Anayasa Mahkemesi’nin Yerindelik Denetimi Tartışması

Anayasa Mahkemesi’nin 2018/30030 başvuru numaralı Kadri Enis Berberoğlu kararında, başvurucunun İHAS m.5/4’de ve Anayasa m.19/8’de korunan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokol m.3’de ve Anayasa m.67/1’de korunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtmeliyiz ki, Geçici m.20 Anayasaya aykırıdır. Bu geçici maddenin Anayasaya aykırılığı konusunda bugüne kadar birçok açıklama yaptık. Bununla birlikte; Geçici m.20’nin Anayasa hükmü olduğu, Anayasaya aykırılığına dair iddianın bu maddenin yürürlüğünü engellemeyeceği ve Anayasa maddeleri arasında birbirine aykırılık tartışması yapılamayacağı, yani maddeler arasında altlık üstlük tartışmasına girilemeyeceği gibi, niteliği itibariyle bu maddenin bir özel hüküm olup öncelikle uygulanması ve tüketilmesi gerektiğinde tartışma olmadığını belirtmek isteriz.

Geçici m.20’nin tatbiki ve kapsamı konusunda Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne katılmıyoruz. Anayasa m.83/4’de öngörülen; “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” hükmü, Geçici m.20 kapsamına giren dosyalar yönünden tekrar seçilen milletvekiline yasama dokunulmazlığı kazandırmaz. Milletvekili dokunulmazlığı ile ilgili Geçici m.20 geçici ve özel olması itibariyle öncelikli uygulanacağından, soruşturması ve kovuşturması devam ederken tekrar seçilen milletvekilinin yasama dokunulmazlığının Meclis tarafından yeniden kaldırılmasına gerek olmayıp, Geçici m.20’nin 1. fıkrasının son kısmı sebebiyle, bu geçici maddeye giren dosya yönünden yasama dokunulmazlığı bulunmayacağından, bu dosya ilgili milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanabilmesi mümkün değildir. Ancak Anayasa Mahkemesi bu konuda Anayasa m.83/4’e öncelik vermiş, Geçici m.20’de bu hüküm yönünden düzenleme olmadığına işaret ederken, Geçici m.20 nedeniyle kapsama giren dosyalar yönünden uygulanması mümkün olmayan m.83/2’nin yokluğunda m.83/4’ün de anlamsız olacağını gözardı etmiştir. Bizce asıl genişletici yorum yapıp, özel hüküm niteliğinde olan öncelikli tatbiki gereken Geçici m.20’ye bir kenara bırakan ve m.83/4’den hareketle yeniden seçilmeyi tekrar yasama dokunulmazlığının Geçici m.20 kapsamına giren dosya yönünden de milletvekili tarafından kazanılacağını söyleyen Anayasa Mahkemesidir ki, Sayın Mahkeme bu konuda hatalı ihlal kararı vermiştir.

Bu aşamada tartışma konumuz; ihlal kararının içeriği olmayıp, İlk Derece Mahkemesince ihlal kararının gereğini yerine getirmek suretiyle yeniden yargılamaya geçilmemesi ve durma kararının verilmemesinin hukuki bakımından doğru olup olmadığıdır.

Bu yazımızda AYM’nin kararının içeriğini değil, ilk derece mahkemesine hak ihlalinin giderilmesi konusunda gösterdiği yol ve ilk derece mahkemesinin buna karşı verdiği ek karar incelenecektir.

Anayasa Mahkemesi’nin 2018/30030 başvuru numaralı kararının 92. paragrafına göre; “Buna karşın başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkumiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur”.

Anayasa Mahkemesi; Enis Berberoğlu’nun yeniden milletvekili seçilmesine rağmen yargılanmasının, Anayasa m.67’de koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını ihlali ettiğine karar vermiş ve bu ihlalin, İlk Derece Mahkemesinin başvurucu hakkında yargılamanın yenilenmesi ve yargılamanın durması kararı vermesiyle giderileceğine hükmetmiştir.

Bireysel başvuru sonrasında verilen ihlal kararının 140. paragrafına göre; “Bu kapsamda mevcut başvuruda yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. İlk derece mahkemesince yapılması gereken ilk iş Yargıtay’ın onama kararına bağlı sonuçların geri alınması amacıyla yeniden yargılama kararı verdikten sonra başvurucu hakkındaki yargılamanın durmasına karar vermekten ibarettir”.

Kararın gereğinin yerine getirilmesi, yani yargılamanın yenilenmesi ile yargılamanın durması için dosya İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararında; sanığın daha önce yargılamanın ve infazın durması taleplerinin reddedildiği, AYM tarafından bu konuda yerindelik denetimi oluşturacak şekilde yeniden yargılama kararı ve durma kararı verilmesinin hatalı olduğu, AYM’nin kararının, ihlali tespit ettikten sonra yerindelik denetimi olmayacak şekilde ihlalin ortadan kaldırılmasını sağlamaya ilişkin olması gerektiği, 6216 sayılı Kanun m.50/1’in son cümlesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin yerindelik denetimi yapamayacağı ifade edilmiştir.

14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının 3. sahifesinde; “AYM tarafından verilen kararda özetle; …ihlalinin giderilmesine ilişkin mahkememize ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını sağlayacak şekilde yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi ve hemen akabinde başvurucunun halen milletvekili sıfatını devam ediyor olması sebebiyle hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılıncaya kadar veya milletvekili sıfatını yitirinceye kadar CMK 223 fıkra 8 maddesi uyarınca durma kararı verilmesine ilişkin karar verdiği anlaşılmaktadır.” ibaresine yer verildiği, ancak AYM Genel Kurulu’nun 2018/30030 başvuru numaralı ve 17.09.2020 tarihli Kadri Enis Berberoğlu başvurusu (2) gerekçeli kararının içeriğinde, başvurucunun halen milletvekili sıfatının devam ettiğine dair bir açıklamanın olmadığı görülmektedir. Yine 14. Ağır Ceza Mahkemesi kararının 3. sahifesinde; AYM’nin incelemesi ve ihlal tespitinde sorun olmadığı ve yetkisinde olduğu, ancak kendi yerine geçip yeniden yargılama ve durma kararı verilmesi yönünde karar veremeyeceğini ifade ettiği, ancak bu tespitin 6216 sayılı Kanun m.49/6 ve 50/2’ye aykırı olduğu, çünkü hak ihlali tespiti ile bunun nasıl giderileceğine dair kararı verme yetkisinin Anayasa Mahkemesi’nde bulunduğu, en önemlisi de, 50. maddenin 1. fıkrasının 3. cümlesinde geçen yerindelik denetimi yasağı ile aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan yargı kararlarından kaynaklanan hak ihlali tespitlerinin bir ilgisinin olmadığı, yerindelik denetiminin Anayasa m.125/4’de yer alan idari eylem ve işlemlerle ilgili olduğu anlaşılmaktadır.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m.50/1’e göre; “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez”.

Anayasa Mahkemesi; “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin bir gereği olarak, Anayasa m.125/4 uyarınca yerindelik denetimi yapamaz[1]. Anayasa m.125/4 ve 6216 sayılı Kanun m.50/1’de yer verilen “yerindelik denetimi” kavramı, idarenin kamu yararını gerçekleştirirken takdir hakkının bulunduğu, AYM’nin, idarenin eylem ve işlemleri ile ilgili verdiği kararlarda, hukukilik denetimiyle sınırlı olarak denetim yapabileceği, idarenin takdir serbestine müdahale anlamına gelebilecek kararlar veremeyeceği, ayrıca idarenin yerine geçerek işlem ve eylem tesis edemeyeceği anlamına gelmektedir. Anayasa m.153/2’de, AYM’nin, bir kanunu veya Cumhurbaşkanı kararnamesinin tamamını veya bir kısmını iptal ederken, kanun koyucu gibi hareket ederek yeni bir norm koyamayacağı kuralı, aynı şekilde “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin bir gereğidir[2].

Bir başka ifadeyle; 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 1. fıkrası, idari eylem ve işlemlerle ilgili konularda Anayasa Mahkemesi’nin yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkindir. Bireysel başvuruya konu olayda Anayasa Mahkemesi’nin, hak ihlalinin giderilmesi için İlk Derece Mahkemesine gösterdiği hususlar 6216 sayılı Kanun m.50/2 kapsamında değerlendirilmelidir.

6216 sayılı Kanun m.50/2’ye göre; “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir”.

6216 sayılı Kanun m.49/6’ya göre; “Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”.

6216 sayılı Kanunun “Esas hakkındaki inceleme” başlıklı 49. maddesinin 6. fıkrası ve “Kararlar” başlıklı 50. maddesinin 1. ve 2. fıkraları net olup, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularla ilgili hangi yetkilere sahip olduğunun bu hükümlerde gösterildiği, buna göre İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin güvencesi altında bir temel hak veya hürriyetin ihlal edilip edilmediğinin ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesinde, Anayasa Mahkemesi’nin yetkili olduğu, ancak ihlale konu idari eylem ve işlemlerin incelenmesi sırasında yerindelik denetimi yapamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar veremeyeceği, ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklandığı durumda ise, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderebileceği, ihlalin bu yolla giderilemeyeceğini tespit ettiği durumda ise, başvurucu lehine tazminata hükmedebileceği gibi, genel mahkemelerde dava açılması yolunu gösterebileceği tartışmasızdır.

6216 sayılı Kanun m.49/6 ve 50/2’den, AYM’nin, hak ihlalini tespit ettikten sonra, ihlalin gerektiği giderim şeklini belirleyebileceği, bu konuda bir kısıtlamanın olmadığı, ancak elbette ihlale neden olan mahkemenin verdiği kararı kaldırıp, bu mahkemenin yerine geçerek karar veremeyeceği anlaşılmaktadır.

Kaldı ki; Anayasa m.125/4 ve 6216 sayılı Kanun 50/1’de düzenlenen yerindelik denetimi, denetim mekanizmasını işletilmesi ve kararın verilmesinde yerindeliği inceler, karar verildikten sonra, bu kararın gereklerinin yerine getirilmesi yerindelik kapsamında değerlendirilemez. Yerindelik denetimi kuralının getirdiği kısıtlama denetim sırasında mevcuttur. Örneğin AYM kararında; başvurucunun tutuklu bulunmasının, kamu düzenine üstün olan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale ettiği, halkın seçme hakkını engellediği, halkın başvurucuyu milletvekili seçme konusunda iradesinin önüne geçilemeyeceği şeklinde bir karar yerindelik denetimi anlamına gelebilecektir. Yine AYM; hak ihlali kararı vermekle birlikte aynı zamanda, başvurucunun mahkumiyet hükmünü iptal etse ve beraat kararı verse idi, burada da yerindelik değilse de yerine geçme ve yetki gaspı gündeme gelirdi. 6216 sayılı Kanun m.50/1’in son cümlesinde geçen yerindelik denetimi ile idarenin yerine geçip idari işlem ve eylem niteliğinde karar verilmesi yasağı ile aynı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yargı kararlarının yol açtığı hak ihlallerinin giderilmesi birbirine karıştırılmamalıdır.

Bu nedenle; yargı kararlarında yerindelik denetimi olamayacağı, yalnızca idari işlem ve eylemler bakımından yerindelik denetiminin sözkonusu olabileceğini, 6216 sayılı Kanun m.50/1’in yalnızca Anayasa m.125/4 bakımından uygulanabileceğini tekrar belirtmeliyiz.

Tüm bunlara ek olarak; AYM, İHAS 1. Ek Protokol m.3 ve Anayasa m.67’de koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı bakımından ihlal kararı verdiği için, bu ihlalin giderilmesi, yani başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını icra edebilmesinin yegane yolu, yeniden yargılamaya ilaveten dört yıllık seçim sürecince yargılamanın durmasıdır. Çünkü durma kararı verilmediğinde, ihlal tespiti ve yeniden yargılama kararının bir anlamı kalmayacak, başvurucu seçilme hakkından mahrum kalmaya devam edecek, ihlalin niteliği itibariyle yargılamanın durması kararı verilmediği sürece etkili bir giderim sağlanamayacaktır.

Bir diğer görüşe göre; yerel mahkeme sadece yeniden yargılama kararı verip, bu kararını Meclis Başkanlığına gönderecek, ancak Başkanlıktan gelecek karar sonrasında Meclis başvurucuyu milletvekili olarak tanıyacaktır. Bu fikir isabetli değildir. Çünkü yerel mahkeme hak ihlalini bir an önce gidermek zorunda olup, bunun da yolu yeniden yargılamayı başlatıp, yargılamanın durması kararı vermektir. Bu prosedürde Meclisten karar alınmasına gerek yoktur. Bir başka ifadeyle; AYM hak ihlali kararı verdikten sonra, ihlalin ortadan kaldırılmasında Meclisin bu kararı tanımasına gerek yoktur. İlk derece mahkemesi yeniden yargılamayı başlatıp durdurma kararı verdikten sonra bu kararını Meclise göndermelidir.

Anayasa m.153’de düzenlenen, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmünün gözardı edilmemesi gerektiğini ifade etmeliyiz. Kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisi sayılan Anayasa Mahkemesi, soyut ve somut norm denetimi ile hak ihlali incelemeleri yönünden sarsıntıya uğratılmamalı, bu konuda güven kaybı yaşanmamalı, mahkemeler arasında hiyerarşik yapı ve kanun yolu sistemi bozulmamalıdır. İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı itiraz kanun yolu açık olup, itiraz reddedildiği takdirde kesinleşen bu karara karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabilecektir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi acil olarak yerine getirilmeyen kararının yol açtığı bir hak ihlali varsa bunu tespit edecek, giderilmesini isteyecek ve başvurucu lehine tazminata hükmedebilecektir. Yüksek Mahkeme tazminat konusunda başvurucunun talebi ile bağlı değildir.

Anayasa Mahkemesi’nin etkili iç hukuk yolu olup olmadığı hususunun tartışmaya açılabileceği, İHAS m.13 gereği, Sözleşmeye taraf devletlerin etkili başvuru yolu tanıyan iç hukuk yolu mekanizmaları sağlamakla yükümlü oldukları, etkili iç hukukun varlığından bahsedebilmek için AYM’nin tespit ettiği ihlalin giderilmesi gerektiği, AYM kararlarının yerine getirilmemesinin, gerek iç hukuk ve gerekse İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi nezdinde Yüksek Mahkemenin etkili iç hukuk yolu sayılmasını tehlikeye düşürebileceği gözardı edilmemelidir. Böyle bir riskin olacağını düşünmemekle birlikte, herkes bakımından çok önem taşıyan AYM üzerinde son zamanlarda yaşanan tartışmanın isabetli ve hukuk güvenliği hakkı bakımından doğru olduğunun söylenmesi mümkün değildir.

Yeri gelmişken, Anayasa Mahkemesi’nin 17.09.2020 tarihli hak ihlali kararının 135. paragrafına katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Kararın 135. paragrafına göre; “Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı gereğince yeniden yargılamaya başladığına dair karar almaktır. Esasen derece mahkemesinin yeniden yargılama yapılması yönünde karar almasıyla birlikte bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği Anayasa Mahkemesince tespit edilen önceki kararı kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Mahkeme sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 59)”. Kararda geçen; “Esasen derece mahkemesinin yeniden yargılama yapılması yönünde karar almasıyla birlikte bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği Anayasa Mahkemesince tespit edilen önceki kararı kendiliğinden ortadan kalkacaktır.” ibaresi hatalı olup, Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlaline dair tespit kararıyla bir mahkemenin kararı kendiliğinden ortadan kalkmaz. Bu nedenledir ki Anayasa Mahkemesi, “Kararın bir örneğinin, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere … Mahkemesine gönderilmesine,” karar verir. Yoksa Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali tespiti ile birlikte, ilk derece mahkemesinin kararı kendiliğinden ve tümü ile ortadan kalkmaz.