I. Giriş
Anayasa Mahkemesi; Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin itiraz yoluna başvurusu üzerine, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5 ila 14. fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumuna ilişkin tüm hükümlerin tümünün oyçokluğu ile iptaline karar vermiştir.
İptal hükümlerinin; Anayasanın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun (3) numaralı fıkrası gereğince, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine oybirliği ile karar verilmekle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının 1 Ağustos 2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandığı dikkate alındığında, iptallerin 1 Ağustos 2024 tarihinden yürürlüğe gireceğini, böylelikle HAGB veya HAGBİ kısaltmaları ile de bilinen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının müessese olarak yürürlükten kalkacağını, 1 Ağustos 2024 tarihine kadar ise iptal edilen hükümlerin yürürlükte kalacağı ve tatbikine devam edileceğini, iptallerin geçmişe etkili olmayacağını belirtmek isteriz. Umarız HAGB en geç 1 Ağustos 2024 tarihinde, hatta Türkiye Büyük Millet Meclisinin çıkaracağı bir kanunla bu tarihten önce kaldırılır. Bu müesseseye karşı olduğumuzu geçmişte yazdığımız birçok yazıda ve konu ile ilgili kitapta açıkladık.
Yazımızda; öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin HAGB’yi iptal kararı incelenerek, Yüksek Mahkemenin görüşleri aktarılacak, son kısımda da HAGB kurumu ile ilgili görüşlerimize ve bundan sonra yapılması gerektiğini düşündüğümüz hususlara yer verilecektir.
II. Anayasa Mahkemesi’nin Kararı
Anayasa Mahkemesi itiraza konu hükümlerin anlam ve kapsamını değerlendirdiği kısımda; ceza yargılaması sonucunda verilecek mahkumiyet hükmünün açıklanmasının belirli şartlara bağlı olarak ertelenmesini ifade eden HAGB kurumunun 5. fıkrada yer alan şartlarına bakıldığında; yalnızca sanığın suçu işlediğinin sabit görülmesi halinde uygulanabildiğini, HAGB’nin uygulanabilmesi için sanığın hüküm aşamasına geçilmeden ve henüz yargılama aşamasında iken mahkumiyet ihtimaline binaen HAGB’yi kabul etmesi gerektiğini, HAGB’ye karar verilen hükmün sonradan açıklanması durumunda mahkum olunan hapis cezasının ertelenmediğini ve kısa süreli hapis cezası olması halinde de seçenek yaptırımlara çevrilmediğini, sanığın HAGB kararının verilmesinden itibaren 5 yıl süre ile denetime tabi tutulacağını, bu sürede hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle yeniden HAGB kararı verilmesinin mümkün olmayacağını, sanığın denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranması halinde açıklanması geri bırakılan hükmün kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceğini, aksi takdirde ise mahkemece açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanacağını ve infaza geçileceğini ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. fıkrasının birinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı sorununu incelediği başlıkta ise, Ceza Ve Ceza Muhakemesi alanlarında sistem tercihinde bulunulması, HAGB gibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmemesi ve verilecekse bu kurumun nasıl uygulanacağı hususlarının kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğunu, kanun koyucunun bu konudaki takdir yetkisinin incelenmesinin Anayasa denetimi kapsamının dışında kalacağını, sanıkların toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve topluma normal bireyler olarak tekrar kazandırılmalarının kurumun temel amacı olduğunu, Anayasa Mahkemesi’nin daha önce ele aldığı bireysel başvurularda, HAGB kurumunun cezasızlıkla bağlantılı olarak yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı ile ilgili sorunlara neden olması, ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil etmesi, kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermemesi ve hak ihlallerine neden olması sebepleriyle kurumun Anayasaya aykırı yönlerinin ele alındığını belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararının devamında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 12. fıkrasında HAGB kararına karşı itiraz yolunun öngörüldüğü hükme karşı yapılan bireysel başvuruda, HAGB’ye karşı öngörülen itiraz kanun yolunun belirli ve etkili bir denetim yolu olmadığı sonucuna ulaşarak iptal kararı verdiğini belirtmiş, bu nedenle itiraza konu hükmün 5. fıkrasını da HAGB kurumunun işleyişine dair Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce yapılan değerlendirmeler gözönünde bulundurularak değerlendirmiştir.
Yüksek Mahkeme, konuyu esas itibariyle Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti çerçevesinde ele almıştır. Kararda; Anayasanın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyetinin adil/dürüst yargılanma hakkını da kapsayan geniş bir içeriğe sahip olduğu vurgulanarak, mahkeme kararlarının yine başka bir yargı merci tarafından denetlenmesini talep etme hakkının hak arama hürriyetinin en önemli güvencelerinden birisi olduğuna dikkat çekilmiştir.
Yüksek Mahkeme; her ne kadar kararın hangi yargı merci tarafından denetleneceğinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğunu belirtse de, hükmün 12. fıkrası sebebiyle esasında istinaf kanun yoluna tabi olacak bir kararın yalnızca sanığın HAGB’yi kabul etmesi sebebiyle itiraz kanun yoluna tabi hale geldiğini ve sanığın HAGB’yi kabulle birlikte esasında istinaf kanun yoluna başvuru hakkından feragat ettiğini, yine hukukumuzda kanun yollarından feragati yasaklayan bir düzenleme olmadığını, ancak bunun aydınlatılmış bir irade ile yapılması gerektiğini, HAGB’yi yargılamada henüz deliller ortaya koyulmadan ve yargılama nihayete ermeden sanığın kabulü sözkonusu olduğundan, burada yapılan feragatin aydınlatılmış bir irade ile yapılmadığını ele almıştır. Kararda, adil/dürüst yargılanma hakkı güvencelerinin ilk derece mahkemesince sağlanıp sağlanmadığının denetimini yapacak istinaftan feragatin aydınlatılmış bir irade ile yapılmaması sebebiyle hak ihlallerine yol açtığını vurgulanmaktadır.
Yüksek Mahkeme; 12. fıkrada 28.03.2023 tarihli ve 7445 sayılı İcra İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 21. maddesiyle yapılan değişiklikle itiraz merciinin esasa ilişkin hukuka aykırılık iddiaları yönünden de HAGB kararlarını denetleme zorunluluğunun getirilmesinin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkını sınırlandırdığı gerçeğini ortadan kaldırmadığını, çünkü dava konusu kuralın kapsamında kalan hükümler yönünden olağan denetim merciinin istinaf kanun yolu olduğunu, ancak sanığın HAGB’yi kabulü ve mahkeme tarafından da HABG’ye hükmedilmesi ile birlikte artık bu yola başvuru imkanının ortadan kalktığını belirtmektedir.
Anayasa Mahkemesi kararının devamında; Anayasa m.13 gereği adil/dürüst yargılanma hakkına getirilecek sınırlamaların kanunla yapılması gerektiği, ancak bunun yalnızca şekli kanun olarak anlaşılmayıp keyfiliğe izin vermeyen belirli ve öngörülebilir bir kural olabileceği, bu hususun Anayasa m.2’de tanımlanan hukuk devleti ile bağlantılı olduğu, mevcut düzenlemeler çerçevesinde HAGB’yi kabul edip etmeyeceğinin sanığa hangi aşamada sorulacağına dair bir belirliliğin bulunmadığı, bu nedenle henüz deliller ortaya koyulmadan ve yargılama aydınlatılmadan sorulması durumunda sanığın mahkumiyet korkusu altında bu kurumu kabule zorlandığı, böylelikle peşinen istinaf hakkından feragat ettiği, sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine dair sorunun mahkumiyet hükmünün verilmesinden sonra sorulacağına dair bir güvencenin kanunda yer almadığı hususlarını gözeterek, kuralın kanunilik şartını sağlamadığı, sanığa aşırı külfet yüklediği ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Yüksek Mahkeme son olarak; Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına müdahale niteliğinde olan müsaderenin, HAGB’ye karar verilen durumlarda hangi aşamada uygulanacağına dair açık bir kanun hükmünün bulunmadığı, mülkiyet hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın keyfi ve hukuka aykırı olup olmadığının ileri sürülebileceği yol olan istinaf kanun yoluna başvurunun askıya alınarak, HAGB kararı ile birlikte müsadere kararının infazına yol açabilecek şekilde infaz zamanında belirsizliğin olması ve yeterli güvencelerin sağlanmaması ile HAGB’nin işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan eylemlere karşı bir cezasızlık sebebi teşkil etmesi hususlarını gerekçe göstererek, kötü muamele iddiaları yönünden sanıkların cezasız kalmasının Devletin işkence yasağı ile ilgili etkin bir yargılama yürütme biçimindeki usuli güvencesine aykırılık teşkil ettiğini belirtmiş ve hükmün Anayasanın 13, 17, 35 ve 36. maddeleri gereğince iptaline karar vermiştir.
Belirtmeliyiz ki; Anayasa Mahkemesi kararının sonunda iptal kararının kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe gireceğine hükmettiğinden, iptal kararının yürürlüğe gireceği 1 Ağustos 2024 tarihine kadar HAGB kararı verilmesi mümkündür.
III. Değerlendirmemiz
Mevzuatımızda ilk olarak 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda yer alan ve yalnızca çocuklarla ilgili düzenlenen HAGB, 2006 yılında yapılan 5560 sayılı Kanun değişikliği ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na eklenmiş, bu değişiklikten sonra Çocuk Koruma Kanunu’ndaki HAGB de CMK’daki hükümlere tabi kılınmış, yalnızca çocuklar bakımından denetim süresi 3 yıl olarak öngörülerek bir farklılık yapılmıştır. Yetişkinlerde HAGB sınırı hapis cezasında azami 2 yıl olarak öngörülmüştür.
HAGB kurumu, uygulanmaya başladığı tarihten itibaren tartışmalı alanlardan birisi olmuştur. Kurumun yeni olmasına rağmen yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geniş bir uygulama alanı bulduğu, Bakanlık Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün açıkladığı 2020 yılı verilerine göre HAGB kararlarının mahkumiyet kararlarının dörtte birini oluşturduğu, toplam karar sayısının %13,7’sini teşkil ettiği, yine aynı kurumdan elde edilen verilere göre 01.01.2013 ile 08.02.2022 tarihleri arasında HAGB kararlarına yapılan 608.915 itirazın reddedildiği, 63.603 itiraz talebinin kabul edildiği, bu şekilde itiraz kabul oranının %10,4 olduğu anlaşılmaktadır[1]. Bu istatistikler gözönünde bulundurulduğunda, HAGB kurumuna karşı öngörülen denetim mekanizmasının Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında belirttiği gibi etkili bir yol olmadığı görülmektedir.
Belirtmek gerekir ki; sanık açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51. maddesinde düzenlenen erteleme kurumundan daha lehe gözükmektedir. HAGB kararı verildiğinde ve denetim süresi içinde uyulması gereken şartlar gerçekleştirildiğinde, hüküm dahi açıklanmadığından sanığın adli sicil kaydına suç işlenmemekte, buna karşın sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulup hapis cezası TCK m.51 uyarınca ertelendiğinde yalnızca sanığın aldığı hapis cezasının infazı dışarıda gerçekleştirilmekte, suç sanığın adli sicil kaydına işlenmektedir. Sanık denetim süresi içerisinde şartları yerine getirmediği takdirde, hem açıklanması geriye bırakılan hükümde geçen cezayı ve hem de denetim süresi içerisinde kasten suç işlemişse, o suçtan kaynaklanan cezayı çekeceği gözönünde bulundurulduğunda, HAGB’nin sanığa ciddi bir külfet yükleyebileceği de görülmektedir. Kanaatimizce; Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı öncesinde HAGB’nin cezasızlık sebebi oluşturduğu, özellikle işkence ve kötü muamele iddiaları bakımından Devletin etkin bir denetim gerçekleştirmesi yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşarak ihlal kararı verdiği bireysel başvurularda, HAGB’nin hapis cezasının ertelenmesi kurumundan farklı olarak daha sanık lehine olması durumu etkili olmuştur.
Doktrinde de ifade edildiği üzere; yürürlüğe girdiği tarihten itibaren HAGB kurumunun uygulanmasında hatalar yapılmış, sanığa sorgusunda HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulması, sanığın mahkemedeki sorgusunda içinde bulunduğu ruhsal durum ve baskı içerisinde lehine olacağını düşünerek bu karara zorlanması suçsuzluk/masumiyet karinesi ile bağdaşmamaktadır[2]. Bunun yanında daha sorgunun başında sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulması sanığın baştan ceza alacağını düşünmesine ve savunma hakkının engellenmesine neden olmaktadır ki, bu durum adil/dürüst yargılanma hakkına uygun değildir. Anayasa Mahkemesi ise iptal kararında; sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğinin daha duruşmanın başında sorguda sorulmasının değil, esas olarak hangi aşamada sorulacağına dair bir belirliliğin ve öngörülebilirliğin olmamasının sorun teşkil ettiğini belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında da belirttiği üzere, HAGB kurumu uygulanmaya başladığı günden bu tarafa birçok kez dava veya bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmiştir. Hatta daha önce de CMK m.231’de yer alan HAGB hükümlerinin iptali sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmış, ancak Yüksek Mahkeme 12.03.2009 tarihli, 2007/14 E. ve 2009/48 K. sayılı kararı ile iptal istemini hükümleri Anayasaya aykırı bulmayarak reddetmiştir. Bu kararın ardından uzun süre geçmesine rağmen, Anayasa Mahkemesi’nin HAGB hükümlerinin iptaline hükmetmesi ve iptale hükmettiği kararında HAGB ile ilgili önüne gelen birçok başvurudaki soruna dikkat çekmesi, HAGB kurumunun uygulanmasında zaman içerisinde sorunların arttığını göstermektedir.
Kanaatimizce de; HAGB kararlarına karşı istinaf kanun yolunun açık olmaması, hükmün gereği gibi denetiminin önüne geçmektedir. Her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu bu kurum için itiraz kanun yolunu düzenlese de, itiraz kanun yolunun istinaf kanun yolu kadar etkili olmadığı, HAGB’ye karşı itiraz kanun yoluna gidildiği durumların tamamında dosya üzerinden etkili bir denetim süreci gerçekleştirilmeden karar verildiği görülmektedir. İtiraz yolunda, davanın esasına ilişkin sorunların da dikkate alınacağına dair düzenleme de bu konuda etkin bir çözüm olmamıştır. Yargılamanın başında, yani sanığın henüz suçsuzluk/masumiyet karinesinin devam ettiği aşamada bu hususun sorulması sonrasında, sanık HAGB’yi kabul ettiği takdirde bu durumun adli makamları delillerin yeterince toplanması konusunda isteksizliğe sürüklediği ve sanık HAGB’yi kabul ettiği için mahkum olduğunda cezaevine girmeyeceği rahatlığıyla kolay bir şekilde mahkumiyet hükmü kurmaya sevk ettiği ileri sürülmektedir[3].
Netice olarak; sanığın HAGB kurumunu kabulü halinde istinaf kanun yoluna başvurma imkanının ortadan kalkması, itiraz kanun yolunun dosya üzerinden karar verilen ve uygulamada etkin bir fonksiyonu bulunmayan bir kanun yolu olması, kurumun sanığı yargılamanın başından itibaren mahkumiyet tehdidi altında kabule zorlayıp etkin bir yargılama yapılmasının önüne geçmesi sebepleriyle, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına katıldığımızı ifade etmekle birlikte, HAGB kurumunun yeni düzenleme ile bir daha ceza muhakemesi sistemine alınmaması gerektiğini, bunun yerine hapis cezasının ertelenmesi kurumunun etkinleştirilmesinin daha isabetli olacağını düşündüğümüzü belirtmek isteriz. HAGB’nin; hem cezasızlık algısına yol açması, hem adil/dürüst yargılanma hakkını zedelemesi, hem de beraat etmeyi amaçlayan sanığa daha sorgusunda HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulmasının oluşturduğu baskı, yine HAGB kararının iptali ile sanık bakımından ileride ortaya çıkacak sorunların ağırlığının sanığa tam olarak anlatılamaması ve aktarılamaması gibi nedenlerle kaldırılmasının yararlı olacağında tereddüt bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle; HAGB kurumunun cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından birisi olduğuna, cezaya alternatif müessese ve tedbirleri ortaya koymamanın suçu önlemede ve caydırıcılıkta etkili olmayacağına, 2 yıl ve altında yer alan hapis cezaları ile adli para cezalarını kapsayan HAGB’nin ölçülü bir tedbir olduğuna dair HAGB’yi savunan görüşe katılmadığımızı, HAGB’ye yöneltilen diğer eleştirilerin yanında, Ceza Hukuku açısından nimet külfet dengesi gözetildiğinde, cezanın caydırıcılığı, ödeticiliği ve uslandırıcılığı fonksiyonlarına HAGB müessesesinin zarar verdiği dikkate alındığında, HAGB adlı müessesenin kaldırılmasının isabetli olduğunu düşünmekteyiz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
---------------
[1] Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt III, Adalet Yayınevi, 20. Baskı, Ankara, 2023, s.2085, 2086.
[2] Ünver/Hakeri, a.g.e., s.2088.
[3] Ünver/Hakeri, a.g.e., s.2124.
