Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen suçun işlenmeden önüne geçilmesi ve güvenlik amaçlı yapılan idari kolluk aramasıdır. İkincisi ise, işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın kim olduğunun anlaşılması, yerinin tespiti ve yakalanması veya suça ilişkin delil toplanması amacıyla uygulanan aramadır ki, buna da “suç için arama” veya “adli kolluk araması” denir.
Önleme araması ile adli arama arasında ince bir çizgi vardır; birisini diğerine karıştırmamak gerekir. Önleme araması güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder. Adli aramada ise, işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır, failin veya failleri ile suçun delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, usulüne uygun idari veya adli arama kararı olmadıkça ve aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özeline dokunulamaz. Özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edildiğinde, hem hukuka aykırı ve konusu suç teşkil eden arama ve hem de bunun sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelir.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi 07.05.2015 tarihli, 2015/567 E. ve 2015/489 K. sayılı kararına göre; “Sulh Ceza Hakimliği tarafından bir hafta süre ile ilçe genelinde suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silahın, patlayıcı madde ve eşyanın tespiti amacıyla, eğlence yerleri, alışveriş merkezleri, halkın yoğun olarak bulunduğu yerler ile ekli listede yer alan cadde ve bağlı sokaklarda bulunan umuma açık yerler, statlar, ilçe genelinde şahıslar üzerinde ve araçlarında 2559 sayılı Polis ve Vazife Salahiyet Kanunu m.9 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.20 uyarınca önleme araması kararı verildiği görülmüştür.
Olay tutanağının içeriğine göre; sanığın, plakası tespit edilemeyen araçta bulunan kişilere beyaz kağıda sarılı madde verdiğinin görülmesi üzerine kolluğun bu kişinin yanına giderek yaptığı üst aramasında sanıktan net 1,3 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa, önleme araması değil, ancak adli arama yapılabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarihli, 2013/9-610 E. ve 2014/512 K. sayılı kararı ve aynı tarihli 2013/9-841 E. ve 2014/513 K. sayılı kararlarına göre, adli arama kararı gerektiren bir durumda önleme araması kararına dayanılarak veya şartlarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Bu şekilde bir arama sonucunda elde edilen deliller veya suçun maddi konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağından, Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i hükümleri uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda; sanığın, plakası tespit edilemeyen araçta bulunan kişilere beyaz kağıda sarılı madde verdiğinin görülmesi üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğu tartışmasızdır. Adli aramayı düzenleyen CMK m.116, 117, 119. maddelere uygun şekilde adli arama kararı alınmadan, yargılamaya konu eylemden 7 gün önce verilen önleme araması kararına dayanılarak sanığın üstünde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise, hem suçun maddi konusu ve hem de suçun delili olup, hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
İsnat edilen suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınmayacağı, buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması oybirliği ile bozma kararını gerekli kılmıştır”.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi; maddi hakikate ve adalete ulaşma amacı taşısa da kamu otoritesi tarafından yapılan işlem ve eylemlerde “hukuk devleti” ilkesinden ayrılmanın mümkün olamayacağını, bir suçun işlendiği iddiasından sonra şüpheli üzerinde yapılan aramanın CMK m.116 ve 119’a göre değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda bir önleme aramasında değil, CMK m.160’a göre başlayacak soruşturmaya konu olabilecek adli aramadan bahsedilebileceği, bunun için de suça konu eylem tarihinden bir hafta önce önleyici maksatlı verilen arama kararının hukuki dayanak olamayacağı, önleme aramasının şekil ve şartlarının PVSK m.9’da düzenlendiği, buna göre önleme aramasının yalnızca tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle yapılabileceği, bu noktada ön şartın henüz ortada işlenmeye teşebbüs dahi edilmiş bir suçun olmaması olarak belirlendiği, suça teşebbüsten, yani suçun hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine başlanılmasından sonra bile adli aramanın dikkate alınması gerektiği, burada yapılan hatanın, yani adli arama yerine idari aramanın yapılmasının ve bu yolla elde edilen sonuçların hukuka uygun görülemeyeceği, bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal ile birlikte şüphelinin veya suç delillerinin elde edilmesi amacıyla makul şüphenin varlığı tespit edildiğinde, şüphelinin üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya şüpheliye ait bir başka yerine aranmasının mümkün olduğu, ancak bunun için de “Arama kararı” başlıklı CMK m.119’a uygun hakim kararına veya yazılı emre ihtiyaç olduğu, usule uygun adli arama kararı olmaksızın yapılan arama ile bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılacağı ve yargılamada kullanılamayacağı sonucuna varmıştır.
Hadise bundan ibarettir. Burada tartışmayı; nisbi-mutlak, önemli-önemsiz, kişi hak ve hürriyetine aykırı olan-olmayan, basit-değerli hukuka aykırılık cephesinden yapıp da, Anayasa m.38/6’nın açık hükmünü gözardı etmek suretiyle ve sübjektif bir kabulle, maddi hakikat ve adalet ulaşma gerekçesinden hareketle hukuka aykırı delilleri yaşatmaya ve yargılamada kullanılabilir hale getirmeye çalışırsak, hem Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin kararında işaret ettiği net emredici kurallara aykırı hareket etmiş ve hem de kararı, ya anlamamış veya benimsemek istememiş oluruz.
“Hukuk devleti” ilkesine göre herkes, hukukun evrensel ilke ve esasları ile kanunlara bağlı kalmak zorundadır. Hiçbir gerekçe, bu temel kuraldan uzaklaşmanın mazereti görülemez.
Ancak tartışma şu noktada yapılabilir; Yargıtay kararın konu eylemde usulüne uygun verilmiş önleme araması kararı olduğu, bu kararın kapsamına, şartlarına ve süresine uygun olarak arama yapıldığı, her ne kadar o an önleme maksadını taşımasa da, bir an uyuşturucu madde ticareti veya bulundurma suçunun işlendiği izlenimini veren eylemin işlendiğinin kolluk tarafından görülmesi üzerine, kolluğun düzenlediği tutanaktan anlaşıldığı kadarıyla önleme araması yaparak suça, deliline ve failine ulaştığı, bu andan itibaren suç kolluğu olarak faaliyet gösterdiği, bu noktada idari-adli kolluk faaliyetlerinin birbirine karışabileceği, aynı şekilde önleyici ve adli aramalar arasında da ince bir çizginin olduğu, bu iki aramaya konu olabilecek eylemin iç içe geçtiği veya birbirine yakınlaştığı durumda, adli arama yerine önleyici kolluk aramasının yapılmasının doğrudan bu aramayı ve ulaşılan sonucu hukuka aykırı hale getirmeyeceği ileri sürülebilir.
Yargıtay kararına konu eylem açısından bu son düşüncenin kabulü mümkün değildir. Somut olay net olup, o an kolluk bir ceza soruşturmasına konu olabilecek suçun işlendiği izlenimine ulaşmıştır. Bu andan itibaren kolluk, işlendiği iddia olunan bir suçu ortaya çıkarmak ve failini yakalamak amacıyla hareket etmektedir. Oysa önleme aramasında, ortada işlendiği iddia olunan bir suç ve bu maksatla yapılan arama yoktur. Önleme araması, tümü ile PVSK m.9’da belirtilen şekil ve şartlara uygun olarak verilen hakim kararında belirtilen yerlerde güvenlik araması yapılması amacına hizmet etmektedir.
Elbette önleme araması da keyfi icra edilmemelidir, fakat bu tip bir karar PVSK m.9’a uygun olarak verildikten ve iptal edilmedikten veya süresi dolmadıktan sonra kolluk tarafından bireyin üstünün aranmasının dayanağı yapılabilecektir. Ancak bu arama yalnızca tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacını taşımaktadır. Bu amaç; arama kararının verildiği yer için gerekli olmakla birlikte, somut olarak hiçbir bireyi ve eylemini hedef almamaktadır. Kişinin; bir suçu işlediği yönünde değil de, hal ve hareketleri itibariyle kuşku oluşturması veya bu kuşkunun ani toplanan bir kalabalık üzerinde oluşması durumunda, henüz suç kolluğu faaliyetinden ve aramasından bahsedilemez. Bu durumda yapılan arama bir önleme aramasıdır.
Karara konu somut olayda kuşku; bireyin hal ve hareketleri nedeniyle değil, bir suçun işlendiğine dair kolluğun somut görgüsüne dayanmaktadır. Burada kuşku, bir kişi ve eylem üzerinde “suç” olarak somutlaşmıştır. Bu andan itibaren, şahsın üzerinde arama yapılmasında önleme araması kararına dayanılamaz ve bu arama kararı kolluğun düzenleyeceği tutanağın hukuki gerekçesi yapılamaz. İşte bu nedenle, somut olayda yapılan arama ve bu arama sonucunda elde edilen delil hukuka aykırıdır. Belki bu hukuka aykırılığı görmezden gelmek, adli arama yerine yanlışlıkla yapılan idari aramayı hukuka uygun saymak; kamu yararı ve düzeni açısından birey yararına karşı korunması gereken üstün yarar olarak görülebilir.
Hukuka aykırılığın üstünü örtmeyi hedefleyen, maddi hakikate ve adalete ulaşma gibi ulvi gerekçeleri ön plana çıkaran, bu yolla bireyi zayıflatan, hukuk güvenliği hakkını tehlikeye atan düşüncenin, hem yukarıda sıraladığımız pozitif hukuk kuralları ve hem de “hukuk devleti” ilkesi nazarında savunulabilir bir yanı olamaz.
Kimse kimseden, maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinden vazgeçmesini isteyemez, ancak bunu yaparken, hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerden ayrılmamasını isteyebilir. Bu bir hukuki zorunluluktur ve bu nedenle kimse de gerçeklerin üzerini örtmeye çalışmakla itham edilemez. Hukuku ve kanunun gereklerini savunmak, bu yoldan ayrılanların kendi hukuka aykırılıklarının sonuçlarından yarar elde etme çabasının dayanağı yapılamaz.
