Ankesörlü veya Sabit Hattan Aramanın Delil Olarak Kabulü

-----------------

[1] CMK m.63/1’e göre; “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez”.

[2] “36. Gerekçeli kararın incelenmesinden Mahkemece, ByLock sunucu IP'lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup başvurucunun kullandığı belirlenen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapıldığına ilişkin somut bir veriye ulaşılamamıştır. Başvurucu, duruşmanın 27/9/2017 tarihli sekizinci celsede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan kişilerin tespitini ve dinlenilmesini istemesine rağmen bu yöndeki talepler de herhangi bir gerekçeye yer verilmeden reddedilmiştir. Dahası başvurucuya ait olduğu iddia edilen 141200 ID'sini ekleyenlerin soruşturma beyanları ve dava açılmışsa ilgili kovuşturma evrakı da getirtilmemiştir.

37. Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, başvurucunun bu delilin aksi yönde ileri sürdüğü hususlarla ilgili araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri reddedilmiştir. Halbuki başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak mahkeme yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüş; yargılamada silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir”.

[3] Bu konuda ayrıntılı kanaatimizi “Ankesörlü veya Sabit Hattan Ardışık, Periyodik ve Tekil Arama” başlıklı yazımızda; “Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.02.2020 tarihli, 2019/8467 E. ve 2020/984 K. sayılı kararında; ‘Şüphelinin/sanığın ... ... hizmetler yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadıklarının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması, savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.’ diyerek, ankesörlü telefondan/sabit hattan aramalarının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından “belirleyici” delil niteliğinde olduğu ifade edilmiştir.

Delilleri; ispat etme kuvvet ve niteliklerine göre, yegane, belirleyici, yan ve tamamlayıcı olarak sınıflandırmak mümkündür. Yegane delil, ortada o kadar kuvvetli bir delil vardır ki, yalnızca o delille sanığın mahkumiyetine karar verilebilir. Belirleyici delilde ise; somut olayda birden fazla delil vardır, fakat belirleyici olan delil olmaksızın mahkumiyet kararı verilemez, bunun yanında yalnızca belirleyici delilden hareketle verilen mahkumiyet kararı şüpheyi tümü ile ortadan kaldırmaz. Yan delil, somut olayda şüpheyi yenen yegane delilin yanında bulunan veya belirleyici delili destekler nitelikte ‘olmazsa olmaz’ olarak değerlendirilemeyecek delillerdir. Tamamlayıcı deliller ise, belirleyici delili tamamlayan, olmadığı takdirde sanığın mahkumiyetine karar verilmesini engelleyen, belirleyici delille birlikte değerlendirildiğinde anlam ifade eden delillerdir. Belirtmeliyiz ki; dosyada tek bir delilin bulunması, o delili yegane delil haline getirmez. Esas itibariyle, dosyada tek bir delil varsa ve yeterli ispat kuvvetine sahip değilse de, yine de o delilin ‘yegane delil’ sayılacağı, fakat sanığın suçunun ispatına yeterli olamayacağı ileri sürülebilir. Bizim düşüncemizde; bir delil ‘yegane delil’ olarak nitelendirilmişse, dosyada sadece tek bir delilin olduğundan değil, aynı zamanda o delilden hareketle mahkumiyet kararı verilebileceği anlaşılmalıdır. Ancak bir delilin yegane veya belirleyici olarak adlandırılması onun nitelendirilmesi ile ilgili olup, gücünü göstermediğine dair görüşte bulunmaktadır.

Yegane delil; mahkumiyete esas teşkil eden delil olup, zaten bu delil mahkumiyet için yeterli olamamakta ise, sanığın beraatına karar verilir ve yegane delil olarak da nitelendirilemez.

‘Ardışık arama’ olarak adlandırabileceğimiz delil türünde, yapılan arama tespitleri, hatlar arası mukayese, yani sanığın kullandığı telefon ile arandığı telefonun iletişim tespitlerinin yapılması ve bu şekilde sanığın ardışık arandığının belirlenmesi durumunda, eğer bu tespit mahkumiyet için yeterli görülürse, delil ‘yegane’ delil olarak adlandırılır. Belirleyici delil de ise; tanık veya dijital materyal kaydı veya sanığın iddiaya konu suçu işlediğini gösteren başka deliller olmaksızın belirleyici delilin tek başına mahkumiyete yeterli delil sayılmadığı haldir ki, bu belirleyici delili usulüne uygun alınmış ikrar da destekleyebilir.

Zaten bir delilin belirleyici olabilmesi için, onu destekleyen yan veya tamamlayıcı delillerin varlığı gerekir. Yan veya tamamlayıcı delil yoksa o delil belirleyici değil, yegane delil niteliği taşıyacak ve tek başına mahkumiyete esas alınamayacaktır, örneğin somut olayda sadece ardışık aramayı gösteren HTS kaydı olup da, bunu destekleyen yan veya tamamlayıcı delil yoksa sırf bu delilden hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Yegane delillin mahkumiyete esas alındığı dosyalar olabilir ki, bu durumda o delil sanığın iddiaya konu suçu işlediğini ve şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiğini gösterir. İspat gücü yönü ile yegane ve belirleyici deliller arasında fark vardır. Yegane delilde, dosyada başka delil bulunmamaktadır.

Ardışık arama olarak adlandırılabilecek dosyalarda; ardışık aramaya ilişkin tespitler “belirleyici delil” ve bunları destekleyen deliller de türüne ve niteliğine göre “yan veya tamamlayıcı delil” olarak kabul edilebilir. Belirleyici delili destekleyen tanık, dijital materyal kaydı, konuşma içerikleri olabilir. Ancak bu tespitler, FETÖ/PDY’nin mahrem imam yapılanmasını çözecek nitelikte ve netlikte olmalı, yani yan veya tamamlayıcı delillerle bu delil desteklenmelidir. Aksi halde; sırf HTS, yani konuşma içerikleri ve mahiyeti bilinmeyen iletişim tespiti kayıtlarından hareketle verilen mahkumiyet kararı isabetli olmayacaktır.

Ardışık aramayı gösteren HTS kayıtlarının ‘belirleyici delil’ olamayacağını savunan düşünceye göre; yalnızca HTS kayıtlarından ibaret olan ve ‘ardışık arama’ olarak nitelendirilen deliller, ‘belirleyici delil’ sayılamaz, çünkü burada delil sadece içeriği ve mahiyeti bilinmeyen arama kayıtlarından ibaret olup, bu tür bir delilin yan veya tamamlayıcı delil olarak kabulü gerekir.

Kanaatimizce; FETÖ/PDY’nin mahrem imam yapılanması ile ilgili özel ve gizli iletişim yöntemi olduğu kabul edilen ve ‘ardışık arama’ olarak adlandırılan yöntemi bir bütünde değerlendirmek, yani sadece bir arama türü olarak değerlendirmemek, örgüt yapılanması ve faaliyetleri çerçevesinde özel ve gizli haberleşme yöntemi kapsamında konuyu ele alıp, delili de buna göre nitelendirmek isabetli olacaktır. Her somut olayın özelliği ve delillerin gücü elbette gözardı edilemez, fakat davalar bireysel olarak görülse de, ‘mahrem imam yapılanması’ adı ile tespit edilen örgüt içi teşkilatlanmanın varlığı anlaşılmakla, bu andan itibaren her sanık özelinde yapılacak değerlendirmenin şüpheyi aleyhine yüzde yüz yenebilecek kuvvette delillerle ortaya koyulması gerekir. ‘Ardışık arama’ yöntemini gösteren HTS kayıtları, ister belirleyici ve isterse yan delil olarak nitelendirilsin, netice itibariyle tek başına mahkumiyete esas alınamayacağına göre, bu delili başka delilin veya bu delilin başka delili desteklemesi suretiyle iddiaya konu suçun kanıtlandığı sonucuna varılabilmelidir(…)

Her ne kadar Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.02.2020 tarihli, 2019/8467 E. ve 2020/984 K. sayılı kararında ankesörlü telefon araması tek başına mahkumiyete yeterli görülmüşse de, Sayın Dairenin birçok kararında HTS kayıtlarının yanında aramaları gerçekleştiren şahsın veya ardışık aranan diğer asker şahısların sanık aleyhine beyanı veya sanığın doğrudan ikrarı olduğu görülmektedir. Bu durumlarda, ardışık aramayı gösteren HTS kayıtlarının belirleyici delil, diğerlerinin ise yan/destekleyici delil olarak görülmesi gerektiği düşünülse de, sanığın örgütsel faaliyetlerde bulunduğuna dair ikrarı ve tanık beyanlarının kuvveti, beyan delilleri, belirleyici delil ve HTS kayıtlarını da destekleyici delil haline getireceği ileri sürülebilir. Belirtmeliyiz ki; FETÖ/PDY tarafından kullanıldığı, örgütün kamu görevlileri ve özellikle askeri personel için kullandığı gizli iletişim ağı olarak kabul edilen ardışık aramanın varlığının tespiti halinde, bunu gösteren kayıtların ‘belirleyici delil’ ve kayıtları destekleyen delillerin de ‘yan delil’ veya ‘tamamlayıcı delil’ olarak kabul edildiği görülmektedir. Kanaatimizce; somut olayın özelliklerine bakılmak suretiyle hangi delilin ‘belirleyici delil’ olup olmadığı, delillerin kuvvetine göre nitelendirilmelidir.” şeklinde ortaya koymuştuk.