Ankesörlü veya Sabit Hattan Ardışık, Periyodik ve Tekil Arama

“Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ardışık Arama Kararı” başlıklı yazımıza konu kararda[1]; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün askeri yapılanmasına ilişkin genel bilgilere yer verildiği, askeri yapılanmanın örgütsel toplantı için kullandığı iletişim kurma yönteminin anlatıldığı, bu şekilde kurulan iletişimin özelliklerinden bahsedildiği (ardışık/periyodik/tekil), deşifre edilmeyi önlemek amacıyla kullanılan yöntemlerin ortaya koyulduğu, somut olayda sanığın başka askeri personelle ardışık arandığı, aramaların tümünün cevapsız çağrı olduğu, sanığın neden arandığına dair makul bir açıklama getiremediği, mahrem yapıda öğretmen olan H.D. isimli şahsın, sanığı teşhis ederek örgütsel toplantılara katıldığını söylediği, tüm bu nedenlerle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olarak cezalandırılmasının hukuka uygun olduğu ifade edilmiştir.

Bahse konu yazımızın “Sonuç ve Değerlendirme” başlıklı son kısmında; Sayın Dairenin kararında Örgüt içerisinde mahrem öğretmen olarak görev alan H.D. isimli sanığın örgütsel faaliyetlerde bulunduğuna dair beyanlarının hükme esas alındığı, şu halde sırf ardışık aranmanın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik için yeterli delil olarak sayılmadığı, bu minvalde aranmaların ancak yan/destekleyici delil olabileceği, sanığın Örgüt üyesi olduğuna işaret eden tanık beyanı gibi belirleyici deliller olmaksızın, ankesörlü telefondan veya sabit hatlardan aranmanın yegane delil olduğu durumlarda, yan/destekleyici delillere ihtiyaç duyulacağı kanaatinde olduğumuzu belirtmiştik.

“Ardışık Arama İkinci Karar Değerlendirmesi” başlıklı yazımıza konu kararda ise[2]; sanığın yaklaşık 4 yılda toplam 3 defa kendisi ile aynı rütbede askerlerle ardışık ve 23 defa tekil olarak ankesörlü telefondan arandığı, bu görüşmelerin mesai saati bitimine çok yakın zamanlarda olduğu, bu nedenlerle, “arama sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, ardışık aramaya konu edilen şahısların aynı rütbede ve kuvvete sahip kişiler olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan ‘ankesörlü/sabit hatlardan aranma’ gizli iletişim sistemine dahil olduğu, bu haliyle mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı,” sonucuna varılmıştır. Yargıtay bu kararında, somut olayın özelliklerini gözetmek suretiyle yalnızca ardışık ve tekil aramalardan hareketle Örgüt üyeliği suçundan verilen mahkumiyet kararını onamıştır. Ancak Yargıtay’ın bu kararı, ardışık aramaya konu olan tüm dosyaları kapsayacak şekilde dikkate alınmamalı, her somut olayı ayrı değerlendirmeli, iddia yan delillerle desteklenmedikçe ve şüpheyi sanık aleyhine yüzde yüz yenecek delil veya delillere ulaşılmadıkça sanığın mahkumiyetine karar verilmemelidir.

Yazının “Değerlendirmemiz” başlıklı kısmında; yazıya konu kararda, görüşmelerin örgütsel faaliyet kapsamında yapılıp yapılmadığının tespit edilemediğini, ardışık aramanın sonrasında yapıldığı kabul edilen toplantı içeriklerinin belirlenemediğini, ardışık aramanın örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığını veya Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarında unsurları gösterilen, sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren başka somut delillerin elde edilemediğini, yani örgütsel faaliyet bakımından aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerinin belirlenemediği durumda, sırf sanığın içeriği belirlenemeyen ve başka somut delillerle de desteklenmeyen “ardışık”, “periyodik” ve “tekil” aranmasının, hiyerarşik yapıya dahil olduğu anlamına gelmeyeceğini, aksinin kabulünün “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini ihlal edeceğini, HTS görüşmelerinin örgütsel nitelikte olmadığının ispatlanmasının sanıktan beklenmesinin, suçsuzluk/masumiyet karinesinin doğal bir sonucu olan “iddia eden iddiasını ispatla yükümlüdür” ilkesini ihlal edeceğini, sanığın ankesörlü/sabit hat aramalarına ilişkin makul açıklama getirememesine aleyhine olacak şekilde sonuç bağlanmasının, Ceza Muhakemesi sistemlerinden “itham sistemi” ile örtüştüğünü, buna karşın “iddia edenin iddiasını ispatla yükümlü olduğu” ve Anayasa m.38/5 ile İHAS m.6 kapsamında güvence altına alınan “nemo tenatur/kendini suçlamama” ilkelerine aykırı düştüğünü, son olarak, hiçbir durumda temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı Anayasa m.13’ün gözardı edilemeyeceğini, şüphelinin veya sanığın bir hak veya hürriyetine bir sınırlama getirilebilmesi için bunun, Anayasa m.13’e ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Türkiye Cumhuriyeti’ni bağlayan ek protokollerde gösterilen özel sınırlama sebeplerine uygun olarak, “zorunluluk” ve “ölçülülük” ilkeleri de gözetilerek, temel hak veya hürriyete getirilecek sınırlamanın kanunla düzenlenmesinin şart olduğunu, iletişimin tespiti tedbirinin ancak şüpheli veya sanık hakkında uygulanabileceğini, bir baz istasyonu veya hat üzerinden bütün kayıtların elde edilmesi yöntemine başvurularak, arama ve aranma kayıtlarından şüpheliye veya sanığa ulaşılmasının CMK m.135’e aykırılığını[3], “trol ağı” metodu denilen toptancı bir bakış açısı ile yapılacak delil toplama ve değerlendirme sonucunda suçun ve failinin belirlenmesi yönteminin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştik.

İşbu yazımızda, “ankesörlü telefon” olarak anılan davalara ilişkin güncel kararlara ve bu kararlara ilişkin düşüncelerimize yer vereceğiz. Yazımızda; ayrı ve ortak bir sonuç bulunmayacak, bunun yerine Yargıtay’ın konu ile ilgili kararlarının altında yorum ve görüşmelerimize yer verilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.02.2020 tarihli, 2019/9.MD-286 E. ve 2020/52 K. sayılı kararına göre; “(…)sanığın içinde yer aldığı diğer yüksek yargı mensupları ile birlikte ankesörlü/ücretli telefonlarla irtibatının bulunup bulunmadığı, bu telefonlardan aranıp aranmadığı, sanık ve diğer yargı mensuplarının aynı gün ardışık, farklı günlerdeki periyodik aramalarının tespiti noktasında Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.01.2018 tarihli ve 895 sayılı kararına istinaden alınan bilirkişi raporunda: sanığın 09.06.2012 ile 11.11.2017 tarihleri arasında HTS listeleri alınan 7 ayrı şüpheli ankesör/sabit ücretli numara ile 18 ayrı irtibat kurduğu, ardışık olarak M. K. ve H. D’in arandığı bildirilmiş ise de, sorgulanan tarih aralığındaki arama sayısı ve sıklığı dikkate alındığında ardışık veya periyodik olarak aranmanın; sanığın, örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğunun ve örgütsel toplantılara katıldığının göstergesi olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmelidir. Kaldı ki bu husus Özel Dairece de mahkumiyet hükmünün tesisinde hiç dikkate alınmamıştır”.

YCGK’nın 04.02.2020 tarihli kararına konu bilirkişi raporunda; sanığın, 2012 ila 2017 yıllarında 7 ayrı ankesörlü/sabit hattan 18 defa “tekil/periyodik”, iki farklı kişi ile “ardışık” olarak arandığı görülmekte olup, sanığın ardışık veya periyodik aranmasının, aramaların “sayısı” ve “sıklığı” dikkate alındığında, örgütsel faaliyet kapsamında toplantılara katıldığı anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.03.2020 tarihli, 2019/9-366 E. ve 2020/179 K. sayılı kararında; “Ardışık arama çalışmalarında sanık hakkında herhangi bir kayda rastlanılmamasına rağmen, sanığın ankesörlü veya sabit telefon hatlarından periyodik olarak aranması karşısında; örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve yöntem hakkında bilgisinin bulunduğu, örgütsel toplantı ve faaliyetlere katılım gösterdiği, örgüt ile arasında organik ve sıkı bir bağın olduğu anlaşılmış, sanığın yapılan aramaların çocuklarının merkezi sınavlara girdiği günlerdeki aramalara ait olduğu yönündeki suçtan kurtulmaya yönelik ve hayatın olağan akışına aykırı savunmasına itibar edilmemiştir.” denilerek, ardışık olmayan periyodik aramalara ilişkin yapılan savunma hayatın olağan akışına uygun bulunmadığından ve aramalara dair makul açıklama getirilemediğinden, bu aramalar sanığın Örgüt toplantılarına katıldığına dair yan delil olarak kabul edilse de, sözkonusu davada belirleyici delil olarak, sanığın Örgütsel faaliyetlerde bulunduğuna dair tanık beyanlarının esas alındığı görülmektedir. Şu halde; YCGK’nın, 04.02.2020 tarihli kararında, ankesörlü telefon aramalarının mahkumiyete yeterli “belirleyici delil” olarak görülemeyeceği yönündeki içtihadını sürdürdüğü anlaşılmaktadır.

Ankesörlü telefon veya sabit hatlardan yapılan ardışık/periyodik/tekil aramaların, HTS kayıtlarını destekleyen başka deliller olmaksızın tek başına FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında yeterli delil olup olamayacağına ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararları incelendiğinde;

Öncelikle Sayın Daire; bu konuda birçok bozma kararında usuli güvencelere riayet edilmesi gerektiğini belirtmekle, bu kapsamda Ceza Muhakemesi Kanunu m.217 uyarınca iletişimin tespiti (HTS) kayıtlarına ilişkin ayrıntılı analiz raporu duruşmada okunarak, sanığa diyeceklerinin sorulması, emniyet kayıtlarının yanında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan (BTK) kayıtların istenilmesi, sanığın görev yaptığı tüm şehirlerde ankesörlü telefondan/sabit hattan aranıp aranmadığına ilişkin ayrıntılı analiz raporu düzenlettirilmesi, mevcut ise ardışık aranan diğer şahısların sanık hakkında soruşturma veya kovuşturma olup olmadığının tespiti ile bu kişilerin duruşmaya getirilerek tanık sıfatı ile dinlenilmesine ilişkin kriterlere yer vermektedir[4].

Sayın Dairenin kararında yer alan; sanığın ankesörlü telefondan veya sabit hattan ardışık, periyodik veya tekil olarak arandığının, emniyet kayıtları ve/veya ayrıntılı analiz raporu ile teknik olarak hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği durumda dahi, sanık ile birlikte ardışık aranan diğer şahıslar hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma veya kovuşturma olup olmadığının tespiti ve bu kişilerin duruşmaya getirilerek tanık sıfatıyla dinlenilmesi ile aramaları gerçekleştiren kişilerin tespiti ve duruşmada dinlenilmesi gerektiğine dair ibare, sırf ardışık, periyodik veya tekil aranmanın tek başına Örgüt üyeliğine yeterli delil olarak görülemeyeceği, bunun ispatının, sanığın örgütsel toplantılara katıldığına dair tanık beyanına muhtaç olduğu şeklinde yorumlanabilecektir.

Ancak Sayın Dairenin aşağıda yer verdiğimiz kararları incelendiğinde; sanığın örgütsel faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin tanık beyanı veya başkaca deliller olmaksızın, ankesörlü telefon veya sabit hatlardan, ardışık, periyodik veya tekil aranması, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu için yeterli delil olarak görülmektedir. Bu halde; Sayın Daire, mahkumiyet için ankesörlü telefondan aranmanın yeterli delil olduğu kanaatinde ise, ardışık aranan kişilerin neden tanık olarak dinlenilmesi gerektiği veya arayan kişinin tespitinin neden gerekli olduğu sorusu akla gelebilmektedir. Elbette Sayın Dairenin; ardışık aranan kişinin rütbe ve kuvvet bakımından gerekli kriterleri karşılaması, aramaların süresi ve mesai bitimine yakın olup olmadığı gibi hususlara da önem atfettiği bilinmektedir.

Bu yönde Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.12.2020 tarihli, 2020/3359 E. ve 2020/6615 K. sayılı kararına göre; “(…)sanığın kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 05313681414 numaralı telefon hattının, Ankara ilinde askeri öğrenci olduğu ve görev yaptığı dönemde, sabit hat /ankesörlü telefonlardan 2013 ile 2014 yıllarında birçok kez arandığının tespit edilmesi, bu aramaların bir çoğunun yine kendisi gibi asker olan şahıslarla ardışık arama şeklinde olması, yine sanığın, Gaziantep’te bulunduğu dönemde de 342.... no’lu sabit hattan 05.02.2013, 342.... no’lu sabit hattan ise 08.03.2013 tarihlerinde arandığının anlaşılması karşısında, arama sayısı, aramaların periyodik/ardışık olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan ‘ankesörlü/sabit hatlardan aranma’ gizli iletişim sistemine dahil olduğu, yine sanık ile birlikte ardışık arandıkları tespit edilen ... ve ...’nun alınan ifadelerinde ‘sanığın adı geçen örgüt içerisinde faaliyet yürüttüğüne’ yönelik beyanda bulunmaları dikkate alındığında”, sanık hakkında Örgüt üyeliğinden verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Kararda; aramaların periyodik/ardışık olması, sayısı, gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farkla hatlardan aranması hususları birlikte değerlendirildiğinde, aramaların makul görünmediği sonucuna varılarak mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik olmadığı belirtilmiştir. Karara konu davada, sanığın örgüt içerisinde faaliyet yürüttüğüne dair tanık beyanı bulunduğu gözardı edilmemelidir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.02.2020 tarihli, 2019/8467 E. ve 2020/984 K. sayılı kararında; “Şüphelinin/sanığın ... ... hizmetler yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadıklarının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması, savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.” diyerek, ankesörlü telefondan/sabit hattan aramalarının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından “belirleyici” delil niteliğinde olduğu ifade edilmiştir.

Delilleri; ispat etme kuvvet ve niteliklerine göre, yegane, belirleyici, yan ve tamamlayıcı olarak sınıflandırmak mümkündür. Yegane delil, ortada o kadar kuvvetli bir delil vardır ki, yalnızca o delille sanığın mahkumiyetine karar verilebilir. Belirleyici delilde ise; somut olayda birden fazla delil vardır, fakat belirleyici olan delil olmaksızın mahkumiyet kararı verilemez, bunun yanında yalnızca belirleyici delilden hareketle verilen mahkumiyet kararı şüpheyi tümü ile ortadan kaldırmaz. Yan delil, somut olayda şüpheyi yenen yegane delilin yanında bulunan veya belirleyici delili destekler nitelikte “olmazsa olmaz” olarak değerlendirilemeyecek delillerdir. Tamamlayıcı deliller ise, belirleyici delili tamamlayan, olmadığı takdirde sanığın mahkumiyetine karar verilmesini engelleyen, belirleyici delille birlikte değerlendirildiğinde anlam ifade eden delillerdir. Belirtmeliyiz ki; dosyada tek bir delilin bulunması, o delili yegane delil haline getirmez. Esas itibariyle, dosyada tek bir delil varsa ve yeterli ispat kuvvetine sahip değilse de, yine de o delilin “yegane delil” sayılacağı, fakat sanığın suçunun ispatına yeterli olamayacağı ileri sürülebilir. Bizim düşüncemizde; bir delil “yegane delil” olarak nitelendirilmişse, dosyada sadece tek bir delilin olduğundan değil, aynı zamanda o delilden hareketle mahkumiyet kararı verilebileceği anlaşılmalıdır. Ancak bir delilin yegane veya belirleyici olarak adlandırılması onun nitelendirilmesi ile ilgili olup, gücünü göstermediğine dair görüşte bulunmaktadır.

Yegane delil; mahkumiyete esas teşkil eden delil olup, zaten bu delil mahkumiyet için yeterli olamamakta ise, sanığın beraatına karar verilir ve yegane delil olarak da nitelendirilemez.

“Ardışık arama” olarak adlandırabileceğimiz delil türünde, yapılan arama tespitleri, hatlar arası mukayese, yani sanığın kullandığı telefon ile arandığı telefonun iletişim tespitlerinin yapılması ve bu şekilde sanığın ardışık arandığının belirlenmesi durumunda, eğer bu tespit mahkumiyet için yeterli görülürse, delil “yegane” delil olarak adlandırılır. Belirleyici delil de ise; tanık veya dijital materyal kaydı veya sanığın iddiaya konu suçu işlediğini gösteren başka deliller olmaksızın belirleyici delilin tek başına mahkumiyete yeterli delil sayılmadığı haldir ki, bu belirleyici delili usulüne uygun alınmış ikrar da destekleyebilir.

Zaten bir delilin belirleyici olabilmesi için, onu destekleyen yan veya tamamlayıcı delillerin varlığı gerekir. Yan veya tamamlayıcı delil yoksa o delil belirleyici değil, yegane delil niteliği taşıyacak ve tek başına mahkumiyete esas alınamayacaktır, örneğin somut olayda sadece ardışık aramayı gösteren HTS kaydı olup da, bunu destekleyen yan veya tamamlayıcı delil yoksa sırf bu delilden hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Yegane delillin mahkumiyete esas alındığı dosyalar olabilir ki, bu durumda o delil sanığın iddiaya konu suçu işlediğini ve şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiğini gösterir. İspat gücü yönü ile yegane ve belirleyici deliller arasında fark vardır. Yegane delilde, dosyada başka delil bulunmamaktadır.

Ardışık arama olarak adlandırılabilecek dosyalarda; ardışık aramaya ilişkin tespitler “belirleyici delil” ve bunları destekleyen deliller de türüne ve niteliğine göre “yan veya tamamlayıcı delil” olarak kabul edilebilir. Belirleyici delili destekleyen tanık, dijital materyal kaydı, konuşma içerikleri olabilir. Ancak bu tespitler, FETÖ/PDY’nin mahrem imam yapılanmasını çözecek nitelikte ve netlikte olmalı, yani yan veya tamamlayıcı delillerle bu delil desteklenmelidir. Aksi halde; sırf HTS, yani konuşma içerikleri ve mahiyeti bilinmeyen iletişim tespiti kayıtlarından hareketle verilen mahkumiyet kararı isabetli olmayacaktır.

Ardışık aramayı gösteren HTS kayıtlarının “belirleyici delil” olamayacağını savunan düşünceye göre; yalnızca HTS kayıtlarından ibaret olan ve “ardışık arama” olarak nitelendirilen deliller, “belirleyici delil” sayılamaz, çünkü burada delil sadece içeriği ve mahiyeti bilinmeyen arama kayıtlarından ibaret olup, bu tür bir delilin yan veya tamamlayıcı delil olarak kabulü gerekir.

Kanaatimizce; FETÖ/PDY’nin mahrem imam yapılanması ile ilgili özel ve gizli iletişim yöntemi olduğu kabul edilen ve “ardışık arama” olarak adlandırılan yöntemi bir bütünde değerlendirmek, yani sadece bir arama türü olarak değerlendirmemek, örgüt yapılanması ve faaliyetleri çerçevesinde özel ve gizli haberleşme yöntemi kapsamında konuyu ele alıp, delili de buna göre nitelendirmek isabetli olacaktır. Her somut olayın özelliği ve delillerin gücü elbette gözardı edilemez, fakat davalar bireysel olarak görülse de, “mahrem imam yapılanması” adı ile tespit edilen örgüt içi teşkilatlanmanın varlığı anlaşılmakla, bu andan itibaren her sanık özelinde yapılacak değerlendirmenin şüpheyi aleyhine yüzde yüz yenebilecek kuvvette delillerle ortaya koyulması gerekir. “Ardışık arama” yöntemini gösteren HTS kayıtları, ister belirleyici ve isterse yan delil olarak nitelendirilsin, netice itibariyle tek başına mahkumiyete esas alınamayacağına göre, bu delili başka delilin veya bu delilin başka delili desteklemesi suretiyle iddiaya konu suçun kanıtlandığı sonucuna varılabilmelidir.

11.02.2020 tarihli Daire kararının devamında; bu nevide aranmaların, örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilmesi için belirlenen kriterlere yer verilmiştir. Buna göre;

- “Hedef şahsın ... numarasının, deşifre edilmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydedilmesi,” ve “Bazı ... İmamların arama yapmadan önce ajandada kayıtlı numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aramış olmaları,”

- “Aramalar tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması,”

- “Aranan ... personelin büyük kısmının genellikle rütbe/makam olarak ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin de denk olmaları”,

- “... ... tarafından gerçekleştirilen arka arkaya aramanın (ARDIŞIK ARAMA) örgütsel amaçlı olduğuna dair karine oluşturması”,

- “Aramanın mesai saatleri dışında yapılması”,

- “Sorumlu şahsın, ... personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasını sağlama çabası”,

- “Aramanın on beş günde, ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması”,

- “... imamın sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğunun gözetilmesi”,

Hususları birlikte değerlendirilerek, “bir asker şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile ... imam tarafından arandığı, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağında kuşku(…)” kalmayacağı ifade edilmiştir.

Kararda; tespit edilmesi gereken hususun, “sanığın, ‘imam’ olarak tabir edilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı şahıslar tarafından aranıp aranmadığı” olduğu, “örgütün talimatı” ve “örgütsel irtibatı sağlamak” amacıyla bu nevide “aranmaların”, Örgüt üyeliğine işaret ettiği ifade edilmektedir.

Kararında devamında somut olaya ilişkin; “Sanık ...'nın Şanlıurfa 20. Zırhlı Tugay Komutanlığında ... olarak görev yaptığı, Muş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ankesörlü/kontörlü telefonlar aracılığı ile aranan ... personele yönelik başlatılan soruşturma kapsamında, HTS kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan HTS İnceleme raporlarına göre; sanığın Muş ilinde görev yaptığı dönemde üzerine kayıtlı olan ve aşamalarda kullandığını ikrar ettiği ... numaralı ... hattının, sabit hat /ankesörlü telefonlardan 2013 ile 2014 yıllarında birçok kez arandığının tespit edildiği, bu aramalardan 12 tanesinin yine kendisi gibi asker olan şahıslarla birlikte ardışık arama olduğu, sanığın Bingöl ilinde görev yaptığı dönemde 13/10/2013 tarihinde ... numaralı sabit hattan 13/10/2013 tarihinde 2 kez arandığı bu aramanın... isimli asker şahıs ile birlikte ardışık olduğu, yine sanığın Ankara ilinde ... öğrenci olduğu ve görev yaptığı dönemlerde 2011 ile 2014 yılları arasında değişik tarihlerde farklı ankesörlü/kontörlü telefonlar aracılığı ile arandığı bu aramalardan bazılarının da asker şahıslar ile ardışık olduğunun tespiti karşısında; arama sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, ardışık aramaya konu edilen şahısların aynı rütbede ve kuvvete mensup kişiler olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan ‘ankesörlü/sabit hatlardan aranma’ gizli iletişim sistemine dahil olduğu, bu haliyle mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı,” belirtilerek, mahkumiyetin onanmasına karar verilmiştir.

Karara konu olayda sanığın; 2013 ve 2014 yıllarında ankesörlü telefondan/sabit hattan birçok defa arandığı, bu aramaların 12 tanesinin ardışık olduğu, diğer görev yaptığı ve eğitim aldığı illerde de başka asker şahıslarla ardışık olarak arandığı, ardışık aranan diğer askerlerin veya aramayı gerçekleştiren kişinin sanık aleyhine tanıklığının bulunmadığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle; somut davada ardışık aranma yegane/tek delil olup, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğuna dair başka delil bulunmamaktadır. Neticede Yargıtay 16. Ceza Dairesi; aramaların ardışık ve periyodik olması, sayısı, ardışık aranan diğer şahısların sanık ile aynı rütbe ve kuvvete mensup olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı hatlardan aranması ve tüm bunlar dikkate alındığında aramaların makul görülmemesi gerekçesiyle, başka delil olmaksızın sırf HTS kayıtlarını esas alarak mahkumiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir[5].

Kararda geçen; “sabit hat veya ankesörlü hatlar ile ... imam tarafından arandığı, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde,” mahkumiyet hükmünün yerinde olacağı ifade edilmiştir. Şu halde; esas olanın, yargılamaya konu aramanın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı imam tarafından yapıldığının “kesin olarak” tespit edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu düşünceye göre; ardışık/tekil veya periyodik aramaların yegane/tek delil olduğu durumda, aramaların “FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde askeri yapılanmada asker sanıktan ‘sorumlu imam tarafından’ yapılıp yapılmadığının ‘kesin’ olarak tespit edilmesi gerektiği” konusunda bir tartışma bulunmadığı dikkate alındığında, Sayın Dairenin 11.02.2020 tarihli kararında, aramayı gerçekleştiren şahıs tespit edilip Örgütle bağlantısı ortaya koyulmaksızın da, sırf aramaların süre, sıklık ve zaman bakımından daha önce belirlenen kriterlere uyduğu ve ardışık aranan şahısların rütbe ve kuvvet olarak sanığa eşdeğer olduğu durumda, arayan kişinin Örgüt imamı olduğu konusunda tüm şüphelerin giderildiği kanaatine vardığı görülmektedir. Halbuki; arayan kişinin kimliği ve Örgütle bağlantısı tespit edilmeksizin, aramaların örgütsel nitelikte olduğunun “kesin” olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı tartışmasızdır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı askeri öğrenci veya personelin; kendilerinden sorumlu “mahrem imam/öğretmen” tarafından ankesörlü telefonlardan/sabit hatlardan aranarak gizlilik esasına dayalı örgütsel toplantılara katıldığı, bunun Örgüt içi iletişimin sağlanması yöntemi olarak kullanıldığı konusunda şüphe yoktur. Ancak bu yöntemin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kullanılması; asker kişilerin bu nev’iden aranmalarının her halükarda örgütsel toplantılara katıldıkları anlamına gelmeyeceği, her ne kadar bu aramalar, sanığın Örgüt üyesi olduğu konusunda başlangıç seviyesinde bir şüphe meydana getirecekse de, aramaları destekleyen sanığın Örgüt üyesi olduğuna dair başkaca deliller olmaksızın, şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiğinden bahsetmek, ankesörlü telefon davalarında, ceza yargılamasının temel ilkelerinden “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin askıya alınması anlamına gelecektir.

HTS kayıtlarının yalnızca arayan ve aranan numaraların tespitine izin verdiği, kişiler arasında gerçekleşen görüşmelerin içeriğine ilişkin herhangi bir bilgi sağlamadığı gözetildiğinde, sanığın örgütsel toplantılara/faaliyetlere katıldığına dair ikrarı veya bu yönde tanık beyanı olmaksızın, ankesörlü telefondan/sabit hattan aranmanın, bu aramaların kısa süreli ve mesai bitimine yakın olması veya aramanın gerçekleşmemiş olması, şifreleme metoduna uygun aramanın bulunması, aramanın ardışık olması ve ardışık aranan diğer kişinin rütbe ve kuvvet olarak sanığa eşdeğer olması, aramaların sanığın yaşadığı ilden yapılması ve aramaların on beş günde bir, ayda bir veya iki ayda bir şeklinde periyodik olması halinde dahi, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince, varsayımı aşacak şekilde, sanığın örgütsel toplantılara/faaliyetlere katıldığı konusunda şüphenin, hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yüzde yüz yenildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir.

Belirtmeliyiz ki; bahse konu aramalarda içerik, yani ne konuşulduğu bilinmemekte, hatta kimin kiminle konuştuğunun net tespiti yapılamamakta, bu nedenle, aramanın neden yapıldığı ve ne konuşulduğu hususunda, sanığın sorgu ve savunma beyanlarının önemi ortaya çıkmakta, ancak uygulamada ardışık arama tespitleri yapıldıktan sonra, sanığın kabule, yani ikrara değil, inkara yönelik beyanlarına itibar edilmediği, iletişimin tespiti kayıtlarının aleyhe delil sayıldığı görülmektedir ki, bu durumda ardışık aramanın yan veya tamamlayıcı deliller ile desteklenmesi gereği ortaya çıkmaktadır.

“Her nasılsa”, “bir şekilde”, “başka türlü olamayacağından”, “hayatın olağan akışına aykırı olduğundan”, “makul görülmediğinden”, “makul şekilde açıklayamadığından”, “hayatın olağan akışı gereği”, “tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde” gibi gerçek manada “gerekçe” niteliği taşımayan, somutluk içermeyen ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkesine ters düşen sübjektif kavramlardan hareketle mahkumiyet kararı verilemez.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin; sanığın, yukarıda yer verdiğimiz kriterlere uygun şekilde ankesörlü telefondan/sabit hattan arandığının tespit edildiği, ancak bunun haricinde aleyhine başka delil olmadığı halde, Örgüte üye olduğu konusunda her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate varılmasının mümkün olduğu yönünde içtihadının yerinde olmadığını düşünmekteyiz. Şöyle ki;

“Ankesörlü telefon” olarak bilinen davaların ekseriyetinde, arama tarihlerinin yıllar öncesine ait olduğu, konuşmaların içeriğinin belli olmadığı da dikkate alındığında, kimseden üzerinden yıllar geçtikten sonra kim tarafından ve neden arandığını makul gerekçelerle açıklamasının beklenemeyeceği, kaldı ki, ispat yükünün iddia makamında olduğu, sanığı arayan kişinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı askeri yapılanmadan sorumlu “öğretmen” olarak vazifeli kişilerden olduğu ileri sürülüyor ise, en azından sanığı arayan kişinin kimliğinin tespit edilmesi, ayrıca bu kişinin Örgüt ile bağlantısının kurulabilmesi ve mümkün ise duruşmaya getirilerek dinlenilmesi gerekmekte olup, arayan kişinin kim olduğu belirlenememekte ise, bu durumun sanığın “aleyhine” değil, “lehine” değerlendirilmesi ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin tatbik edilmesi isabetli olacaktır[6]. Aksi düşüncede, Sayın Dairenin aramayı gerçekleştiren kişinin duruşmaya getirilerek dinlenilmesi yönünde içtihadı anlamsızlaşacaktır. Şöyle ki; Yargıtay’a göre, arayan kişinin tespiti yapılmaksızın, yalnızca aramanın süre/zaman/aralık bakımından niteliği ile ardışık aranan diğer şahısların rütbesi ve kuvvetinin eşdeğer olduğundan bahisle sanığın Örgüt üyesi olduğuna dair şüphe tümü ile giderilebilmekte ise, sanığı arayan kişinin kimliğinin tespiti ve duruşmaya getirilerek dinlenilmesi gereksiz hale gelecektir.

Her ne kadar Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.02.2020 tarihli, 2019/8467 E. ve 2020/984 K. sayılı kararında ankesörlü telefon araması tek başına mahkumiyete yeterli görülmüşse de, Sayın Dairenin birçok kararında HTS kayıtlarının yanında aramaları gerçekleştiren şahsın veya ardışık aranan diğer asker şahısların sanık aleyhine beyanı veya sanığın doğrudan ikrarı olduğu görülmektedir. Bu durumlarda, ardışık aramayı gösteren HTS kayıtlarının belirleyici delil, diğerlerinin ise yan/destekleyici delil olarak görülmesi gerektiği düşünülse de, sanığın örgütsel faaliyetlerde bulunduğuna dair ikrarı ve tanık beyanlarının kuvveti, beyan delilleri, belirleyici delil ve HTS kayıtlarını da destekleyici delil haline getireceği ileri sürülebilir. Belirtmeliyiz ki; FETÖ/PDY tarafından kullanıldığı, örgütün kamu görevlileri ve özellikle askeri personel için kullandığı gizli iletişim ağı olarak kabul edilen ardışık aramanın varlığının tespiti halinde, bunu gösteren kayıtların “belirleyici delil” ve kayıtları destekleyen delillerin de “yan delil” veya “tamamlayıcı delil” olarak kabul edildiği görülmektedir. Kanaatimizce; somut olayın özelliklerine bakılmak suretiyle hangi delilin “belirleyici delil” olup olmadığı, delillerin kuvvetine göre nitelendirilmelidir.

Bu yönde Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.06.2020 tarihli, 2019/10212 E. ve 2020/2565 K. sayılı kararına göre;

“Hukuka uygun olarak elde edilen (HTS) kayıtlarının incelenmesinde, “sanığın kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan ... GSM numaralı hattının Siirt İl Merkezinde bulunan “... Kırtasiye, ..., ...” isimli iş yerlerinde bulunan ve ücret karşılığı kullanıma sunulan (4) ayrı sabit hatlı telefondan, (29.01.2014 – 17.04.2014) tarihleri arasında toplam (7) kez ardışık olarak arandığının”, anlaşılması karşısında, arama sayısı, aramaların periyodik olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” gizli iletişim sistemine dahil olduğu, yine sanık hakkında beyanda bulunan ..., ... ve ...'in beyanları da dikkate alındığında, mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı,” gerekçesiyle mahkumiyet hükmünün yerinde olduğuna karar verilmiştir.