküm kurmuştur. Davacı rızası dışında gazeteye abone edilmiş ve bu abonelik neticesinde kendisinden belirli miktarda ücret kesilmiştir. İtirazlarına rağmen abonelik iptal edilmemiş ve davacı bu davayı açmıştır. Gerek Yargıtay gerekse öğretideki görüş rıza dışı yaptırılan aboneliklerin genel hükümler çerçevesinde kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olduğudur. O halde Yargıtay’ın somut olayda ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararı bozması isabetlidir.16 Yargıtay benzer başka bir kararında ise aboneye ait kimliğin sahte bir şekilde ele geçirilerek resim eklendiği ve bu kimlik ile bir bankadan kredi kartı çıkarıldığını tespit etmiştir. Bu durum neticesinde aboneye ait görünen kredi kartıyla alışveriş yapıldığı ve avans çekildiği saptanmıştır. Aboneye ait gerekli imza ve incelemeler yapılarak nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçuna hükmedilmiştir. Günlük hayatta en çok bu tarz olaylar görülmektedir.17
Kural olarak abonelik sözleşmesinin kurulabilmesi için sağlanacak olan hizmetin koşullara ve koruyucu hükümlere uygun olması gerekir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararında konut niteliğinde olmayan taşınmazdaki kullanımın taraflar arasında abonelik ilişkisi meydana getirmediğine hükmetmiştir.
1.5.2 Şekli ve İçeriği
Abonelik sözleşmesinin kurulması için sadece irade beyanlarının yeterli olmayacağı ve şekil serbestisi ilkesinin istisnası olarak karşımıza çıkacağı yukarıda ifade edilmiştir. Bu bakımdan abonenin hangi yükümlülük altına gireceği, sözleşmenin önemini anlayabilmesi için zaman tanınmış ve ekonomik, kişisel çıkarları koruma altına alınmıştır. Şekil şartının da asıl amacı budur. Tüketiciye özel koruma sağlayarak, sözleşmeleri belirli şekilde gerçekleştirmesini sağlamaktır. Abonelik sözleşmelerinin şekline ilişkin olarak 4077 sayılı eTKHK’un, 4822 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önceki ilk halinde (m. 11/I) sözleşmenin feshine ilişkin olarak yazılı şekil öngörülmüşken, kurulması bakımından herhangi bir şekil şartı öngörülmemiş ve bu nedenle sözleşmenin kurulması bakımından şekil serbestisi prensibinin geçerli olduğu kabul edilmişti.19 Yeni TKHK kapsamında 52. maddenin ikinci fıkrasında “Yazılı veya mesafeli olarak kurulan bu sözleşmelerin bir nüshasının kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi zorunludur.” İbaresi yer almaktadır. Kanuna paralel giden ASY madde 5 hükmüyle, “Satıcı veya sağlayıcı, sunulan mal veya hizmete ilişkin olarak tüketici ile bir abonelik sözleşmesi kurmak zorundadır. Yazılı veya mesafeli olarak kurulan abonelik sözleşmelerinin bir örneğinin kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi zorunludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. İki düzenlemenin ortak noktasıyla iki şekil şartı öngörülmüştür. İlk olarak yazılı şekilde yapılması gerektiği yönündedir. İkinci olarak ise mesafeli olarak kurulması gerekmektedir. Bu şekil şartların önemi geçerlilik mi ispat şartı mı açısından önemlidir. Açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte özel kanun olarak nitelendirilen TKHK kapsamında odak noktası tüketici olacağından geçerlilik şartı olarak değerlendirilmesi kanaatimce daha doğru olacaktır. Çünkü tüketiciye süre tanıyarak hangi yükümlülük altına gireceğini bunu düşünmesini ve kavramasını amaçlanmasıyla ispat şartı yeterli ve dengeli olmayacaktır. Zaten TBK madde 12/2 ile kanun tarafından öngörülmüş olan bir şekil şartının geçerlilik şartı olarak kabul edilmesi gerektiği kural olduğundan, ispat şartı olduğuna dair kanunda açık bir hüküm bulunmaması halinde bu şekil şartının geçerlilik şartı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.20
1.5.2.1 Yazılı Şekil
Tüketici işlemi niteliğindeki abonelik sözleşmeleri yazılı şekilde yapılması gerekir. Bu yazılı şeklin nitelikli mi yoksa adi yazılı şekilde olacağı hususu önem arz etmekle birlikte tartışmalıdır. İlhan Kara’ya göre nitelikli yazılı şekil olmakla beraber Seda Öktem Çevik gibi yazarlar da adi yazılı şekilde yapılması kanaatindedir. Nitelikli yazılı şekil, kanun tarafından müdahale edilerek daha etkili veya daha nitelikli hale getirilen adi yazılı şekildir. Adi yazılı şekilde söz konusu olan borç altına girecek kişinin imzasına ek olarak metnin tamamının ya da belli bir kısmının borçlunun el yazısıyla yazılması, sözleşme içeriğini kanun tarafından belirlenen belli unsurları içermesi gibi özellikleri ihtiva eder. TKHK m. 4/1 hükmüne göre, kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmelerin en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesi zorunludur. TKHK’nın yer alan bu düzenleme, ASY m. 5/2 hükmü ile abonelik sözleşmeleri için aynen tekrar edilmiştir. Yazılı veya mesafeli kurulan abonelik sözleşmelerinin bir nüshasının kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi zorunludur.
1.5.2.2 Mesafeli Sözleşmelerde Şekil
TKHK m. 48/1 hükmüyle tarafların eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal ya da hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulan bir sistem çerçevesinde satışı ya da sunumu, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Bu bir sözleşme değil de yöntem olarak kabul edilmiştir. Bir yöntem olarak kullanılan mesafeli sözleşmeleri uzaktan iletişim araçları, mail, sms, faks gibi yollarla abonelik sözleşmesi kurulabilecektir. Kurulan sözleşmenin bir nüshasının yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile aboneye verilmesi gerekmektedir. Bunun ispat açısından önemli olduğunu belirtmek gerekir. Kanaatimce aynı yazılı şekilde kurulan abonelik sözleşmelerinde olduğu gibi burada da ispat yükümlülüğü satıcıya aittir. Abonelik sözleşmelerinin mesafeli olarak kurulmasında yalnızca güvenli elektronik imzaya olanak veren uzaktan iletişim araçları kullanılmalıdır. Ancak güvenli elektronik imza dışında herhangi bir yöntemle mesafeli abonelik sözleşmesi akdedilmişse de bu durumda tüketici lehine yorum ilkesi dikkate alınarak bir çözüm üretilmelidir.
TKHK m.4/f.2 gereği sözleşme süresi zarfında tüketici aleyhine sözleşme şartları değiştirilemeyecek, TBK m.13/f.1 gereği de sözleşmelerde meydana gelecek değişikliklerin o sözleşmeler için kanunda öngörülen şekil şartına uygun yapılması gerekecektir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde abonelik sözleşmelerinde tüketici aleyhine olmayan değişiklikler yazılı ya da mesafeli olarak yapılabilecektir. Son olarak da geçerliliği şekle bağlanmış olan bir sözleşmenin, belirtilmiş olan şekle aykırı bir şekilde gerçekleştirilmesi halinde bu sözleşmenin yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. (TBK 12,27)
1.5.3 Zorunlu Unsurlar
TKHK madde 52/7 ve yine ona paralel olarak düzenlenen ASY madde 6/1’ de abonelik sözleşmesi ister yazılı olarak ister ise mesafeli yöntemle yapılsın bazı bilgilerin abonelik sözleşmesinde bulunması zorunludur. Bunlar;
a) Tüketici ile satıcı veya sağlayıcının isim, unvan, açık adres, telefon ve varsa MERSİS numarası ile diğer iletişim bilgileri,
b) Sözleşmenin konusu ve varsa süresi,
c) Sözleşmenin düzenlendiği tarih,
ç) Malın ilk teslim tarihi veya hizmetin ifasına başlama tarihi,
d) Mal veya hizmetin tüm vergiler dahil toplam fiyatı,
e) Sözleşme konusu mal veya hizmet bedelinin bir tarife üzerinden hesaplanması durumunda; tüketici tarafından seçilen tarifenin adı, içeriği ve sözleşmenin düzenlendiği tarihteki birim tüketim bedeli ile tüketim dönemi,
f) Fatura bedelinin süresi içerisinde ödenmemesi durumunda, hizmet sunumunun ne şekilde ve ne kadar süre içerisinde durdurulabileceğine; fatura bedelinin sonradan ödenmesi durumunda ise hizmet sunumunun ne şekilde ve ne kadar süre içerisinde başlatılacağına ilişkin bilgi,
g) Mal veya hizmetin temini için abonenin kullanımına sunulan sayaç, modem ve benzeri cihazların değişiminin yasal yükümlülüklere uygun olarak yapılabileceğine ilişkin bilgi,
ğ) Sözleşme konusu mal veya hizmet sunumunun mücbir sebeplerle kesintiye uğrayabileceği belirtilmişse bu sebeplerin neler olduğuna ilişkin bilgi,
h) Satıcı veya sağlayıcının kusurundan kaynaklanan nedenlerle sözleşmede belirtilen nitelikte mal veya hizmet sunulamaması halinde tüketicinin, Kanunun 11 inci veya 15 inci maddelerinde yer alan haklarına ilişkin bilgi,
ı) Sayaç ve benzeri ölçüm cihazlarının kullanıldığı durumlarda, bu cihazlarda meydana gelen arızalar nedeniyle belli bir süreyle tüketim miktarının hiç veya doğru şekilde tespit edilememesi halinde, söz konusu süre için tüketim miktarının ne şekilde tespit edileceğine ilişkin bilgi,
i) Tüketiciye sunulan mal veya hizmetin bedeli dışında tüketiciden ilgili mevzuat gereği tahsil edilmesi zorunlu bedeller söz konusu ise, bu bedellerin neler olduğu ile bunların sözleşmenin düzenlendiği tarihteki tutarı ve değişmesi durumunda yeni tutarların tüketiciye ne şekilde bildirileceğine ilişkin bilgi,
j) Tüketicinin temerrüde düşmesinin hukuki sonuçlarına ilişkin bilgi,
k) Tüketiciden güvence, depozito veya teminat adı altında bir ücret alınması söz konusu ise bu ücretin tutarı ve aboneliğin sona ermesi durumunda tüketiciye ne kadar süre içerisinde ve ne şekilde iade edileceğine ilişkin bilgi,
l) Sözleşmenin feshi ve sonuçlarına ilişkin bilgi,
m) Sözleşmenin feshedilmesi halinde, modem, telefon, uydu alıcısı ve benzeri cihazların iadesi öngörülüyorsa nasıl iade edileceğine veya geri alınacağına ilişkin bilgi,
n) Tüketicilerin uyuşmazlık konusundaki başvurularını tüketici mahkemesine veya tüketici hakem heyetine yapabileceklerine ilişkin bilgi.
Her maddenin tüm abonelik sözleşmesinde uygulanmasının olanağı yoktur. Çünkü kanunkoyucu uygulamada en çok problemle karşılaşılan temel ihtiyaçlar noktasını baz alarak örneğin g maddesinin elektrik, su aboneliği için uygulanacakken gazete veya dergi gibi aboneliklere uygulanması beklenemeyecektir. Sözleşmede bulunması gereken şartların eksikliği söz konusu olursa, bu eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecektir. Satıcı/sağlayıcı bu eksikliği derhal gidermek zorundadır. Eksiklikler nedeniyle tüketiciden cezai şart, tazminat ve benzeri isimler altında bir ücret istenemez. Bu durumda satıcı/sağlayıcı malın teslimini veya hizmetin ifasını durduramaz ve abonelik sözleşmesini tek taraflı feshedemez.
1.6 ABONELİK SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ
Süreli yayın abonelik sözleşmeler, dergi, gazete, bülten vb. yayınlar, sözleşmede belirlenen günlük, haftalık, aylık, üç aylık vb. belirli dönemlerde, satıcı tarafından tüketiciye teslim edilmekte, bunun karşılığında tüketici tarafından abonelik ücreti satıcıya ödenmektedir.22 Uygulamada genellikle belirli süreli abonelik sözleşmeleri bu şekilde yapılmaktadır.
Enerji (Elektrik, Su, Doğal Gaz) Abonelik Sözleşmeleri, uygulamada en sık karşılaşılan sözleşmelerdir. Çünkü bireyin temel ihtiyaçları söz konusudur. Ülkemizde elektrik ve doğal gaz piyasaları Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından düzenlenmektedir. Elektrik ve doğal gazın tüketicilere sunulması, EPDK tarafından lisans verilerek yetkilendirilmiş özel hukuk tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilmektedir. Su ise, il belediyelerine bağlı olarak kurulan, bağımsız bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini sahip kuruluşlar tarafından tüketicilere sunulmaktadır. ASKİ, İSKİ, KASKİ örnek olarak verilebilir.
Elektronik haberleşme abonelik sözleşmeleri, EHK m. 3/b hükmü uyarınca, “İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi, ifade eder.” Elektrik, su gibi uygulamada yine sıklıkla karşılaşmakla beraber 2G, 3G, 5G gibi mobil hizmetleri örnek olarak verilebilir. Teknolojinin gelişimiyle birlikte toplumda elektronik aletler kullanma sıklığı artmıştır. Turkcell, Türk Telekom, Vodafone gibi firmalar ülkemizde tekelleşmeye doğru giderek mobil iletişimi ve altyapıyı sağlayan belli başlı firmalardır.
Taahhütlü abonelik sözleşmeleri, uygulamada, özellikle elektronik haberleşme sektörüne ilişkin aboneliklerde sıkça karşımıza çıkan taahhütlü abonelik sözleşmeleri, çok sık karşılaşılması dolayısıyla özel düzenleme gerektirmiştir.23 Abonenin belirli bir süre abone kalmayı taahhüt etmesi karşılığında, Tüketiciye bedelde indirim, Tüketiciye malın mülkiyetinin veya kullanım hakkını devri ya da hizmet ifa etmeyi taahhüt eder. Buna karşılık tüketici, mal/hizmet bedelini ödeyerek, sözleşmede kararlaştırılan süre kadar abone kalmayı taahhüt eder. Taahütlü abonelik yapılmasının ön koşulu tüketicinin bu işte menfaatinin olmasıdır.
İKİNCİ BÖLÜM
ABONELİK SÖZLEŞMELERİNİN TARAFLARI VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ
2.1 SATICI VEYA SAĞLAYICI
Satıcı, TKHK m. 3/i hükmünde, “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, ifade eder” tanımlanmıştır. Sağlayıcı kavramı da TKHK m. 3/ı hükmüne paralel olarak, “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Sonuç; satıcı ve sağlayıcının iki ortak temel özelliği vardır. İlk olarak satıcı/sağlayıcının gerçek veya tüzel kişi olması, ikinci olarak mal/ hizmeti tüketiciye ticari veya mesleki amaçla sunmalı ve kazanç elde etmelidir.24 Her somut olayın koşullarına göre araştırılması gerekir.
2.2 SATICI VEYA SAĞLAYICININ YÜKÜMLÜLÜKLERİ
2.2.1 Sözleşme Konusu Malı Teslim veya Hizmeti Sağlama Borcu
En temel borçtur. ASY m. 8 hükmü gereğince “Satıcı/sağlayıcının sözleşmeden doğan borcu sözleşme konusu malı teslim etmek veya hizmeti sunmaktır.” Mal veya hizmetin nasıl sunulacağı abonelik sözleşmesinin konusuna ve türüne göre farklılık gösterebilir. Ama her koşulda tüketici mağdur edilmemeli ödediği bedelin karşılığını almalıdır. Hizmete ilişkin ücretlendirme, hizmetin tüketiciye fiilen sunulmasıyla başlayacak olup sağlayıcı sunmadığı hizmetin bedelini tüketiciden talep edemez. ASY madde 8 de ücreti düzenlemiş olup temin edilmeyen mal/hizmete karşı ücret ödemesi yapılmayacaktır. Bu konuda ön ödemeli hizmetler istisnadır. Örneğin doğalgaz kullanabilmek için para yüklenmesi… Satıcı/sağlayıcının, sözleşme konusu malın teslimini ve hizmetin ifasını sözleşmeye uygun, ayıpsız bir şekilde gerçekleştirmesi gerekmektedir. Yapmadığı takdirde kusurlarıyla beraber sorumludur. Yargıtay bir kararında,25 enerji nakil hattındaki yüksek voltajdan dolayı enerji nakil hattı sahibini sorumlu tutmuş ve bu yüksek voltaj nedeniyle eşyaları zarar gören bir şahsın, zarar gören eşyalarının ikinci el fiyatını enerji nakil hattı sahibinden alabileceğine hükmetmiştir.
2.2.2 Bildirim Yükümlülüğü
Abonelerin mağduriyetini önlemek amacıyla düzenlenmiştir. Örneğin elektrik ya da su kesintisi gibi temel ihtiyaçlar söz konusu olduğundan bunların aksaması kabul edilebilir değildir. Alt yapı çalışmalarının, düzenlemelerinde yapılacağı aşikâr olduğundan tüketicinin menfaatini koruma adına ASY madde 9 ile “bir plan çerçevesinde yapılması öngörülen bakım, kontrol, onarım ve benzeri sebeplerle mal veya hizmet sunumunu durduracak olması halinde, satıcı veya sağlayıcı, bu durumun başlangıç ve bitiş tarihini en az kırk sekiz saat öncesinden tüketiciye yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ya da basın yayın ve benzeri yollar ile bildirmekle yükümlüdür.” Şayet öngörülemeyen sebeplerden dolayı plansız bir şekilde meydana gelebilen aksaklıklarda ihtimal dahilindedir. Bu durumda satıcı/sağlayıcının önceden öngörmesini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle ASY m. 9’da “bir plan çerçevesinde yapılması öngörülen bakım, kontrol ve onarım” çalışmalarından söz edilmekle, bu bildirim yükümlülüğünün yalnızca önceden planlanmış bakım ve onarım çalışmaları açısından geçerli olduğu açıkça ortaya konulmuştur. Kanaatimce hakkaniyet gereği öğrenilen, anlaşılan en kısa süre içerisinde tüketiciye bildirim yapılmalıdır. Tüketicinin çok özel düzenlemelerle kontrol altına alındığı bu kanunda “hakkaniyet gereği” makul süre içerisinde tüketicinin bilgilenmesi sağlanmalıdır.
2.2.3 Bilgilendirme Yükümlülüğü
TMK madde 2 dürüstlük kuralıyla birlikte taraflar anlaşmadan önce karşılıklı bilgilendirilmelidirler. Özellik bir tarafın tüketici olduğu abonelik sözleşmesi akdedilirken satıcı/sağlayıcı edimini dürüstlük kuralı gereğince ifade etmelidir. Abonenin gerek sözleşmenin kurulması esnasında ve gerekse sözleşmenin devamı süresince sözleşme ve eğer var ise taahhütname hükümleri hakkında bilgi sahibi olmak istemesi, sözleşmeden ve taahhütnameden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini bilmek istemesi, bununla birlikte abone olduğu tarife hakkında detaylı bilgi sahibi olmak istemesi en doğal haklarından biridir. Faturalandırma yükümlülüğü de bu kapsama dahil edilebilir. ASY madde 10 “Sözleşmenin bir örneği ile abonelik tarifesine ilişkin ayrıntılar, tüketicinin talebi halinde aboneye teslim edileceği belirtilmiştir. Satıcı veya sağlayıcı bu bilgileri tüketiciye yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile ya da kendi internet sayfaları üzerinden vermek zorundadır. Ve satıcı bu işlem için hiçbir ücret talep edemez. Yönetmeliğin bu hükmü sadece elektrik, su, doğal gaz ve elektronik haberleşme abonelik sözleşmelerinde uygulanabilecektir. Diğerleri için istenirse makul ücret talep edilebilir. Tüketicinin bilgilendirildiğine ilişkin ispat yükü, satıcı veya sağlayıcıya aittir.”
2.2.4 Mal veya Hizmetin Ayıplı Olmasından Sorumluluk
Ayıp; mevcut niteliklerin, olması gereken niteliklerden sapması şeklinde tanımlanabilir.26 Abonenin, abonelik sözleşmesinden tam olarak faydalanabilmek için malın veya hizmetin ayıplı olmaması gerekir. Yani satıcı/sağlayıcının mal veya hizmetin ayıplı olmasından dolayı sorumluluğunun doğması için, sunulan mal veya hizmette ayıp sayılan bir eksikliğin bulunması gerekir.27ASY madde 18 hükmüyle “Verilen hizmetle birlikte bir malın mülkiyetinin veya kulanım hakkının devredildiği abonelik sözleşmelerinde hizmet sağlayıcısı da malın ayıbından sorumludur.” Aboneye abonelik sözleşmesinin konusu dışında başka bir mal veya hizmetin sunulması (aliud/yanlış ifa), sözleşme kapsamında sunulan mal veya hizmetin abonenin arzuladığı niteliklere sahip olmaması, bu nitelikleri önemli ölçüde azaltan birtakım etkenlerin bulunması, satıcı veya sağlayıcının mal veya hizmete ilişkin vaat ettiği özelliklerin sunulan mal veya hizmette bulunmaması şeklinde gerçekleşebilir. Malın ayıplı olmasından malın tedarikçisiyle birlikte hizmet sağlayıcısının da sorumlu olacağına ilişkin bir düzenleme getirilmiştir. Hizmetin ayıplı ifa edildiği durumlarda tüketici; hizmetin yeniden görülmesi, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımı, ayıp oranında bedelden indirim, sözleşmeden dönme gibi seçimlik haklara sahiptir.
2.2.5 Önceki Abonenin Borcunun Yeni Aboneden Talep Edilememesi
Uygulamada sıkça görülen ve çokça problem yaşanan konulardan biridir. Eski kiracının ödenmemiş abonelik bedelini yeni taşınan kiracının ödemesini beklemek hakkaniyet uygun değildir. Yargıtay uygulamasına göre binada eski oturanın veya mal sahibinin kendisine ait elektrik, su, doğalgaz borçları, yani ödenmemiş faturaların yeni aboneden talep edilemez. Çünkü abonelik sözleşmeleri ileriye etkili borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Örnek teşkil edebilecek bir Yargıtay kararında, abonelik sözleşmesi tarafı olan tüketiciye olağan kullanım ücretini aşan bir fatura yansıtılmış ve bu borçtan dolayı tüketiciye icra takibi başlatılmıştır. Söz konusu borcun tüketicinin abonelik sözleşmesi yaptığı tarihten öncesine ait olduğu ve tüketicinin abonelik sözleşmesi yaptığı tarihten itibaren kullanım ücretinin bu borca tekâmül edemeyeceği tespit edilerek icra takibinin iptaline karar verilmiştir.28
2.2.6 Diğer Yükümlülükler
ASY 13. Maddesiyle diğer yükümlülükler başlığı adı altında düzenleme bulunmaktadır. “(1)Belirli süreli abonelik sözleşmelerine sözleşmenin belirlenen süre kadar uzayacağına ilişkin hükümler konulamaz; ancak abonelik sözleşmesinin kurulmasından sonra, sözleşmenin sona ereceği tarihe kadar tüketicinin talepte bulunması veya onay vermesi hâlinde abonelik sözleşmesi uzatılabilir.” Birinci fıkrayla otomatik uzatma yasağı bahse konu olmuştur.
(2) Sözleşme süresi sonunda tüketiciden açık bir talep veya onay almadığı halde mal veya hizmet sunmaya devam eden satıcı veya sağlayıcı, sunulan bu mal veya hizmet için hiçbir bedel talep edemez.
(3) Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren sağlayıcılar, katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunan sağlayıcılar ile bu hizmetlerin sunulmasından sorumludur. Sadece bu yükümlülükleri bulunmamakla beraber; taahhütlü aboneliklerde aboneye taahhütname verme yükümlülüğü (m. 15/1), satıcı veya sağlayıcının abonenin abonelik sözleşmesini feshetmesini zorlaştırmama yükümlülüğü (m. 23/3), abonenin fesih talebini yönetmelikte belirtilen süreler içinde yerine getirme yükümlülüğü (m. 24), abonenin fesih talebini yerine getirdikten sonra sözleşmenin feshedildiğini aboneye bildirim yükümlülüğü…
2.3 ABONE
Abonelik sözleşmelerinde tüketicinin karşısında yer alan taraftır. Fransızca kelime kökenine sahip olmakla beraber, gazeteci Şinasi tarafından Türkçeye kazandırılmıştır. “1.Süreli yayınları, parasını önceden ödeyerek alma işi. 2. Bir şeyi sürekli olarak kullanmak için hizmeti verenle sözleşme yapan kimse, sürdürümcü” şeklinde tanımlanmıştır.29 Geçmişte abonman olarak da kullanılmasının yanı sıra günümüzde abone kelimesi sıkça kullanılmaktadır. TKHK veya ASY kapsamında abone kelimesi tanımlanmamıştır. Hatta kanunun 52. Maddesiyle abone kelimesinin yerine tüketici kelimesi tercih edilmiştir Mevzuata bakıldığında ise, ne TKHK’da ne de Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği’nde abone kavramına ilişkin açık bir tanım yapılmamıştır. Ancak EHK’da, abone, “Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımdan hareketle, tüketici ve abone kavramlarının ortak ve farklı noktaları tespit edilebilmektedir. Tüketicide olduğu gibi abone de gerçek veya tüzel kişi olabilmektedir. Ancak tüketicinin ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesi koşulu söz konusu iken, abone açısından böyle bir koşul söz konusu değildir. İster kişisel isterse ticari veya mesleki bir amaçla hareket etsin, satıcı veya sağlayıcı ile bir mal veya hizmetin sürekli veya belirli aralıklarla teminine ilişkin sözleşme yapan kişiye abone denilmektedir.28 Bu çerçevede, abone kavramını, tüketiciyi de içine alan bir üst kavram olarak değerlendirip “tüketici olan aboneler”29 ve “tüketici olmayan aboneler” şeklinde ikili bir ayrıma gitmek yerinde olacaktır.30
Tüketicinin/abonenin tüzel kişi olması hususu oldukça önemlidir. Asıl nokta ticari ve mesleki amaçlarla hareket etmemesi gerekir. Yani tüzel kişinin de “gerçek tüketici” olması beklenir. Her somut olaya göre ayrıca inceleme yapılır. Yargıtay vermiş olduğu bir kararında, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince davalı şirketin abonesi olduğunu ve aboneliği süresinde Ocak 2011 döneminden başlayarak Temmuz 2012 dönemine kadar olan fatura bedellerinin davalıya ödendiğini, bu faturalarda hukuka aykırı olarak kayıp kaçak bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistem kullanım bedeli tahsilatının yapılmış olduğunu ve bu abonelik sebebiyle icra takibi başlatıldığını belirtmiştir. Özetlemek gerekirse bu kararda şirket tüzel kişiliğinin abonelik sözleşmesinde taraf olduğu açıktır.31
Uygulamada özellikle üyelik ve abonelik birbirine karıştırılmaktadır. Üyelik, üye olan kişi ile üye olunan belli grup, topluluk, cemiyet arasındaki, ilişkisini ifade eden bağlantısal bir kavramdır. Örneğin, bir sivil toplum kuruluşu, bir siyasi parti mensupları arasındaki sosyal ilişkiyi ifade ederken üyelik kavramı kullanılır. Üyelik bir ücret karşılığı olabileceği gibi ücretsiz de olabilir. Abonelik ise, çoğunlukla peşin veya belli dönemlerde toptan ödenen ücret karşılığı bir mal veya hizmetin sürekli alıcısı olmayı ifade eder. Abonelik ücreti, abonelik sözleşmesinin temel unsuru olup temin edilen mal veya hizmet karşılığı abonelik ücretinin ödenmediği durumlarda abonelik sözleşmesinin varlığından söz edilemez.
2.4 ABONENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
2.4.1 Ücret Ödeme Yükümlülüğü
Abonenin asli yükümlülüğüdür. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak akdedilmesinin sonuçlarından biri de abone aldığı malın ya da hizmetin karşılığını ifa etmesidir. Abonenin ücret ödeme borcu, para borcudur. Kural olarak, abonelik ücreti taraflar arasında serbestçe kararlaştırılabilir. Ancak zorunlu ihtiyaç malları ve hizmetlerin teminine yönelik olan ve satıcı veya sağlayıcıların doğal veya kanuni tekel konumunda bulunduğu sektörlerde, abonelik ücretinin belirlenmesine kamu otoritelerinin müdahalesinin olduğu görülmektedir.32 Taraflar arasında miktar kararlaştırılıyorsa tüketici aleyhine olmaması, makul ve hakkaniyete uygun olması gerekir. Ayrıca emredici hukuk kurallarına da aykırı olmaması gerekir. Ayrıca
ASY madde 19 hükmüyle, satıcı veya sağlayıcı, her bir tüketim dönemi sonunda tüketicinin ödeyeceği hizmet bedelini içeren bir ödeme bildirimi düzenlemek ve bunu ödeme tarihinden en az yedi gün önce aboneye göndermek zorundadır. Usulüne uygun şekilde düzenlenip kendisine gönderilen ödeme bildirimini aldığı halde ücretini süresi içinde ödemeyen abone temerrüde düşer. Satıcı/sağlayıcı faiz, gecikme zammı, fesih talep edebilir.
1.4.2 Diğer Yükümlülükler
Abonenin sadece ücret ödeme borcu bulunmamakla beraber her somut olaya farklı yükümlülükleri olabilmektedir. Temeli esasen dürüstlük kuralına ve ahde vefa ilkesine dayanmaktadır. Satıcı/sağlayıcılar abonenin bu yükümlülüklere aykırı davranmasını gerekçe göstererek mal veya hizmet sunmaktan kaçınamazlar. Örnek olarak; Elektronik haberleşme hizmetinden yararlanabilmek için kişisel verilerini içeren bilgi ve belgeleri işletmeciye sunma, kullandığı cihazın IMEI numarasını işletmeciye bildirme,33 sim kartın kullanıldığı cihazın çalınması veya kaybolması durumunda bu durumu işletmeciye bildirme,34 elektronik haberleşme hizmetinden yararlanabilmek için BTK tarafından onaylanmış cihazları kullanma,35 GSM hattını üçüncü kişilere kiralamama ya da işletmecinin onayı olmaksızın üçüncü kişilere devretmeme gibi borçları vardır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ABONELİK SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİ
3.1 ABONELİK SÖZLEŞMESİNİN KENDİLİĞİNDEN SONA ERMESİ
3.1.1 Sürenin Sona Ermesi
Abonelik sözleşmeleri sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerdir. Belirli süreli veya belirsiz süreli olarak kurulabilmektedir. Taraflar diledikleri gibi bunu kararlaştırabilirler. Örneğin Netflix aboneliğini 12 ay olarak belirleyebildiğim için belirli süreli sözleşme olarak ifade edilir. Sözleşmenin kurulma tarihinden sonraki bir tarihte abone açıkça sözleşmenin uzamasını talep ederse ya da satıcı veya sağlayıcı tarafından gelen sözleşmeyi uzatma talebine açıkça onay verirse belirli süreli abonelik sözleşmesi uzayacak yoksa hiçbir işleme gerek kalmaksızın 12 ayın dolmasıyla sözleşme süresinin sona ermesiyle birlikte kendiliğinden sona erecektir. TKHK m.52/3’te sözleşmenin belirlenen süre kadar uzayacağına ilişkin hükümlerin abonelik sözleşmelerine konulamayacağı düzenlenmiştir abonelik sözleşmeleri ancak tüketicinin talepte bulunması veya onay vermesi ile uzatılabilecektir. Bu sayede, abonelik sözleşmeleri, ancak tüketicinin iradesi ve bilgisi dahilinde uzayabilecektir. Ayıca madde gerekçesinde, sözleşmenin uzayacağına ilişkin onayın, sözleşmenin kurulması sırasında veya sözleşmenin sona ermesinden çok önce alınması halinin haksız şart olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.
Elektrik, su, doğalgaz, internet gibi temel ihtiyaçların uygulamada belirsiz süreli olarak akdedildiği söylenebilir. Belirsiz süreli veya süresi bir yıldan daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmelerini bir neden göstermeden ve para cezası ödemeden istediği zaman feshedebilir.
3.1.2 Ölüm, Fiil Ehliyetinin Sınırlandırılması veya Kaybı, Aciz Hali
Abonelik sözleşmelerinde, abonenin ölümü halinde sözleşmenin sona ereceğine dair ne TKHK ve ne de ASY’de özel bir düzenleme yoktur. Abonenin ölümü halinde, TMK m. 599 hükmü uyarınca, abonenin mirasçıları külli halef olarak abonelik sözleşmesinin tarafı haline gelirler. Mirasçıların abonelik sözleşmesini sürdürmeleri mümkündür.
Abonenin fiil ehliyetinin sınırlandırılması ve aciz hali için de abonenin ölümüne benzer bir durum söz konusudur. Abonenin sözleşmede kişiliği önem taşıyan taraf olarak değerlendirilmesi de mümkün olmayacaktır. Bu sebeple, bu hallerde abonelik sözleşmelerini kendiliğinden sona erdirmeyecektir.
3.1.3 İfanın İmkânsızlaşması
İfa imkânsızlığını kısaca ifa edilemeyen veya ifa edilemez hale gelen edim şeklinde tanımlayabiliriz.36 Abonelik sözleşmesi kurulduktan sonra satıcı /sağlayıcının mal/hizmet sağlama borcunun ifası, satıcı veya sağlayıcıya yüklenemeyecek bir sebeple imkânsız hale gelmişse abonelik sözleşmesi sona erecektir. Abonelik sözleşmesinin sona ermesinde bu imkânsızlığın objektif ya da sübjektif bir imkânsızlık olmasının bir önemi yoktur. Bu imkânsızlık doğal afet nedeniyle alt yapı sisteminin çökmesi örneğinde olduğu gibi fiili bir imkânsızlık olabileceği gibi, devletten aldığı imtiyaz sayesinde abonelik sözleşmesi akdeden bir hizmet sağlayıcısının bu imtiyazını kaybetmesi örneğinde olduğu gibi hukuki bir imkânsızlık da olabilir.37
Abonelik sözleşmesinde abonenin temel borcu ücret, yani para borcu olduğundan ve “nevi telef olmaz” prensibi gereğince para borçlarında imkânsızlık söz konusu olmayacağından, abonelik sözleşmesinin imkânsızlık nedeniyle sona ermesi yalnızca satıcı/sağlayıcının asli borcu olan belirli bir mal veya hizmetin sunulması borcu bakımından gündeme gelecektir.
3.2 ABONELİK SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ İŞLEM İLE SONA ERMESİ
3.2.1 Tarafların Anlaşması
İkale olarak da bilinmektedir. Borçlar hukukunun genel hükümleri dayanak teşkil ederek taraflar aralarında yeni bir sözleşme akdederek mevcut sözleşmeyi her zaman sona erdirebilme hakkına sahiptirler. Bu durum borçlar hukukunda açıkça düzenlenmemekler beraber sözleşme serbestisinin sonucunu oluşturmaktadır. Abonelik sözleşmeleri de sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmeler oldukları için ileriye etkili olarak sona erdirilebilecektir. Böylelikle, sözleşme ilişkisi sona erene kadar sunulan malların geri verilmesi gibi bir durum söz konusu olmayacaktır. Sözleşmenin konusunun hizmet sunumu olduğu durumlarda da sunulan hizmetin geri verilmesi niteliği itibariyle mümkün olamayacaktır. Uygulamada özellikle, elektronik haberleşme abonelik sözleşmelerinde, yeni bir tarife kapsamına geçmek için kurulan bir sözleşme ile önceki abonelik sözleşmesi sona erdirilmektedir.
3.2.2 FESİH
Fesih, sürekli borç ilişkilerini ileriye etkili olarak sona erdiren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Tek taraflı irade beyanı yeterlidir.
TKHK’un 52/4 hükmüyle “Tüketici, belirsiz süreli veya süresi bir yıldan daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshetme hakkına sahiptir. Süresi bir yıldan az olan belirli süreli abonelik sözleşmesinde satıcı veya sağlayıcı tarafından sözleşme koşullarında değişiklik yapılması halinde de tüketici sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı veya sağlayıcı, abonelik sözleşmesinin feshi için sözleşmenin tesis edilmesini sağlayan yöntemden daha ağır koşullar içeren bir yöntem belirleyemez.” İçeriğe bakıldığında abonenin sözleşmeyi fesih sebeplerini olağan fesih ve olağanüstü fesih olarak ayırabiliriz. Bu hükümle paralel ASY madde 22 de benzer düzenleme bulunmaktadır.
Olağan fesih, ifanın ne zaman tamamlanacağı belli olmayan bir borç ilişkisinde taraflardan her birinin bir sebebe dayanmadan tek taraflı yöneltilmesi gerekli irade beyanı ile sona erdirilmesi halidir.38 TKHK m. 52/4 hükmü uyarınca, abonelik sözleşmesinin belirsiz süreli veya bir yıldan uzun süreli yapılması durumunda, abonenin herhangi bir neden göstermeden ve ceza koşulu ödemeden satıcı veya sağlayıcıya yönelteceği tek taraflı bir irade açıklaması (fesih ihbarı) ile sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanınmıştır. Bu şekilde yapılan fesih, olağan fesih olarak adlandırılmaktadır. Olağan fesih hakkı genel olarak daha çok belirsiz süreli sürekli borç ilişkilerinde görülmektedir. Olağan fesihte tarafların herhangi bir sebebe dayanmadan sözleşmeyi sona erdirebilme imkânı, keyfi durumlara yol açabileceği için kural olarak sınırsız bir hak değildir. Belirsiz süreli sürekli edimli sözleşmelerde olağan fesih hakkının sınırları, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı ile çizilmiştir.
Elektrik, su ve doğal gaz aboneliği gibi sözleşme konusu mal veya hizmetin belli bir yerde alındığı belirsiz süreli abonelik sözleşmelerinde, abonenin mal veya hizmeti teslim aldığı yerden ayrılması veya artık hizmete ihtiyacı kalmaması halinde abonelik sözleşmesini feshetmesi gerektiğini, aksi takdirde üçüncü kişilerin mal veya hizmetin sunulduğu yerde bunlardan yararlanması durumundan, abonelik ücretini ödemekten sorumlu tutulur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, abonenin bu konudaki sorumluluğunun açıkça ifade edildiği bir kararında, “Davalı su abonesinin hizmet alma ihtiyacının tahliye yüzünden ortadan kalkmasıyla birlikte, basit bir başvuru işlemiyle abonelik sözleşmesini sona erdirip; sözleşme nedeniyle hem kendisi hem de karşı taraf nezdinde doğmuş tüm hak ve borçlardan arınmış olarak kiralanandan ayrılması mümkün iken, bunu yapmayarak kendi aboneliği üzerinden üçüncü kişilerin su kullanmasına olanak tanımış olması dahi, sözleşme hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerine aykırı, dolaysıyla da sonuçlarına katlanması gereken bir davranış niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.” denilmek suretiyle, abonelik sözleşmesini feshetmeyen abonenin sorumluluğunun sözleşmeye aykırılığa dayandırıldığı görülmektedir.41
Olağanüstü fesih hakkının kullanılabilmesi için kanuni veya sözleşmesel bir sebebin varlığı gerekmektedir. Olağanüstü fesih hakkının kullanımı, bir haklı sebebin varlığı ile de mümkün olabilmektedir. Haklı sebeple fesih hakkının tanımı kanunda yapılmamış olmakla birlikte, TBK’da yer alan çeşitli hükümler de özel olarak haklı sebep halleri düzenlenmiştir. Haklı sebep kavramı, çekilmezlik olgusu ise açıklanmaya çalışılmaktadır. Buna göre, sözleşme ilişkisinin çekilemez bir hal aldığı dürüstlük kuralına göre söylenebiliyorsa, haklı sebeple fesih hakkının doğduğu ifade edilebilecektir.
TMK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralının özel bir görünümü olduğundan, genel bir hak olup, fesih sebebinin de taraflardan her biri lehine doğması mümkündür. Bu nedenle bu hakkın sözleşmeyle taraflardan biri aleyhine olacak şekilde kısıtlanması da söz konusu olamaz.
Olağan fesih ile olağanüstü fesih arasındaki temel fark, olağanüstü fesihte geçerli bir fesih sebebine dayanılması şartının var olmasıdır.
SONUÇ
Abonelik sözleşmelerinin günlük hayatımızda kullanım alanının gün geçtikçe artmasından dolayı karşılaşılan sorunların varlığı da artmaktadır. Bunun sonucunda tüketicinin maksimum düzeyde korunması hedef alınarak kanun reformuna gidilmiş ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (6502) ile daha önceki kanunlardaki açıkların doldurulması sağlanmıştır. Abonelik sözleşmeleri kanunda belki de en detaylı alana sahip olmasına karşı her sözleşmede bulunan cayma hakkı burada düzenlenmemiştir. Bunun dışında tanımı madde metninde açıkça belirtilmiştir. Buna göre, ‘‘Abonelik sözleşmesi, tüketicinin, belirli bir mal veya hizmeti sürekli veya düzenli aralıklarla edinmesini sağlayan sözleşmelerdir’’. Unsurları madde metninde açık olarak belirtilmekle birlikte zorunlu unsurların olması gerekmektedir. Bu zorunlu unsurlar sözleşmenin konusuna göre ASY kapsamında belirtilmiştir. Zorunlu unsurlar ile amaçlanan abonenin hak ve yükümlülüklerine ilişkin bilgi sahibi olmasıdır. Zorunlu unsurların sözleşmede eksik olması halinde, bu eksikliklerin giderilmesi sorumluluğu satıcı veya sağlayıcıya aittir. Satıcı veya sağlayıcı eksiklikleri gidermezse abonenin sözleşmeyi feshetme hakkı doğacaktır.
Diğer sözleşme türlerinden farklı olarak abonelik sözleşmeleri de satıcının ve abonenin karşılıklı ve uygun irade beyanları yeterli olmayarak şekil şartı aranmaktadır. Şekil şartı, abonelik sözleşmesinin bir örneğinin kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile aboneye teslim edilmesi zorunluluğudur.
Yeni düzenlemeyle birlikte sözleşmenin tarafları için hak ve yükümlülükler getirilmiştir. Satıcı/sağlayıcının yükümlülükleri önem arz etmekle birlikte malı teslim etme veya hizmeti sağlama, bilgilendirme, bildirim, ayıptan doğan sorumluluk, önceki abonenin borcunun yeni aboneden temin etmeme ve diğer yükümlülükler gibi borçlar altına girmektedir. Aynı şekilde abone de ücret ödeme ve diğer yükümlülükler gibi borçlar altına girmektedir.
6502 sayılı TKHK abonelik sözleşmelerinin fesih hükümleri ile ilgili abone lehine düzenlemeler getirmiş ve fesih hallerini kapsamlı olarak ele almıştır. Bir yıldan uzun süreli belirli süreli abonelik sözleşmelerinde bir yıldan sonra sözleşmenin cezai şart, tazminat veya benzeri bir bedel ödemeksizin feshedilebileceği düzenlenmiştir. Abonelerin abonelik sözleşmeleriyle bağlı kalma süresi bir yıl ile sınırlandırılmıştır. Süresi bir yıldan kısa olan belirli süreli abonelik sözleşmelerde ise satıcı veya sağlayıcı sözleşme şartlarında tek taraflı olarak bir değişiklik yaparsa abone sözleşmeyi feshedebilir. Bu düzenlemelerle birlikte abonelerin sözleşme ilişkisini sona erdirebilmeleri kolaylaştırılmıştır. Abonenin fesih talebi satıcı veya sağlayıcıya ulaştığı anda hüküm ifade edecektir. Satıcı veya sağlayıcı abonenin fesih bildiriminin gereği olan yükümlülüklerini kanunda belirlenen sürelerin bitmesinden itibaren abone hizmetten faydalanmış olsa bile satıcı aboneden hiçbir ücret talep edemeyecektir.
Sonuç olarak kapsamlı düzenlenen abonelik sözleşmeleri uygulamada sık sık karşılaşılan problemlere çözüm üretmiş ve belki de hukuk sisteminin en işe yarar düzenlemesi olmuştur.
Av. Nurdan Pelda Acar
---------
1. Söz konusu hüküm şu şekildedir “Süreli yayınlara abone olan tüketiciler, abonelik sözleşmesinde yer alan fiyat ve niteliğe ilişkin koşullara aykırı davranılması hallerinde, abone işlemlerini yapan sorumlu kişiye ya da yayın kurumuna isteklerini yazılı olarak bildirmek kaydıyla aboneliklerine tek taraflı son verebilirler. Yayıncı, abone ücretinin geri kalan kısmını hiçbir kesinti yapmaksızın 15 gün içinde iade etmekle yükümlüdür. Tüketicinin aboneliğe son verme isteği; yazılı bildirimin satıcıya ulaştığı tarihten itibaren günlük yayınlarda 15 gün, haftalık yayınlarda 1 ay, aylık yayınlarda 3 ay sonra yürürlüğe girer. Daha uzun süreli yayınlarda ise, bildirimden sonraki ilk yayını müteakiben yürürlüğe konulur.”.
2. 14.03.2003 tarihli ve 25048 sayılı Resmî Gazete.
3. CEYLAN EBRU “Abonelik Sözleşmeleri”, Milli Şerh- 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, İstanbul, Aristo Yayıncılık, 2016, s.851., İlhan Kara, Tüketici Hukuku, Ankara, Engin Yayınevi, 2015, s.,1071. Bununla birlikte örneğin 2011/83 sayılı Avrupa birliği Direktifi m.6/I/e’de abonelik sözleşmelerinde toplam ücretin veya ücretin nasıl hesaplanacağına ilişkin bilgilendirmenin yer alması gerekliliği düzenlenmiştir. bkz. https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:EN:PDF (Çevrimiçi: 10.12.2022)
4. KARA, İlhan, Tüketici Hukuku, Ankara 2021, Yetkin Yayınları, s. 37.
5. ÇABRİ, Sezer, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi (2016), Adalet Yayınevi, s.858
6. AÇIKGÖZ, s. 76; ALTAŞ, s. 159; ÇABRİ, s. 861;
7. Oğuzman, Öz, a.g.e., N.245 vd.
8. ÇABRİ, s. 861.
9. Öğretide fiili sözleşme ilişkisi teorisi için bkz. KILIÇOĞLU, Ahmet, “Fiili Sözleşme İlişkileri”, Ankara Barosu Dergisi, 1985/5-6; OĞUZMAN/ÖZ, s. 40-42.
10. KILIÇOĞLU, s. 739; ÇABRİ, s. 861.
11. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, E. 2012/9792, K. 2013/10106, T. 30.5.2013. (Lexpera, 10.12.2022)
12. Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı, E. 2012/1927, K. 2013/1406, T. 25.9.2013. (Lexpera, 10.12.2022)
13. Aydoğdu, s. 68
14. DALKA Okumuş, Şüheda, Elektrik-Doğalgaz Piyasaları Abonelik Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerde Yer Alan Genel İşlem Koşullarının Denetimi, 1. Baskı, Ankara 2018, s. 95.
15. Oğuzman, Öz, a.g.e., N.519.
16. Yargıtay 22. HD. K.T: 21.10.2019, E. 7450, K. 19507, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, E.T: 14.12.2022.
17. Yargıtay 15. Ceza Dairesi, K.T:15.09.2019, E. 4580, K.8612, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, E.T: 13.12. 2022
18. Yargıtay 3. HD. E. 15086, K. 7724, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, E.T: 08.01.2022.
19. KOCA, s. 68.
20. ÖZBİLEN, Arif Barış, Sözleşmelerin Şekli ve Şekil Yönünden Hükümsüzlüğü, 1. Baskı, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2016, s. 45
21. KAVAK, s. 72.
22. KOCA, s. 37.
23. ASLAN, s. 607.
24. AYDOĞDU, s. 63-65; ÇABRİ, s. 44. AKİPEK, Şebnem, “Tanımlar”, Milli Şerh (National Commentary) 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Aristo Yayınevi, İstanbul 2016, (s. 40-60 arası), (Derleyenler: Hakan TOKBAŞ- ÖzlemTÜZÜNER), s. 55, (Milli Şerh); BAHTİYAR, Mehmet/BİÇER, Levent, “Adi İş/Ticari İş/ Tüketici İşlemi Ayrımı ve Bu Ayrımın Önemi”, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, MÜHF-HAD Özel Sayısı, YIL: 2016, SAYI: 3, C. I, (s. 396-436 arası), s. 410.
25. Yargıtay 3. HD.’nin 26.04.2016 T., 2015/10038 E. ve 2016/6537 K. sayılı kararı, ÇABRİ, s. 871, dn. 347
26. KAHVECİ, Nalan, Taşınır Satımında Ayıplı Mal Nedeniyle Tüketicinin Sözleşmeden Dönmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 6.
27. CEYLAN, s. 861
28. Yargıtay 3.HD. E. 2016/ 17485, K. 2017/11036, (www.uyap.gov.tr, erişim tarihi:20.12.2022)
29. Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts (E.T. 27.12.2022
30. AÇIKGÖZ, s. 77; ÇABRİ, s. 857. 263
31. Tüketici olan abonelere, doktrinde “son kullanıcı” ismi de verilmektedir. KOCA, s. 22, YILDIZ, s. 15; Son kullanıcı, EHK’da “Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Esasen bu tanımda da söz konusu ayrım gözetilmektedir. Bir işletmecinin elektronik haberleşme hizmeti sunmak için başka bir işletmecinin altyapısını kullanması veya toptan devre kiralaması halinde iki işletmeci arasında bir tüketici sözleşmesinden söz edilemeyecektir. Ancak elektronik haberleşme hizmeti sunmak isteyen işletmeci ile abonelik sözleşmesi yapan son kullanıcı arasında bir tüketici sözleşmesi kurulacaktır. YILDIZ, s. 14. 264
32. AÇIKGÖZ, s. 68; CEYLAN, s. 853; KOCA, s. 21-22.
33. Yargıtay 3. HD, KT: 03.10.2019, E. 1817, K.7416, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, E.T.:05.12.2022
34. ASLAN, s. 600.
35. AÇIKGÖZ, s. 503.
36. AÇIKGÖZ, s. 503.
37. AÇIKGÖZ, s. 507; ÖKTEM, s. 77.
38. DURAL, Mustafa, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1976, s.7; İmkânsızlık kavramına ilişkin çeşitli görüşler ve imkânsızlık türleri hakkında detaylı bilgi için bkz. a.e., s. 7 vd
39. SELİÇİ, s. 90.
40. Seliçi, s. 132; Serozan, s. 116.
41. (Kararın metnine doğrudan ulaşılamamış olup Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin HGK’nın bu kararına atıf verilen, aynı doğrultudaki güncel kararlarından bazıları için bkz. 3. HD, T. 27.02.2017, E. 2016/22236, K. 2017/2063; 3. HD, T. 05.12.2016, E. 2015/16371, K. 2016/13928; 3. HD, T. 4.11.2015, E. 2014/21217, K. 2015/17269)
KAYNAKÇA
AÇIKGÖZ, O. (2013). Mobil Haberleşme Abonelik Sözleşmesinde Genel İşlem Koşulları, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.
AKİPEK ÖCAL, Şebnem, “Madde 3 / Akipek Şerhi”, Milli Şerh, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Editörler: Hakan TOKBAŞ, Özlem TÜZÜNER, 1. Bası, Aristo Hukuk Yayınevi, İstanbul 2016, s. 40-60.
AKİPEK, Şebnem, “Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması Hakkında Avrupa Birliği Direktifi ve Türkiye’nin Uyumu” BATİDER, C: XXI, S: 4, YIL: 2002 (ARALIK), (s. 43-66 arası), (Mesafeli Sözleşmeler)
ASLAN, M. (2020). “Tüketicilerle Yapılan Abonelik Sözleşmelerinin Sözleşme Özgürlüğü İlkesi Bakımından İncelenmesi”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:6, S:1, 159-182.
AYDOĞDU, Murat, Tüketici Hukuku Dersleri, 1. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2015.
AYDOĞDU, Murat,” Madde 8-12 / Aydoğdu Şerhi“, Milli Şerh 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Editörler: Hakan TOKBAŞ, Özlem TÜZÜNER, 1. Bası, Aristo Hukuk Yayınevi, İstanbul 2016, s. 183-327. (Ayıptan Sorumluluk)
CEYLAN, Ebru,” Madde 52 / Ceylan Şerhi“, Milli Şerh 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Editörler: Hakan TOKBAŞ, Özlem TÜZÜNER, 1. Bası, Aristo Hukuk Yayınevi, İstanbul 2016, s. 849-881.
ÇABRİ, Sezer, 6502 Sayılı Kanun’a Göre Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Ankara, Adalet Yayınevi, 2016.
DALKA OKUMUŞ, Şüheda, Elektrik-Doğalgaz Piyasaları Abonelik Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerde Yer Alan Genel İşlem Koşullarının Denetimi, 1. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2018
KARA, İlhan, Yeni Kanuna Göre Tüketici Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2021.
OĞUZMAN, M. Kemal/ ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 14. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016, (OĞUZMAN/ÖZ, C. 1).
ÖKTEM ÇEVİK, Seda, “6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Uyarınca Abonelik Sözleşmesi” Yeni Tüketici Hukuku Konferansı, XII Levha Yayınları, İstanbul 2015, (s. 343-368 arası) (Derleyen: Doç. Dr. M. Murat İNCEOĞLU)
YAVUZ, Cevdet, “Yeni Tüketici Hukuku Konferansı Birinci Oturum Açılış Konuşması” Yeni Tüketici Hukuku Konferansı, (Derleyen; Doç. Dr. M. Murat İNCEOĞLU), XII Levha Yayınları, İstanbul 2015.
ZEVKLİLER, A. ve Özel, Ç. (2016). Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık.