Nihayet 10.12.2016 tarihinde Anayasa Değişikliği Yapılmasına Dair Kanun Teklifi hakkında bilgi sahibi olmaya başladık. Teklif, 18’i esas ve 3 maddesi de tamamlayıcı olmak üzere toplam 21 maddeden ibarettir.
Kanun teklifinin kamuoyuna açıklandığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulduğu gün Türk Milleti olarak tarifi mümkün olmayan bir terör saldırısı ve acı ile karşı karşıya kaldık. Hayatın devam ettiğini ve düzenin sürmesi gerektiğini bilmekteyiz. Türkiye Cumhuriyeti’nin ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden terör faaliyetleri karşısında olağan yaşamın sürdürülemeyeceği, bu sebeple kalıcı çözümler bulunması gerektiği, bu çözümlere ayrışmadan, milli birlik ve beraberlik içinde ulaşılabileceği tartışmasızdır.
Birbirimizle olan kavgaları bir kenara bırakıp, ortak hareket etmemiz, bu aşamada tüm sorunları ve ayrışmaları bir kenara bırakmamız gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti ve Türk Milleti kimliği altında toplanıp, etnik, dini ve mezhebi ayrışmaların tuzağına düşmemeliyiz. Bu söylediklerimiz, siyasiler için tarihi yükümlülüktür.
Anayasa, herkesi kapsamalı ve bütünleştirici olmalıdır. Baştan sona gözden geçirilip yenilenmiş Anayasaya ihtiyacımız olduğu ve 1982 Anayasası’nda yapılacak yeni bir değişikliğin yetmeyeceği, bu anlamda “yetmez ama evet” sözcüklerinin de durumu kurtarmayacağı bilinmelidir.
Anayasa değişikliği teklifinde merak edilen en önemli soru yönetim sisteminin değişip değişmeyeceğidir. Teklifte başkanlık sistemi önerilmektedir. Teklifin partili Cumhurbaşkanlığını öngördüğünü söylemek, parlamenter sistem açısından isabetli olmayacaktır. Parlamenter ve yarı başkanlık sistemlerinde, seçilmiş milletvekillerinin oluşturduğu parlamentonun içinden çıkacak veya Cumhurbaşkanının belirleyeceği bir milletvekilinin Başbakan olarak tayini suretiyle Bakanlar Kurulunu oluşturması öngörülmektedir. Teklif metninde ise; Meclisin içinden çıkacak Başbakan ve Bakanlar Kurulu olmayıp, “Bakanlar Kurulu” kavramına da yer verilmemiştir. Öneride, bir tarafta yasama organını temsil eden Meclis ve diğer tarafta yürütme organını temsil edip idarenin ve dolayısıyla Devletin başı olan Cumhurbaşkanı bulunmaktadır. Hatta “Devlet Başkanı” yerine “Cumhurbaşkanı” kavramının kullanılması, Cumhurbaşkanının yargı mensuplarını atamasına da meşruiyet kazandırmıştır. Çünkü Cumhurbaşkanı halkın başkanı olarak kabul edilir, Devlet Başkanı ise yürütme organının başında kabul edilir. Doğru olan, tercih edilen sisteme göre değişir. Cumhurbaşkanı parlamenter sistemi ve Devlet Başkanı ise başkanlık ve yarı başkanlık sistemlerin ürünüdür. Parlamenter sistemde Cumhurbaşkanı daha az ve sembolik yetkilere sahip olmakla birlikte, halkın veya parlamentonun seçip seçmediğine bakılmaksızın kamu üst bürokratlarını ve yargı mensuplarını atayabilir. Cumhurbaşkanı sorumsuz olsa da, Başbakan ve ilgili bakanın yapacağı öneriye Devletin başı, birliğin ve bütünlüğün temsilcisi sıfatıyla katılır. Cumhurbaşkanına veya Devlet Başkanına sorumluluk yüklenmesi, her türlü yetkinin doğrudan veya dolaylı olarak bir kişide toplanmasının dayanağı yapılamaz.
Parlamenter sistemde Cumhurbaşkanının sorumsuzluğu esastır. Başkanlık sisteminde de Devlet Başkanının yargı mensuplarını seçebileceği kabul edilse de, kanaatimizce sert kuvvetler ayrılığında Başkanın parlamentoya ve yargı erkinde müdahale edememelidir.
Önerilen sistemde; adı Cumhurbaşkanı veya partili Cumhurbaşkanı olsa da yürütme organının başında ve yegane söz sahibi kişi olarak Devlet Başkanlığının teklif edildiği, hatta Başkanın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve üyelerini seçerek yargı erki üzerinde yetki ve etkisinin olacağı, siyasi partisi ile ilişkisi kesilmediğinde, hatta geldiği siyasi partinin başında veya yönetiminde kalmaya devam ettiği takdirde de, Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği seçimlerinin aynı anda yapılacağı bir durumda Cumhurbaşkanının parlamento üzerinde de Hükümet ve Bakanlar Kurulu gibi yetki ve kontrolünün devam edeceği, Devlet Başkanı ile siyasi partisinin ilişkisini en aza indirmenin isabetli olacağı, parlamentonun bağımsızlığını sağlayıp koruyabilmek için de Milletvekili Seçimi Kanunu’nda mutlaka değişikliğe gidilmesi gerektiği tartışmasızdır. Demokrasi ve hukuk, katılımcı ve çoğulcu sistem fikrine dayalı Anayasa ile yönetim sistemine sahip olma çabasından vazgeçilmemelidir.
Anayasa Değişikliği Kanun Teklifi m.1: “Yargı yetkisi” başlıklı Anayasa m.9’a “tarafsız” ibaresinin eklenmesi önerilmiştir. Yargı erkinin ve hakimlik mesleğinin vazgeçilmez özelliği olan “tarafsızlık” ilkesinin Anayasa metnine alınması isabetlidir. Ancak bu tarafsızlığın destekleyicisi olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun oluşturulmasında, “tarafsızlık” ilkesinin sözde değil özde korunması gerektiği tartışmasızdır. Aşağıda yer vereceğimiz HSYK’nın isminde ve yapısında öngörülen değişikliğin, Anayasa m.9’a eklenecek bu ibare karşısında ne derece isabetli olacağını da düşünmek gerekir.
Kanun Teklifi m.2: Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kuruluşu ile ilgili 75. maddesinde yer alan “550 milletvekili” ibaresi yerine “600 milletvekili” getirilmesi önerilmektedir. Bu değişikliğin yalnızca artan nüfusa ve dolayısı ile halkın daha iyi temsil edilmesi gereğine bağlanması, temsili demokrasinin daha iyi işletilebilmesi için elzem değildir. Temsili demokrasi, “milletin iradesi” olarak ifade edilen halkın istediği temsilcilerini seçip parlamentoya göndermesi ve yasama faaliyetlerinde bulunan parlamentonun da özellikle yürütme organı karşısında bağımsızlığını sağlayıp koruması ile daha güçlü hale getirilebilir.
Kanun Teklifi m.3: Milletvekili seçilme yeterliliğinin “18 yaşını dolduran her Türk vatandaşı” olarak değiştirilmesinin önerildiği, “askerlik hizmetini yapmamış olma” yerine “askerlikle ilişiği olmama” ibaresine yer verilmesinin teklif edildiği görülmektedir.
Yasama faaliyetlerinin yerine getirilmesinde, yani memleketin idaresi için çıkarılacak kanunların hazırlanmasında yaş sınırının 30’dan 25’e düşürülmesi olağan karşılansa da, aynı iyimserlik 18 yaş için gösterilemez. Yasama organı olan TBMM’nin kanun koyma, değiştirme ve kaldırma, savaş ve af ilan etme yetkilerinin olduğu düşünüldüğünde, milletvekili seçilebilme yaş sınırının 25 olarak kalmasında isabet vardır.
Milletvekili seçilebilmede, yükseköğrenim yapmış olma şartının aranması ve seçilme şartının Cumhurbaşkanı ile eşitlenmesi veya en azından ortaöğrenim yapmış olma şartının öngörülmesi isabetli olurdu. 18 yaşını doldurma ve ilkokul mezunu olma şartlarının yerinde görülmesi halinde, yasama faaliyetleri açısından halkın temsilcilerinde niteliklerin artırılmasına yardımcı olmayacaktır. Erkek adayları kapsayacak şekilde 18 yaşın milletvekilliği için yeterli sayıldığı durumda, askerlik hizmetinin yerine getirilmesi ile ilgili yükümlülüğün aranmaması isabetli olmuştur. 18 yaşta ısrar edilecekse, askerlik hizmeti ile ilgili şartın kaldırılması ve yerine aday olduğu sırada askerlikle ilişiği olmama şartının aranması gerekir. Buna göre, askerlikle ilişikli olma milletvekili seçilme engeli olarak tanımlanmış ve askerlik hizmetini yapmış olma yükümlülüğünün kaldırılması önerilmiştir. Askerlikle ilişikli olmama şartının aranması ve sıfat bakımından milletvekili seçilme engeli getirilmesi, askerliğin özelliği dikkate alındığında keyfi ve “eşitlik” ilkesini bozabilecek bir şart değildir.
Kanun Teklifi m.4: “Türkiye Büyük Millet Meclisinin seçim dönemi” başlıklı, Meclis seçimlerinin 4 yılda bir yapılmasını öngören 77. maddenin, başlığı “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanının seçim dönemi”, içeriği Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin beş yılda bir ve aynı gün yapılmasını öngören hükümle değiştirilmesi teklif edilmiştir.
Milletvekili ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin aynı gün yapılması, seçmenin iki seçimden birisine göre demokratik bir tercihte bulunmasını engelleyebilir. Teklifin; seçmenlerin Meclis aritmetiğini, Cumhurbaşkanına veya Cumhurbaşkanını Meclis aritmetiğine uygun seçmesini sağlayarak, “kuvvetler ayrılığı” ilkesini değil, aksine kuvvetler birliğine hizmet edeceği ileri sürülebilir.
Kanun Teklifi m.5: “Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin geriye bırakılması ve ara seçimleri” başlıklı 78. maddesinin başlığı “Yedek milletvekilliği ve seçimlerin ertelenmesi” olmak üzere aşağıda belirtilen şekilde bir değişikliğe gidilmesi teklif edilmiştir.
Eski 78. maddede; savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılması mümkün olamazsa, seçimlerin bir yıl geriye bırakılmasına karar verilebileceği, TBMM üyeliklerinde boşalma olması halinde ara seçime gidilebileceği yer alırken, değişiklik teklifi ile TBMM üyeliğinin düşmesi, düşürülmesi, ölüm ve diğer boşalma hallerinde boşalan üyeliklerin aynı siyasi partinin yedek milletvekilleriyle doldurulabileceği öngörülmüştür. Bu yolla, yani “yedek milletvekilliği” kavramının[1] getirilmesi suretiyle TBMM üyeliklerinde boşalma olması sebebiyle ara seçimlere gitme ihtiyacı bertaraf edilecektir. Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakan seçilen milletvekilinin bu sıfatının son bulması halinde de, yedek milletvekili öngörülen usule göre asil vekil sıfatını kazanacaktır.
Kanun Teklifi m.6: Bu maddeyle, TBMM’nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 87. maddede değişikliğe gidilmesi öngörülmüştür. Teklife göre, “Bakanlar kurulu ve bakanları denetleme yetkisi” yeni Hükümet sistemine göre TBMM’nin görev ve yetkileri arasından çıkarılmıştır. Olağan hukuk düzeninde Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi de, Anayasa değişikliğinin kabul edilmesi halinde m.87’de yer almayacaktır. Yeni sistemde; Cumhurbaşkanına kararname çıkarma yetkisi tanınmıştır ki, Cumhurbaşkanının bu yetkiyi kullanabilmesi için Meclisin kendisine yetki kanunu ile yetkili kılmasına ihtiyacı olmayacaktır. TBMM’nin af kanunu çıkarma yetkisinin devam ettiği görülmektedir. Af kanunu çıkarma yetkisinin nitelikli çoğunluk olan en az 301 milletvekilinin kabulü ile kullanılabileceğini ifade etmek isteriz. Genel veya özel af ilanının suç ve ceza siyaseti istikrarını bozduğu, kamu düzeni ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasına yardımcı olmadığı, toplumda ceza kurallarına karşı bulunması gereken inancı zayıflattığı dikkate alındığında, Meclisin af çıkarma yetkisine son verilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Kanaatimizce bu düşüncede isabet yoktur, çünkü Meclis, farklı kanun çıkarma teknikleri izleyerek örtülü af kanunları yoluyla suç ve ceza siyasetine zaten zarar vermektedir.
Kanun Teklifi m.7: TBMM’nin denetleme yetkisini düzenleyen 98. maddesinde değişiklik yapılması teklif edilmiştir. Buna göre; TBMM’nin gensoru, Meclis soruşturması yoluyla denetleme yetkisi kaldırılmış olup, TBMM’nin bilgi edinme ve denetim yollarında kısıtlamaya gidilmiştir.
Toplumu ve Devlet faaliyetlerini ilgilendiren konuların görüşülmesi olarak tanımlanan genel görüşmenin tanımı daraltılmış, yalnızca toplumu ilgilendiren konuların görüşülmesi olarak değiştirilmiştir.
Teklif edilen maddede “yazılı soru”; milletvekillerinin en geç 15 gün içinde cevaplanmak üzere Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlara yazılı olarak soru sorabilmeleri olarak tanımlanmıştır.
Bu düzenlemeye göre, milletvekillerine Cumhurbaşkanına doğrudan yazılı soru sorma hak ve yetkisi tanınmamakta, yazılı soru sormada muhatap Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar olarak gösterilmektedir. Bu tercihte isabet olabilir, çünkü halkın seçtiği milletvekilleri ile Cumhurbaşkanı arasında denge kurmayı amaçlayan Teklif, hesap verme yükümlülüğünü Cumhurbaşkanının yardımcıları ile bakanlara yüklemiştir. Bir anlamda Cumhurbaşkanı, yardımcıları ve bakanları vasıtasıyla Meclise hesap verecektir. Ancak soru sormanın yazılı usule bağlanması, Cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakanların Mecliste veya Meclisin kurduğu komisyonlarda sözlü açıklamaya gelme zorunluluğunun öngörülmemesi isabetli olmamıştır. Çünkü Meclis, temsili demokraside halkın temsilcilerinin buluştuğu ve memleketi idare edecek kanunların çıkarıldığı, bir anlamda halkın ve memleketin ihtiyaçlarının cevap bulduğu yerdir. Halkı ilgilendiren tartışmalar, mutlak şekilde Meclis çatısı altında ve halkın temsilcilerinin önünde yapılmalıdır. Bu usul, yasamanın bağımsızlığını güçlendirecek ve temsili demokrasinin “halkın idaresi” anlamına geldiğini ortaya koyacaktır. Bu yöntem; yürütme organının, yasama organının tahakkümü ve mutlak denetimi altına alınması sonucuna yol açmaz. Günümüzde yasama organı olan Meclisle ilgili en önemli sorun; Meclisin bağımsızlığı ve halkın idaresi amacıyla Meclis çatısı altında gerçekleşmesi gereken tartışma, çalışma ve faaliyetlerin istenildiği seviyede yapılamamasıdır.
Kanun Teklifi m.8: Cumhurbaşkanının nitelikleri ve tarafsızlığını düzenleyen 101. maddenin, başlığı ile birlikte değiştirilmesi teklif edilmektedir. Teklifte; “Türk vatandaşı” olma şartının, “doğuştan Türk vatandaşı” olarak düzenlenmesi önerilmektedir. Böylece, sonradan Türk vatandaşlığını kazananların Cumhurbaşkanı seçilmesinin önü kapatılmıştır. Askerlikle ilişikli olmama şartı, Cumhurbaşkanlığı adaylığı için de öngörülebilirdi. Her ne kadar Cumhurbaşkanı adaylığı için 40 yaşı doldurma şartı aransa da, bu yaşta bile askerlikle ilişikli olabilmek mümkündür.
Değişiklik Teklifinde, görev süresi 2014’de başlayıp 2019’da bitecek olan Cumhurbaşkanının, “bir kimsenin beş yıllık ikişer dönem için seçilebileceği” hükmünden ayrı tutulup tutulmayacağı, yani beş yıllık bir dönem Cumhurbaşkanı olarak görev yaptığı, dolayısıyla geriye beş yıllık bir dönem Cumhurbaşkanı seçilebilme hakkına sahip olup olmayacağı belirtilmemiştir. Teklifin 21. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde; m.101’de yapılacak değişikliğin yürürlüğe gireceği tarih, 2019 yılında birlikte yapılacak milletvekilliği ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin takviminin başlayacağı tarih olarak gösterildiğinden, Cumhurbaşkanının şu an devam eden Cumhurbaşkanlığı dönem ve süresine ek olarak iki seçim daha seçilebilmesinin önü açıktır. Anayasa değişikliğinin kabul edilmesi durumunda, seçimlerin 2019 yılında değil en kısa sürede yapılması ve Cumhurbaşkanlığı için önerilen iki dönem ve 10 yıl görevde kalma şartına uyulması isabetli olacaktır.
Cumhurbaşkanının aday gösterilmesi mevcut düzenlemeye göre, genel seçimlerde en az yüzde 10 oy alan siyasi partiler ortak aday gösterilebilirken, Teklifte bu oranın yüzde beşe düşürülmesi önerilmektedir ki, bu da genel seçim barajının yüzde beş olarak değiştirileceğini, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nda bu yönde tadilata gidileceğini göstermektedir.
Mevcut düzenlemede 101. maddenin son fıkrasında; “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.” hükmü yer almakta iken, değişikliğe gidilmesi istenen maddenin 4. fıkrasında yalnızca Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin TBMM üyeliğinin sona ereceği öngörülmüştür.
Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin partisi ile ilişiğini kesmek zorunda olmadığı, kesmeyebileceği, parti başkanı veya yönetici sıfatının devam edip etmeyeceği hususlarında açıklık getirilmesi gerektiği ifade edilebilir. Belirtmeliyiz ki, bugüne kadar Cumhurbaşkanının tarafsızlığı meselesi özellikle siyasi partiden gelen cumhurbaşkanları yönünden tartışılmıştır. 101. maddenin son fıkrasının kaldırılması, Cumhurbaşkanının tarafsızlığını bertaraf etmeyecektir ki, çünkü “Andiçmesi” başlıklı Anayasa m.103/2’de, Cumhurbaşkanının görevlerini tarafsızlıkla yerine getireceğine dair yemin edeceği ve bununla bağlı kalacağı ifade edilmiştir. Yemin metninde bu ibare yer aldıkça, belki Cumhurbaşkanın mensubu olduğu siyasi parti ile yalnızca üyelik ilişkisinin devam edebilmesi mümkün görülebilirse de, tarafsızlığı bozma anlamına gelecek şekilde mensubu bulunduğu siyasi partinin genel başkanlık veya yöneticilik görevini yürütmeye devam etmesi veya partide bu tür bir görevi üstlenmesi kabul edilemez.
Ancak kimisi; Anayasa m.101’in son fıkrasında yer alan siyasi parti ile Cumhurbaşkanının ilişik kesme hükmünün kaldırılmasını, tarafsızlık vurgusu yapan Anayasa m.103’e de aykırı görebilir.
Özetle; siyasi partisi ile ilişiğini kesmeyen, genel başkan sıfatı ile görevine devam eden Cumhurbaşkanın görevini “tarafsız” olarak yerine getireceğini söylemek isabetli olmayacaktır.
Anayasada değişikliğe gidilecekse bu değişiklikler; yalnızca Başbakan ve Bakanlar Kurulu ile Cumhurbaşkanı arasında oluşan yetki karmaşası ile çatışmasına son vermek, yani yürütme organını güçlendirmek için değil, bir o kadar ve hatta daha fazla yasama organı olan TBMM’yi yürütme organı karşısında güçlendirmek ve bağımsızlaştırmak için yapılmalıdır. Aksi halde, Başbakan ve Bakanlar Kurulunun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına devredilmesi ve Cumhurbaşkanının siyasi partisi ile ilişkisinin en azından parti başkanlığı ve yöneticiliği düzeyinde kesilmemesi, buna ek olarak da Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği seçimlerinin de aynı gün yapılması halinde, ister istemez Cumhurbaşkanının siyasi partisine bağlı milletvekillerinin seçimi, dolayısıyla Meclis üzerinde gücü ve hakimiyeti olacak, değiştirilmemiş Milletvekili Seçimi Kanunu ile birlikte yasama organının bağımsızlığı da sağlanamayacaktır. Temsili demokraside hedef, yürütme organının güçlendirilmesinden ziyade parlamentonun bağımsızlaştırılması, yasama ile yürütme organları arasında denge kurulmasının sağlanması olmalıdır. Yönetimde mutlak istikrar anlayışı, temsili demokraside beklenen ve temsilde adalete, halkın iradesini Meclise yansıtan temsilcilere izin vermeyecektir. Kuvvetler birliği tasvip edilmediğine göre; mutlak şekilde “kuvvetler ayrılığı” ilkesini güçlendiren ve bugüne kadar yasama ile yürütme organları arasında yaşanan çatışmaları ve hakimiyeti bertaraf eden, memleketi idare edecek kanunları hazırlayıp kabul edecek olan Meclisin bağımsızlığını ve burada yer alacak milletvekillerinin halkın iradesini yansıtacak hukuk kuralları kabul edilmelidir.
Kanun Teklifi m.9: Bakanlar Kurulunun kuruluşunu düzenleyen 104. maddede, yeni yönetim sisteminin de yasal dayanağını oluşturacak şekilde aşağıda belirtildiği üzere değişikliğe gidilmesi teklif edilmiştir.
“Cumhurbaşkanı Devletin başıdır, yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.” hükmü ile Anayasa m.8’in[2] geçerliliği ortadan kalkacaktır. Anayasa m.8’de geçen “Bakanlar Kurulu” ibaresi Teklifin 19. maddesi ile kaldırılması önerildiğinden, yürütme yetkisi ve görevi tümü ile Cumhurbaşkanına bağlanacak ve artık Başbakan ile bakanlardan oluşan Bakanlar Kurulu olmayacaktır.
Teklif edilen maddenin 4. fıkrası ile Cumhurbaşkanının, ülkenin iç ve dış siyaseti hakkında Meclise mesaj vereceği düzenlemesi getirilmiştir. Ülkenin iç ve dış siyaseti hakkında “bilgi verme” veya “görüşlerini bildirme” ifadelerinin kullanılması yerinde olacaktır. Belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı ile Meclis arasında altlık ve üstlük ilişkisi olmaması ve bu sonuca yol açabilecek algılara meydan verilmemesi için bu tür düzenlemelere Anayasada yer verilmemelidir.
Teklif edilen maddenin 9. fıkrası ile Cumhurbaşkanına, üst düzey kamu yöneticilerini atayıp görevlerine son verme yetkisi tanınmıştır. Bu yetki; yeni yönetim anlayışı benimsenmiş de, Anayasada tanımlanmamış, deyim yerinde ise “ucu açık yetki” niteliğini taşıyacaktır.
Teklif edilen maddenin 17. fıkrasında, Cumhurbaşkanına yürütme yetkisine ilişkin konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilme yetkisinin tanındığı görülmektedir. Bu düzenleme ile TBMM’nin Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde çıkarma yetkisi vermesine gerek kalmayacak, “kanun hükmünde kararname” ibaresi yerini Cumhurbaşkanlığı kararnamesine bırakacaktır.
Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarabileceği kararnameler olağan hukuk düzeninde sınırlı olup, mevcut kanun hükmünde kararnamelerde öngörülen konu sınırlamasına tabi tutulmuş, fakat önerilen yeni sistemde kararnamenin dayanağı yetki kanunu çıkarma yetkisi bu defa Meclise tanınmamıştır. Kararnamenin kanun üstünde olamayacağı ve münhasıran kanunla düzenlenebilecek konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, çatışma halinde kanunun tercih edileceği ifade edilse de, Cumhurbaşkanının kanunların uygulanmasını sağlamak üzere çıkaracağı yönetmelikler vasıtasıyla kanunlarda öngörülen hükümleri aşıp aşmayacağı sorusu akla gelebilir. Bu konuda teklif; yönetmeliklerin kanunlara aykırı olamayacağını belirtmiş, fakat kanunlara aykırı çıkarılan yönetmeliklerin hükümsüz sayılacağına dair bir ibareye yer vermemiştir. Buna göre yönetmelik, yargı kararı ile iptal edilmedikçe kanuna rağmen uygulanabilecek midir? Bizce, kanuna aykırı yönetmelik iptal edilmese de uygulanamaz. Ancak tatbikatta, kanuna aykırı olsa da yürürlüğü devam eden yönetmeliklere itibar edildiği ve bunlara göre tasarruflarda bulunulduğu görülmektedir. Bunun önlenebilmesi için, yönetmeliklerin kanunlara aykırı veya kanunları aşan hükümlerinin yargı kararına ihtiyaç olmaksızın hükümsüz sayılacağına ve önceliğin normlar hiyerarşisinde üstte olan kanunlarda olacağına dair bir hükme Teklif metninde yer verilmelidir.
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun hükmünde kararnamelerden iki farkı daha bulunmaktadır. Birincisi, Cumhurbaşkanının kararname çıkarabilmek için Meclisin yetki kanununa ihtiyacı olmayacaktır, ikincisi de Cumhurbaşkanı kararnamesinin geçerli olabilmesi için Meclisin onayı aranmayacaktır. Bunun yegane istisnası olağanüstü hal döneminde çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerdir ki, bu kararnamelerinin Meclisin onayına sunulması teklif edilmiştir.
Yeni yönetim sistemi benimsendiğinde, Cumhurbaşkanı kararnameleri yürütme organının önemli bir gücü olarak kullanılabilecektir. Kararnamelerin hukukilik denetiminin Anayasa Mahkemesi tarafından çok iyi yapılması gerekir. Kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu olan Anayasa Mahkemesi’nin 15 üyeden oluşacağı (askeri yargıdan gelen iki üyenin görev süreleri bittikten sonra Anayasa Mahkemesi’nde askeri yargı mensuplarının yer alamayacakları) ve üyelerin 12’sinin Cumhurbaşkanı tarafından belirlenip seçileceği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin tarafsız şekilde hukukilik denetimi yapamayacağı, bir anlamda Cumhurbaşkanının etkisinin gündeme gelebileceği söylense de, Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir defaya mahsus seçilmeleri, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri bu eleştirinin cevabı sayılabilir. Cumhurbaşkanının seçeceği üyeleri etkileyebileceği veya bu üyelerin etki altında kalabileceği eleştirisine karşı bulunabilecek bir yöntem de yoktur. O takdirde Anayasa Mahkemesi üyelerini halkın veya yargı mensuplarının seçmesi gerekecektir ki, bu durumda yargının siyasallaşacağı ve siyasi çatışmaların yargı erkini etkileyeceği ileri sürülebilecektir.
Kanun Teklifi m.10: Cumhurbaşkanının sorumluluk ve sorumsuzluk halini düzenleyen 105. madde üzerinde değişiklik yapılması teklif edilmiştir. Buna göre; Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğuna ilişkin hüküm, Cumhurbaşkanlığı süresinin sonrasına da teşmil edilerek, Cumhurbaşkanının görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlar için, ancak Meclisin nitelikli çoğunluğu ile yargılanabileceğini düzenlenmektedir.
Teklifte 105. madde için “Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu” başlığı önerilmekte ve Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğunun işletilmesinde üçlü bir sistem düşünülmektedir.
Mevcut hükümde Cumhurbaşkanı, ancak vatana ihanetten dolayı Meclis üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi ve yine üye tamsayısının en dörtte üçünden birinin vereceği kararla suçlanıp Yüce Divan’a sevk edilebilir. Burada sistem ikilidir ve suçlama vatana ihanetle sınırlandırılmıştır. Ceza Hukukumuzda şu an “vatana ihanet” adı ile bir suç tanımı yapılmamıştır. Vatana İhanet Kanunu da yürürlükten kaldırılmıştır. Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzene karşı suçlar ile casusluk suçları vatana ihanet olarak kabul edilmektedir. Doktrinde; Cumhurbaşkanının görev sorumsuzluğu kabul edildiği halde, bu sorumsuzluğun ve dokunulmazlığın görevi ile ilgili olmayan veya görevi sırasında işlenmeyen suçları kapsamayacağı ileri sürülmektedir.
Teklifte bu tartışmaya son verilecek şekilde öneride bulunulduğu, ancak benimsenecek sorumlu Cumhurbaşkanı usulü karşısında, bu sorumluluğun kapsamına görevle ilgili olan ve olmayan tüm suçların dahil edildiğini, hatta milletvekili (yasama) dokunulmazlığında kabul edilen “ağır cezalık suçüstü hali” istisnasına da yer verilmediğini, Cumhurbaşkanının görev süresi de bittikten sonrasını kapsayacak şekilde yargı ve denetim dokunulmazlığının öngörüldüğünü, dokunulmazlığın kaldırılmasında üçlü bir sistemin düşünüldüğünü, bir suç işlediği iddiasıyla Cumhurbaşkanı hakkında soruşturma açılması isteminin 600 milletvekilinin en az yarısından bir fazlası olan 301 milletvekili ile mümkün olabileceğini, soruşturma açılmasının ise Meclis üye tamsayısının en az beşte üçünü, yani 360 milletvekilinin gizli oyu ile kararlaştırılabileceğini ve yine Yüce Divan’a sevkin de Meclis üye tamsayısının en az üçte ikisi, yani 400 milletvekili ile yapılabileceğini, bunlardan önergenin açık ve diğer oylamaların gizli olacağını, Yüce Divan yargılamasının hızlı usulle gerçekleştirileceğini, en geç altı ayda yargılamanın tamamlanacağını, seçilmeye engel bir suçtan mahkum olduğu takdirde Cumhurbaşkanının görevinin son bulacağı, aksi durumda görevine devam edeceği, yukarıda da işaret ettiğimiz şekilde Cumhurbaşkanının görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlar için görevi bittikten sonra da Teklifte öngörülen dokunulmazlık prosedürünün uygulanacağını, Cumhurbaşkanının görev süresi bittikten sonra işlediği iddia edilen suçlar bakımından ise önerilen dokunulmazlığın geçerli olmayacağını, görüleceği üzere Cumhurbaşkanın dokunulmazlığını mevcut 105. maddenin ve yasama dokunulmazlığına sahip seçilmiş milletvekillerinin üzerine çıkarıldığını, dokunulmazlığın kaldırılmasının önerilen üçlü sistemde bir hayli zorlaştırıldığını, önerge, soruşturma komisyonu ve Yüce Divan’a sevk prosedürlerinin sıkı şartlara bağlandığını ifade etmek isteriz.
Kanun Teklifi m.11: “Cumhurbaşkanına vekillik etme” başlıklı 106. maddenin; “Cumhurbaşkanı yardımcıları, Cumhurbaşkanına vekalet ve bakanlar” başlığı ile değiştirilmesi, içeriğinin ise yani Cumhurbaşkanına herhangi bir nedenden dolayı vekillik edecek olan kimsenin TBMM başkanı yerine, Cumhurbaşkanı yardımcısı olması yönünde teklifte bulunulmuştur.
Maddeye göre; Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, Cumhurbaşkanı tarafından atanır ve görevden alınırlar. Milletvekili yardımcılığının seçilmesinde uygulanacak usul burada uygulanmayacak, yani yardımcılar seçimle değil, Cumhurbaşkanının ataması ile göreve gelebilecekler.
Cumhurbaşkanına, hastalık ve yurtdışına çıkma gibi nedenlerle hangi yardımcısının vekillik edeceği konusunda düzenleme bulunmamaktadır. Yaşça diğerlerinden büyük olanın ilk olarak vekillik edeceğine ilişkin değerlendirme yapılabilir. Ancak yine de bu konuda açık bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğu, hatta bu düzenlemenin, yani Cumhurbaşkanı yardımcılarının atama usulü ile değil, seçilme usulü ile göreve başlamalarının yerinde olacağını belirtmek isteriz. Başkanlık sisteminde, bakanların seçimle gelmesi usulü kabul edilmemektedir. Çünkü başkanlık sisteminde; Bakanlar Kurulu değil, tüm yürütme görev ve yetkisini elinde tutan Devlet Başkanı vardır. Bakanlar esas olarak, görevlendirmeye aldıkları Devlet Başkanına karşı sorumludurlar. Ancak bu sistemde, yürütme organının mensubu olarak bakanların parlamentoya bilgi vermesi ve hatta deyim yerinde ise hesap vermesi de mümkündür. Burada parlamento, siyasi görevi itibariyle temsili demokraside halk adına hesap soran konumundadır.
Milletvekilliği sıfatı ile Cumhurbaşkanı yardımcılığı ve bakan sıfatı aynı kişide toplanamaz. Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakan atanan milletvekilinin bu sıfatı son bulur. Atamayı kabul etmeyen milletvekilinin sıfatında ise elbette bir değişiklik olmayacaktır.
Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar hakkında görevleri ile ilgili suç işledikleri iddiası ile yine üç aşamalı ceza yargısı denetimi usulü öngörülmüştür. Bu usul ve oylama nisapları, yukarıda Cumhurbaşkanının dokunulmazlığının kaldırılması ile benzerlik taşımaktadır. Cumhurbaşkanı ile yardımcıları ve bakanlar arasında öngörülen yegane fark, dokunulmazlığın görevleri ile ilgili işledikleri iddia edilen suçlarla sınırlandırılmasıdır. Görevle ilgili suçlardan dolayı öngörülen özel soruşturma ve kovuşturma usulü, Cumhurbaşkanı yardımcısının veya bakanın görevi bittikten sonra da tatbik edilecektir. Bunun dışında, Cumhurbaşkanı yardımcısının ve bakanın görevi ile ilgili olmayan, görevi sırasında veya dışında işlediği iddia edilen adi suçlardan dolayı sorumluluğun işletilmesi, milletvekillerinin yasama dokunulmazlığına göre yapılacak ve bu dokunulmazlık görev süresince devam edecektir. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevleri ile ilgili işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı Cumhurbaşkanının dokunulmazlığından ve bunun dışında kalan suç iddiaları yönünden ise yasama dokunulmazlığından yararlanacaklardır. Yine milletvekillerinin üstünde bir dokunulmazlık usulü, Cumhurbaşkanının atama ile gelen yardımcı ve bakanları için öngörülmüştür. Atanmışlar ile seçilmişler arasında dokunulmazlık için bu tür bir farka gidilmesi, hem yargı denetimi ve hem de “hukuk devleti” ilkesi açısından faydalı değildir.
Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapıları, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenecektir ki, bu kararnameleri hazırlayıp çıkarma yetkisi Cumhurbaşkanına aittir ve bu kararnameler Meclisin denetiminden de geçmemektedir. Önerilen sistemde; Anayasaya göre yürütme görev ve yetkisi yalnızca Cumhurbaşkanına ait olacağından, Cumhurbaşkanı tarafından atanacak yardımcı ve bakanların bağımsız hareket edebilme ve karar alabilme yetkileri olamayacak, yardımcı ve bakanlar tarafından tüm yetkiler sorumlu oldukları Cumhurbaşkanına bağlı olarak ve Cumhurbaşkanının talimatları çerçevesinde kullanılabilecektir.
Başkanlık sisteminin bir özelliğinin de Meclisin çıkaracağı kanunların alt normu olan yönetmeliklerle ülkeyi idare etmek olmadığı, Anayasanın ve kanunların izin verdiği ölçüde Başkanın kararname çıkarabileceği, bu yolla yürütme görev ve yetkisini kullanabileceği ileri sürülmüştür. Bizce, Başkanın kararname çıkarma yetkisini kullanması elzem değildir. Yürütme organı, esasında yasama organının kanun tasarruflarına göre uygulama yapıp ülkeyi yönetir. Başkanın kararname yetkisi ise pek istisnai hallerde belki gündeme gelebilir. Teklifte bu konu, aynen mevcut düzenlemede öngörülen kanun hükmünde kararnamelerin Başkana genişletilmiş ve güçlendirilmiş bir şekilde uyarlanması biçiminde düzenlenmiştir.
Kanun Teklifi m.12: “Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin Cumhurbaşkanınca yenilenmesi” başlıklı 116. maddesinin, başlığı “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanı seçimlerinin yenilenmesi” olmak üzere değiştirilmesi teklif edilmiştir.
Teklif edilen 116. maddenin 3. fıkrasına göre, “Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir” lafzından Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin, Meclisin 3/5 çoğunluğu (360 milletvekili) ile yenilenebileceği, seçimlerin yenilenmesi halinde, Cumhurbaşkanın ikinci görev döneminde olsa bile, yeniden aday olabileceği, Milletvekili Seçim Kanunu’nda yapılacak bir değişiklikle, dar veya daraltılmış bölge seçim sistemine geçilmesi halinde, mevcut hükümetin halihazırda aldığı oy oranı ile seçimlerin sürekli yenilenmesinin mümkün olabileceğini ve seçilen Cumhurbaşkanının öngörülenden daha uzun süre bu görevi yürütebileceği anlamının çıkarılabileceği ileri sürülebilir.
Seçimlerin yenilenmesi konusunda Meclis nitelikli çoğunlukla, yani en az 360 milletvekili ile karar verebilecek iken, Cumhurbaşkanının seçim yenileme kararı herhangi bir şarta ve niteliğe bağlanmamıştır. Bu usul, Cumhurbaşkanı ve Meclis arasında karşılıklı fesih yetkisi anlamını taşımaktadır. Halkın seçeceği Meclisin ve Cumhurbaşkanının, herhangi bir şarta ve niteliği bağlı olmaksızın birbirini feshetme yetkisinin tanınmasında isabet bulunmamaktadır.
Cumhurbaşkanının seçimleri yenileme yetkisinin Teklifte yer almadığı görüşünde isabet yoktur. Teklifin 12. maddesi ile önerilen yeni 116. maddenin 2. fıkrasında net bir şekilde “Cumhurbaşkanının seçimleri yenilenmesine karar vermesi halinde Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri birlikte yapılır.” hükmüne yer verildiğini ve Cumhurbaşkanının da seçimleri yenileme yetkisine sahip kılınacağını, hatta bu yetkinin kullanılmasında kısıtlayıcı şartın da önerilmediğini ve bu yetkinin Meclisin kararına bağlı olarak kullanılabileceğine dair bir ibarenin de Teklifte bulunmadığını belirtmek isteriz.
Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçim yenilenmesine karar verilmesi halinde, Cumhurbaşkanı bir defa daha, yani iki dönem ve toplam on yıllık süreye bakılmaksızın üçüncü kez aday olup seçilebilecektir. Cumhurbaşkanının seçim yenilenmesine karar vermesi halinde ise, Teklif üçüncü kez seçilebilme yolunu açmamıştır.
Meclis ve Cumhurbaşkanının görev süreleri beş yıl olup, Cumhurbaşkanı en fazla 10 yıl görev yapabilecek iken, yukarıda işaret ettiğimiz üzere bu görevin bir süre daha uzaması ve aynı Cumhurbaşkanın üçüncü kez görev yapabilmesi mümkündür.
Bizce; Meclis ve Cumhurbaşkanının karşılıklı fesih yetkileri kaldırılmalı, seçim süresince halkın iradesine saygı gösterilmelidir.
Kanun Teklifi m.13: “Tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal ilanı” başlıklı 119. maddenin; başlığının “Olağanüstü hal yönetimi” olması kaydı ile içeriğinde değişikliğe gidilmesi teklif edilmiştir.
Mevcut düzenlemede olağanüstü hal ilan etme görev ve yetkisi Bakanlar Kuruluna ait iken, teklif edilen maddeye göre bu yetkinin tümü ile Cumhurbaşkanına ait olması öngörülmüştür.
Burada yapılmak istenen değişiklik yalnızca görev ve yetki hususunda olmayıp, aynı zamanda olağanüstü halin ilanını gerektiren durumlarda da geçerlidir. Mevcut düzenlemede “Tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde” ilan edilmesi beklenen olağanüstü hal; teklif edilen maddeye göre, “Savaş hali, savaşı gerektirebilecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaştırılması; anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması; kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması; tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde” ilan edilebilecektir.
“Ayaklanma” veya “kalkışma” gibi hukuken tanımlanmamış ve geniş yoruma açık (toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını bile sınırlayabilecek) kavramların korunduğu görülmektedir. Hangi hallerde ayaklanma ve kalkışma olacağı net bir şekilde tanımlanmadığından, uygulamada sorunlarla karşılaşılabileceği ileri sürülebilir. Ayaklanma Türkiye Cumhuriyeti’ne, birliğine ve bütünlüğüne karşı ve kalkışma da Meclise ve Hükümete karşı olan cebir ve şiddet içeren eylemler olarak ifade edilebilir.
Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Cumhurbaşkanı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmünde sayılacak bu kararnameler Resmi Gazete’de yayımlanacaklar ve aynı gün Meclis onayına sunulacaklar.
Günümüzde, olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerde iki temel sorun olduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin hukukilik denetimine tabi olmayan bu kararnamelerle kalıcı düzenlemeler yapılabilmekte, olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerin bertaraf edilmesi amacına hizmet eden tedbirleri aşan kurallar kabul edilebilmekte ve bunun kadar mühimi de Meclis onayı bir geçerlilik şartı olarak görülmediğinden, Meclis İçtüzüğü’nün 128. maddesi uyarınca 30 gün içinde Meclis denetimine girip onayından çıkmayan kanun hükmünde kararnameler yürürlüklerini korumaya devam etmektedirler. Olağanüstü hallerde Meclisin kararnameler vasıtasıyla devre dışı bırakıldığı ve Meclis onayının kararnameler için kurucu veya yürürlüğünü devam ettirici işlem olarak görülmediği durumda, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin olağanüstü hal dönemlerinde “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin özünü zedeleyeceği, bugün olduğu gibi yine ihtimal dahilinde midir? Teklifin 13. maddesinin son fıkrasında, bir ay içinde Meclis tarafından görüşülüp karara bağlanmayan olağanüstü hal kararnamelerinin kendiliğinden yürürlükten kalkacağı ifade edilmiştir. Bu düzenleme isabetli olmuştur. Benzer düzenlemenin olağan hukuk düzeninde çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için de kabul edilmesi ve Teklif metnine dahil edilmesi gerekir. Bu sebeple Teklifin 9. maddesine; yani Anayasa m.104’e, Meclisin sonradan onayını veya kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yetki kanunu çıkarmasını öngören bir hüküm eklenmelidir.
Teklif kabul edilirse, Bakanlar Kuruluna ait tüzük çıkarma yetkisi ile sıkıyönetim ilan etmeye dair hükümler de tarihe karışacaktır.
Kanun Teklifi m.14: “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzel kişiliği” başlıklı 123. maddenin 3. fıkrasında yer alan “ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak” ibaresi “kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye, üst düzey kamu görevlilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği fıkrası eklenmiştir.
Cumhurbaşkanına Anayasada tanımı olmayan “üst düzey kamu yöneticilerini” atama yetkisi verildiği görülmektedir. Bu yetki, ilk bakışta bir anlam ifade etmeyebilir. Merkezi idare kurma yetkisi de Meclisin elinden alınıp Cumhurbaşkanına verildiğinde, bu yetki ile birçok ili içine alan bir idari teşkilat kurulabilmesi mümkündür. Cumhurbaşkanının istediği zaman federatif veya benzeri yapıların kurulması emrini verebileceği, bu yapıların başına da, istediği kişiyi atayabileceği ileri sürülebilir.
Kanun Teklifi m.15: “Merkezi idare” başlıklı 126. maddenin 3. fıkrasının ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılması ve maddeye “Merkezi idare kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının; kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir” fıkrasının eklenmesi teklif edilmiştir. Merkezi idarenin tümüyle Cumhurbaşkanına bağlandığı görülmektedir. Merkezi idare kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili Meclisin kanun çıkarma yetkisi elinden alınmaktadır.
Kanun Teklifi m.16: “Mahkemelerin kuruluşu” başlıklı 142. maddesine; disiplin mahkemeleri dışında askeri mahkemelerin kurulamayacağı, ancak savaş halinde asker kişilerin görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli askeri mahkemelerin kurulabileceği fıkrasının eklenmesi teklif edilmiştir. Böylece, “yargı birliği” ilkesi çerçevesinde askeri yargı kaldırılacaktır. Bu tercihte bir isabetsizlik bulunmamaktadır. “Yargı birliği” ilkesine uygun olarak, aynı çatı altında aynı veya benzer usullerle yargılama yapan uzmanlaşmış mahkemeler ile bağımsız ve tarafsız mahkemeler huzurunda herkesin eşit ve dürüst şekilde yargılanabilmesi, bir başka ifadeyle yargılanma hakkına sahip olması hedef alınmalıdır.
Kanun Teklifi m.17: “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” başlıklı 159. maddenin başlığından, 1. ve 9. fıkralarından “Yüksek” ibaresinin çıkarılması ile aşağıda sıralayacağımız değişikliklerin yapılması teklifinde bulunulmuştur.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 22 asıl ve 12 yedek üyeden oluşup; üç daire halinde çalışmakta iken, kanun teklifinde 12 üye, iki daire halinde çalışmaları öngörülmüştür.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (önerilen adıyla HSK) üye sayısı 22’den 12’ye düşürülmekte ve Cumhurbaşkanının atanma ve seçilmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak yetkili olduğu üye sayısı, mevcut üye sayısı ve oranı dikkate alındığında artmaktadır. Cumhurbaşkanının hakimler ve savcıların üst idari kurulu ve yine kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu olan, kanun ve kararnamelerinin hukukilik denetimini yapan Anayasa Mahkemesi üyelerinin önemi bir kısmının seçiminde de söz sahibi olacağı dikkate alındığında, hakim bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak alt yapı, liyakat, Anayasa ve yasal güvenceler temin edilmedikçe, bu konuda gerekli kültür oluşturulmadıkça, bağımsız ve tarafsız yargı eki ile ilgili sorunlar varlığını devam ettirecektir.
Teklife göre; kürsü seçimi, yani hakim ve savcıların üst kurullarında görev alacak üyelerin bir kısmını seçebilmelerinin yolu kapatılabilecektir. Böylece, hakim ve savcılar yönünden demokratik seçim usulü tarihe karışacaktır. Hakim ve Savcılar Kurulu üyelerinin yarısını Meclis ve diğer yarısını Cumhurbaşkanı seçecek, Cumhurbaşkanı geldiği siyasi partinin Mecliste ağırlığının olduğu durumda da, Meclisin seçeceği HSYK üyelerinin bir kısmı üzerinde de Cumhurbaşkanının etkisi olacağı söylenebilecektir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde farklı bir öneri de şu şekilde getirilebilir: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (beşte üçle veya toplam milletvekili sayısının yarısının bir fazlası ile) seçebilir. Kurula üye olan yargı mensubu bir daha seçilememelidir. Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer alması da eleştirilmektedir. Yürütme organının yargıya etki etme ihtimaline ilişkin eleştirilerin önüne geçilmesi ve yargı bağımsızlığının korunması amacıyla, Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer almasının önüne geçilebilir.
Yukarıda Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliği için yaptığımız öneri, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde de tatbik edilebilir.
Hem Hakimler ve Savcılar Kurulu ve hem de Anayasa Mahkemesi üyelerinin emekli oluncaya kadar görevlerine devam edecekleri veya bir defaya mahsus olmak üzere en az 10 veya 12 sene görevde kalacaklarına dair hükümler de öngörülebilir.
Teklif kanunlaştığında, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacaktır.
Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların üst kurullarının seçimi; halka tarafından, hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir. Bunların her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Ancak en iyi sistemin, HSYK üyelerinin yarısını Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulünün yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için de en iyi olduğunu söylemek de mümkün değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmiş ve kaldırılması amaçlanmıştır.
Belirtmeliyiz ki, hakim ve savcıların üst kurulları itibariyle birbirlerinden ayrılmamaları da hatalıdır. Çünkü hakimlik ve savcılık mesleği görev ve yetki, amaç ve fonksiyonları itibariyle farklılık gösterirler.
Yeri gelmişken, yargının bir ayağı olan savunmayı temsil eden ve kişilere hukuki yardımda bulunan avukatların bağımsızlığı, tarafsızlığı ve güvenceleri ile ilgili Teklifte bir hükme yer verilmemesi ve avukatlık mesleğinin Anayasa ile güvence altına alınmaması yargının üçayağından birisi olan avukatlık mesleği açısından isabetli değildir.
Kanun Teklifi m.18: “Bütçenin hazırlanması ve uygulanması” başlıklı 161. maddesi başlığı “Bütçe ve kesin hesap” olması kaydı ile değiştirilmesi teklif edilmiştir.
Maddenin 3. fıkrasında, bütçe kanunu teklifini hazırlama ve Meclise sunma yetkisi Cumhurbaşkanına verilmektedir.
Meclis parti gruplarının Bütçe Komisyonu’na vereceği üye sayısına ilişkin düzenleme kaldırılmış ve yerine herhangi bir düzenleme getirilmemiştir.
Kanun Teklifi m.19: Bu madde ile önerilen hükümet sistemine uyum sağlamak amacıyla Anayasanın muhtelif yerlerinde bulunan bazı ibareler değiştirilmiş, çıkarılmış ve eklenmiştir.
Kanun Teklifi m.20: Bu madde ile Anayasaya Geçici 21. maddenin eklenmesi öngörülmüştür. Geçici maddede, 27. Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ile cumhurbaşkanlığı seçiminin 03.11.2019 tarihinde birlikte yapılacağı belirtilmiştir.
Kanun Teklifi m.21: Bu madde ile Yürürlük maddesidir. Teklif yasalaştığında; bazı hükümleri yürürlüğe girecek (Anayasa m.9, m.101/son fıkra ve 159 gibi), ancak birçok hükmü 03.11.2019 tarihinden hemen önce veya Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin birlikte yapıldığı tarihten itibaren yürürlüğe girecektir. Belirtmeliyiz ki, Anayasa m.76’da yapılan değişikliğin ne zaman yürürlüğe gireceğine dair bir hükme rastlamadık, ancak hükmün özelliği itibariyle Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlere ilişkin takvimin başladığı tarihte yürürlüğe gireceği düşünülmelidir. “Seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı Anayasa m.67’nin yürürlükten kaldırılmadığı, bu konuda kısa süreli bir tartışmanın yaşandığı, yalnızca Anayasa m.67/son fıkranın ilk yapılacak seçimde uygulanmamasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Kanun teklifinin kamuoyuna açıklandığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulduğu gün Türk Milleti olarak tarifi mümkün olmayan bir terör saldırısı ve acı ile karşı karşıya kaldık. Hayatın devam ettiğini ve düzenin sürmesi gerektiğini bilmekteyiz. Türkiye Cumhuriyeti’nin ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden terör faaliyetleri karşısında olağan yaşamın sürdürülemeyeceği, bu sebeple kalıcı çözümler bulunması gerektiği, bu çözümlere ayrışmadan, milli birlik ve beraberlik içinde ulaşılabileceği tartışmasızdır.
Birbirimizle olan kavgaları bir kenara bırakıp, ortak hareket etmemiz, bu aşamada tüm sorunları ve ayrışmaları bir kenara bırakmamız gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti ve Türk Milleti kimliği altında toplanıp, etnik, dini ve mezhebi ayrışmaların tuzağına düşmemeliyiz. Bu söylediklerimiz, siyasiler için tarihi yükümlülüktür.
Anayasa, herkesi kapsamalı ve bütünleştirici olmalıdır. Baştan sona gözden geçirilip yenilenmiş Anayasaya ihtiyacımız olduğu ve 1982 Anayasası’nda yapılacak yeni bir değişikliğin yetmeyeceği, bu anlamda “yetmez ama evet” sözcüklerinin de durumu kurtarmayacağı bilinmelidir.
Anayasa değişikliği teklifinde merak edilen en önemli soru yönetim sisteminin değişip değişmeyeceğidir. Teklifte başkanlık sistemi önerilmektedir. Teklifin partili Cumhurbaşkanlığını öngördüğünü söylemek, parlamenter sistem açısından isabetli olmayacaktır. Parlamenter ve yarı başkanlık sistemlerinde, seçilmiş milletvekillerinin oluşturduğu parlamentonun içinden çıkacak veya Cumhurbaşkanının belirleyeceği bir milletvekilinin Başbakan olarak tayini suretiyle Bakanlar Kurulunu oluşturması öngörülmektedir. Teklif metninde ise; Meclisin içinden çıkacak Başbakan ve Bakanlar Kurulu olmayıp, “Bakanlar Kurulu” kavramına da yer verilmemiştir. Öneride, bir tarafta yasama organını temsil eden Meclis ve diğer tarafta yürütme organını temsil edip idarenin ve dolayısıyla Devletin başı olan Cumhurbaşkanı bulunmaktadır. Hatta “Devlet Başkanı” yerine “Cumhurbaşkanı” kavramının kullanılması, Cumhurbaşkanının yargı mensuplarını atamasına da meşruiyet kazandırmıştır. Çünkü Cumhurbaşkanı halkın başkanı olarak kabul edilir, Devlet Başkanı ise yürütme organının başında kabul edilir. Doğru olan, tercih edilen sisteme göre değişir. Cumhurbaşkanı parlamenter sistemi ve Devlet Başkanı ise başkanlık ve yarı başkanlık sistemlerin ürünüdür. Parlamenter sistemde Cumhurbaşkanı daha az ve sembolik yetkilere sahip olmakla birlikte, halkın veya parlamentonun seçip seçmediğine bakılmaksızın kamu üst bürokratlarını ve yargı mensuplarını atayabilir. Cumhurbaşkanı sorumsuz olsa da, Başbakan ve ilgili bakanın yapacağı öneriye Devletin başı, birliğin ve bütünlüğün temsilcisi sıfatıyla katılır. Cumhurbaşkanına veya Devlet Başkanına sorumluluk yüklenmesi, her türlü yetkinin doğrudan veya dolaylı olarak bir kişide toplanmasının dayanağı yapılamaz.
Parlamenter sistemde Cumhurbaşkanının sorumsuzluğu esastır. Başkanlık sisteminde de Devlet Başkanının yargı mensuplarını seçebileceği kabul edilse de, kanaatimizce sert kuvvetler ayrılığında Başkanın parlamentoya ve yargı erkinde müdahale edememelidir.
Önerilen sistemde; adı Cumhurbaşkanı veya partili Cumhurbaşkanı olsa da yürütme organının başında ve yegane söz sahibi kişi olarak Devlet Başkanlığının teklif edildiği, hatta Başkanın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve üyelerini seçerek yargı erki üzerinde yetki ve etkisinin olacağı, siyasi partisi ile ilişkisi kesilmediğinde, hatta geldiği siyasi partinin başında veya yönetiminde kalmaya devam ettiği takdirde de, Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği seçimlerinin aynı anda yapılacağı bir durumda Cumhurbaşkanının parlamento üzerinde de Hükümet ve Bakanlar Kurulu gibi yetki ve kontrolünün devam edeceği, Devlet Başkanı ile siyasi partisinin ilişkisini en aza indirmenin isabetli olacağı, parlamentonun bağımsızlığını sağlayıp koruyabilmek için de Milletvekili Seçimi Kanunu’nda mutlaka değişikliğe gidilmesi gerektiği tartışmasızdır. Demokrasi ve hukuk, katılımcı ve çoğulcu sistem fikrine dayalı Anayasa ile yönetim sistemine sahip olma çabasından vazgeçilmemelidir.
Anayasa Değişikliği Kanun Teklifi m.1: “Yargı yetkisi” başlıklı Anayasa m.9’a “tarafsız” ibaresinin eklenmesi önerilmiştir. Yargı erkinin ve hakimlik mesleğinin vazgeçilmez özelliği olan “tarafsızlık” ilkesinin Anayasa metnine alınması isabetlidir. Ancak bu tarafsızlığın destekleyicisi olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun oluşturulmasında, “tarafsızlık” ilkesinin sözde değil özde korunması gerektiği tartışmasızdır. Aşağıda yer vereceğimiz HSYK’nın isminde ve yapısında öngörülen değişikliğin, Anayasa m.9’a eklenecek bu ibare karşısında ne derece isabetli olacağını da düşünmek gerekir.
Kanun Teklifi m.2: Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kuruluşu ile ilgili 75. maddesinde yer alan “550 milletvekili” ibaresi yerine “600 milletvekili” getirilmesi önerilmektedir. Bu değişikliğin yalnızca artan nüfusa ve dolayısı ile halkın daha iyi temsil edilmesi gereğine bağlanması, temsili demokrasinin daha iyi işletilebilmesi için elzem değildir. Temsili demokrasi, “milletin iradesi” olarak ifade edilen halkın istediği temsilcilerini seçip parlamentoya göndermesi ve yasama faaliyetlerinde bulunan parlamentonun da özellikle yürütme organı karşısında bağımsızlığını sağlayıp koruması ile daha güçlü hale getirilebilir.
Kanun Teklifi m.3: Milletvekili seçilme yeterliliğinin “18 yaşını dolduran her Türk vatandaşı” olarak değiştirilmesinin önerildiği, “askerlik hizmetini yapmamış olma” yerine “askerlikle ilişiği olmama” ibaresine yer verilmesinin teklif edildiği görülmektedir.
Yasama faaliyetlerinin yerine getirilmesinde, yani memleketin idaresi için çıkarılacak kanunların hazırlanmasında yaş sınırının 30’dan 25’e düşürülmesi olağan karşılansa da, aynı iyimserlik 18 yaş için gösterilemez. Yasama organı olan TBMM’nin kanun koyma, değiştirme ve kaldırma, savaş ve af ilan etme yetkilerinin olduğu düşünüldüğünde, milletvekili seçilebilme yaş sınırının 25 olarak kalmasında isabet vardır.
Milletvekili seçilebilmede, yükseköğrenim yapmış olma şartının aranması ve seçilme şartının Cumhurbaşkanı ile eşitlenmesi veya en azından ortaöğrenim yapmış olma şartının öngörülmesi isabetli olurdu. 18 yaşını doldurma ve ilkokul mezunu olma şartlarının yerinde görülmesi halinde, yasama faaliyetleri açısından halkın temsilcilerinde niteliklerin artırılmasına yardımcı olmayacaktır. Erkek adayları kapsayacak şekilde 18 yaşın milletvekilliği için yeterli sayıldığı durumda, askerlik hizmetinin yerine getirilmesi ile ilgili yükümlülüğün aranmaması isabetli olmuştur. 18 yaşta ısrar edilecekse, askerlik hizmeti ile ilgili şartın kaldırılması ve yerine aday olduğu sırada askerlikle ilişiği olmama şartının aranması gerekir. Buna göre, askerlikle ilişikli olma milletvekili seçilme engeli olarak tanımlanmış ve askerlik hizmetini yapmış olma yükümlülüğünün kaldırılması önerilmiştir. Askerlikle ilişikli olmama şartının aranması ve sıfat bakımından milletvekili seçilme engeli getirilmesi, askerliğin özelliği dikkate alındığında keyfi ve “eşitlik” ilkesini bozabilecek bir şart değildir.
Kanun Teklifi m.4: “Türkiye Büyük Millet Meclisinin seçim dönemi” başlıklı, Meclis seçimlerinin 4 yılda bir yapılmasını öngören 77. maddenin, başlığı “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanının seçim dönemi”, içeriği Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin beş yılda bir ve aynı gün yapılmasını öngören hükümle değiştirilmesi teklif edilmiştir.
Milletvekili ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin aynı gün yapılması, seçmenin iki seçimden birisine göre demokratik bir tercihte bulunmasını engelleyebilir. Teklifin; seçmenlerin Meclis aritmetiğini, Cumhurbaşkanına veya Cumhurbaşkanını Meclis aritmetiğine uygun seçmesini sağlayarak, “kuvvetler ayrılığı” ilkesini değil, aksine kuvvetler birliğine hizmet edeceği ileri sürülebilir.
Kanun Teklifi m.5: “Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin geriye bırakılması ve ara seçimleri” başlıklı 78. maddesinin başlığı “Yedek milletvekilliği ve seçimlerin ertelenmesi” olmak üzere aşağıda belirtilen şekilde bir değişikliğe gidilmesi teklif edilmiştir.
Eski 78. maddede; savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılması mümkün olamazsa, seçimlerin bir yıl geriye bırakılmasına karar verilebileceği, TBMM üyeliklerinde boşalma olması halinde ara seçime gidilebileceği yer alırken, değişiklik teklifi ile TBMM üyeliğinin düşmesi, düşürülmesi, ölüm ve diğer boşalma hallerinde boşalan üyeliklerin aynı siyasi partinin yedek milletvekilleriyle doldurulabileceği öngörülmüştür. Bu yolla, yani “yedek milletvekilliği” kavramının[1] getirilmesi suretiyle TBMM üyeliklerinde boşalma olması sebebiyle ara seçimlere gitme ihtiyacı bertaraf edilecektir. Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakan seçilen milletvekilinin bu sıfatının son bulması halinde de, yedek milletvekili öngörülen usule göre asil vekil sıfatını kazanacaktır.
Kanun Teklifi m.6: Bu maddeyle, TBMM’nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 87. maddede değişikliğe gidilmesi öngörülmüştür. Teklife göre, “Bakanlar kurulu ve bakanları denetleme yetkisi” yeni Hükümet sistemine göre TBMM’nin görev ve yetkileri arasından çıkarılmıştır. Olağan hukuk düzeninde Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi de, Anayasa değişikliğinin kabul edilmesi halinde m.87’de yer almayacaktır. Yeni sistemde; Cumhurbaşkanına kararname çıkarma yetkisi tanınmıştır ki, Cumhurbaşkanının bu yetkiyi kullanabilmesi için Meclisin kendisine yetki kanunu ile yetkili kılmasına ihtiyacı olmayacaktır. TBMM’nin af kanunu çıkarma yetkisinin devam ettiği görülmektedir. Af kanunu çıkarma yetkisinin nitelikli çoğunluk olan en az 301 milletvekilinin kabulü ile kullanılabileceğini ifade etmek isteriz. Genel veya özel af ilanının suç ve ceza siyaseti istikrarını bozduğu, kamu düzeni ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasına yardımcı olmadığı, toplumda ceza kurallarına karşı bulunması gereken inancı zayıflattığı dikkate alındığında, Meclisin af çıkarma yetkisine son verilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Kanaatimizce bu düşüncede isabet yoktur, çünkü Meclis, farklı kanun çıkarma teknikleri izleyerek örtülü af kanunları yoluyla suç ve ceza siyasetine zaten zarar vermektedir.
Kanun Teklifi m.7: TBMM’nin denetleme yetkisini düzenleyen 98. maddesinde değişiklik yapılması teklif edilmiştir. Buna göre; TBMM’nin gensoru, Meclis soruşturması yoluyla denetleme yetkisi kaldırılmış olup, TBMM’nin bilgi edinme ve denetim yollarında kısıtlamaya gidilmiştir.
Toplumu ve Devlet faaliyetlerini ilgilendiren konuların görüşülmesi olarak tanımlanan genel görüşmenin tanımı daraltılmış, yalnızca toplumu ilgilendiren konuların görüşülmesi olarak değiştirilmiştir.
Teklif edilen maddede “yazılı soru”; milletvekillerinin en geç 15 gün içinde cevaplanmak üzere Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlara yazılı olarak soru sorabilmeleri olarak tanımlanmıştır.
Bu düzenlemeye göre, milletvekillerine Cumhurbaşkanına doğrudan yazılı soru sorma hak ve yetkisi tanınmamakta, yazılı soru sormada muhatap Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar olarak gösterilmektedir. Bu tercihte isabet olabilir, çünkü halkın seçtiği milletvekilleri ile Cumhurbaşkanı arasında denge kurmayı amaçlayan Teklif, hesap verme yükümlülüğünü Cumhurbaşkanının yardımcıları ile bakanlara yüklemiştir. Bir anlamda Cumhurbaşkanı, yardımcıları ve bakanları vasıtasıyla Meclise hesap verecektir. Ancak soru sormanın yazılı usule bağlanması, Cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakanların Mecliste veya Meclisin kurduğu komisyonlarda sözlü açıklamaya gelme zorunluluğunun öngörülmemesi isabetli olmamıştır. Çünkü Meclis, temsili demokraside halkın temsilcilerinin buluştuğu ve memleketi idare edecek kanunların çıkarıldığı, bir anlamda halkın ve memleketin ihtiyaçlarının cevap bulduğu yerdir. Halkı ilgilendiren tartışmalar, mutlak şekilde Meclis çatısı altında ve halkın temsilcilerinin önünde yapılmalıdır. Bu usul, yasamanın bağımsızlığını güçlendirecek ve temsili demokrasinin “halkın idaresi” anlamına geldiğini ortaya koyacaktır. Bu yöntem; yürütme organının, yasama organının tahakkümü ve mutlak denetimi altına alınması sonucuna yol açmaz. Günümüzde yasama organı olan Meclisle ilgili en önemli sorun; Meclisin bağımsızlığı ve halkın idaresi amacıyla Meclis çatısı altında gerçekleşmesi gereken tartışma, çalışma ve faaliyetlerin istenildiği seviyede yapılamamasıdır.
Kanun Teklifi m.8: Cumhurbaşkanının nitelikleri ve tarafsızlığını düzenleyen 101. maddenin, başlığı ile birlikte değiştirilmesi teklif edilmektedir. Teklifte; “Türk vatandaşı” olma şartının, “doğuştan Türk vatandaşı” olarak düzenlenmesi önerilmektedir. Böylece, sonradan Türk vatandaşlığını kazananların Cumhurbaşkanı seçilmesinin önü kapatılmıştır. Askerlikle ilişikli olmama şartı, Cumhurbaşkanlığı adaylığı için de öngörülebilirdi. Her ne kadar Cumhurbaşkanı adaylığı için 40 yaşı doldurma şartı aransa da, bu yaşta bile askerlikle ilişikli olabilmek mümkündür.
Değişiklik Teklifinde, görev süresi 2014’de başlayıp 2019’da bitecek olan Cumhurbaşkanının, “bir kimsenin beş yıllık ikişer dönem için seçilebileceği” hükmünden ayrı tutulup tutulmayacağı, yani beş yıllık bir dönem Cumhurbaşkanı olarak görev yaptığı, dolayısıyla geriye beş yıllık bir dönem Cumhurbaşkanı seçilebilme hakkına sahip olup olmayacağı belirtilmemiştir. Teklifin 21. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde; m.101’de yapılacak değişikliğin yürürlüğe gireceği tarih, 2019 yılında birlikte yapılacak milletvekilliği ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin takviminin başlayacağı tarih olarak gösterildiğinden, Cumhurbaşkanının şu an devam eden Cumhurbaşkanlığı dönem ve süresine ek olarak iki seçim daha seçilebilmesinin önü açıktır. Anayasa değişikliğinin kabul edilmesi durumunda, seçimlerin 2019 yılında değil en kısa sürede yapılması ve Cumhurbaşkanlığı için önerilen iki dönem ve 10 yıl görevde kalma şartına uyulması isabetli olacaktır.
Cumhurbaşkanının aday gösterilmesi mevcut düzenlemeye göre, genel seçimlerde en az yüzde 10 oy alan siyasi partiler ortak aday gösterilebilirken, Teklifte bu oranın yüzde beşe düşürülmesi önerilmektedir ki, bu da genel seçim barajının yüzde beş olarak değiştirileceğini, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nda bu yönde tadilata gidileceğini göstermektedir.
Mevcut düzenlemede 101. maddenin son fıkrasında; “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.” hükmü yer almakta iken, değişikliğe gidilmesi istenen maddenin 4. fıkrasında yalnızca Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin TBMM üyeliğinin sona ereceği öngörülmüştür.
Cumhurbaşkanı seçilen milletvekilinin partisi ile ilişiğini kesmek zorunda olmadığı, kesmeyebileceği, parti başkanı veya yönetici sıfatının devam edip etmeyeceği hususlarında açıklık getirilmesi gerektiği ifade edilebilir. Belirtmeliyiz ki, bugüne kadar Cumhurbaşkanının tarafsızlığı meselesi özellikle siyasi partiden gelen cumhurbaşkanları yönünden tartışılmıştır. 101. maddenin son fıkrasının kaldırılması, Cumhurbaşkanının tarafsızlığını bertaraf etmeyecektir ki, çünkü “Andiçmesi” başlıklı Anayasa m.103/2’de, Cumhurbaşkanının görevlerini tarafsızlıkla yerine getireceğine dair yemin edeceği ve bununla bağlı kalacağı ifade edilmiştir. Yemin metninde bu ibare yer aldıkça, belki Cumhurbaşkanın mensubu olduğu siyasi parti ile yalnızca üyelik ilişkisinin devam edebilmesi mümkün görülebilirse de, tarafsızlığı bozma anlamına gelecek şekilde mensubu bulunduğu siyasi partinin genel başkanlık veya yöneticilik görevini yürütmeye devam etmesi veya partide bu tür bir görevi üstlenmesi kabul edilemez.
Ancak kimisi; Anayasa m.101’in son fıkrasında yer alan siyasi parti ile Cumhurbaşkanının ilişik kesme hükmünün kaldırılmasını, tarafsızlık vurgusu yapan Anayasa m.103’e de aykırı görebilir.
Özetle; siyasi partisi ile ilişiğini kesmeyen, genel başkan sıfatı ile görevine devam eden Cumhurbaşkanın görevini “tarafsız” olarak yerine getireceğini söylemek isabetli olmayacaktır.
Anayasada değişikliğe gidilecekse bu değişiklikler; yalnızca Başbakan ve Bakanlar Kurulu ile Cumhurbaşkanı arasında oluşan yetki karmaşası ile çatışmasına son vermek, yani yürütme organını güçlendirmek için değil, bir o kadar ve hatta daha fazla yasama organı olan TBMM’yi yürütme organı karşısında güçlendirmek ve bağımsızlaştırmak için yapılmalıdır. Aksi halde, Başbakan ve Bakanlar Kurulunun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına devredilmesi ve Cumhurbaşkanının siyasi partisi ile ilişkisinin en azından parti başkanlığı ve yöneticiliği düzeyinde kesilmemesi, buna ek olarak da Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği seçimlerinin de aynı gün yapılması halinde, ister istemez Cumhurbaşkanının siyasi partisine bağlı milletvekillerinin seçimi, dolayısıyla Meclis üzerinde gücü ve hakimiyeti olacak, değiştirilmemiş Milletvekili Seçimi Kanunu ile birlikte yasama organının bağımsızlığı da sağlanamayacaktır. Temsili demokraside hedef, yürütme organının güçlendirilmesinden ziyade parlamentonun bağımsızlaştırılması, yasama ile yürütme organları arasında denge kurulmasının sağlanması olmalıdır. Yönetimde mutlak istikrar anlayışı, temsili demokraside beklenen ve temsilde adalete, halkın iradesini Meclise yansıtan temsilcilere izin vermeyecektir. Kuvvetler birliği tasvip edilmediğine göre; mutlak şekilde “kuvvetler ayrılığı” ilkesini güçlendiren ve bugüne kadar yasama ile yürütme organları arasında yaşanan çatışmaları ve hakimiyeti bertaraf eden, memleketi idare edecek kanunları hazırlayıp kabul edecek olan Meclisin bağımsızlığını ve burada yer alacak milletvekillerinin halkın iradesini yansıtacak hukuk kuralları kabul edilmelidir.
Kanun Teklifi m.9: Bakanlar Kurulunun kuruluşunu düzenleyen 104. maddede, yeni yönetim sisteminin de yasal dayanağını oluşturacak şekilde aşağıda belirtildiği üzere değişikliğe gidilmesi teklif edilmiştir.
“Cumhurbaşkanı Devletin başıdır, yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.” hükmü ile Anayasa m.8’in[2] geçerliliği ortadan kalkacaktır. Anayasa m.8’de geçen “Bakanlar Kurulu” ibaresi Teklifin 19. maddesi ile kaldırılması önerildiğinden, yürütme yetkisi ve görevi tümü ile Cumhurbaşkanına bağlanacak ve artık Başbakan ile bakanlardan oluşan Bakanlar Kurulu olmayacaktır.
Teklif edilen maddenin 4. fıkrası ile Cumhurbaşkanının, ülkenin iç ve dış siyaseti hakkında Meclise mesaj vereceği düzenlemesi getirilmiştir. Ülkenin iç ve dış siyaseti hakkında “bilgi verme” veya “görüşlerini bildirme” ifadelerinin kullanılması yerinde olacaktır. Belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı ile Meclis arasında altlık ve üstlük ilişkisi olmaması ve bu sonuca yol açabilecek algılara meydan verilmemesi için bu tür düzenlemelere Anayasada yer verilmemelidir.
Teklif edilen maddenin 9. fıkrası ile Cumhurbaşkanına, üst düzey kamu yöneticilerini atayıp görevlerine son verme yetkisi tanınmıştır. Bu yetki; yeni yönetim anlayışı benimsenmiş de, Anayasada tanımlanmamış, deyim yerinde ise “ucu açık yetki” niteliğini taşıyacaktır.
Teklif edilen maddenin 17. fıkrasında, Cumhurbaşkanına yürütme yetkisine ilişkin konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilme yetkisinin tanındığı görülmektedir. Bu düzenleme ile TBMM’nin Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde çıkarma yetkisi vermesine gerek kalmayacak, “kanun hükmünde kararname” ibaresi yerini Cumhurbaşkanlığı kararnamesine bırakacaktır.
Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarabileceği kararnameler olağan hukuk düzeninde sınırlı olup, mevcut kanun hükmünde kararnamelerde öngörülen konu sınırlamasına tabi tutulmuş, fakat önerilen yeni sistemde kararnamenin dayanağı yetki kanunu çıkarma yetkisi bu defa Meclise tanınmamıştır. Kararnamenin kanun üstünde olamayacağı ve münhasıran kanunla düzenlenebilecek konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, çatışma halinde kanunun tercih edileceği ifade edilse de, Cumhurbaşkanının kanunların uygulanmasını sağlamak üzere çıkaracağı yönetmelikler vasıtasıyla kanunlarda öngörülen hükümleri aşıp aşmayacağı sorusu akla gelebilir. Bu konuda teklif; yönetmeliklerin kanunlara aykırı olamayacağını belirtmiş, fakat kanunlara aykırı çıkarılan yönetmeliklerin hükümsüz sayılacağına dair bir ibareye yer vermemiştir. Buna göre yönetmelik, yargı kararı ile iptal edilmedikçe kanuna rağmen uygulanabilecek midir? Bizce, kanuna aykırı yönetmelik iptal edilmese de uygulanamaz. Ancak tatbikatta, kanuna aykırı olsa da yürürlüğü devam eden yönetmeliklere itibar edildiği ve bunlara göre tasarruflarda bulunulduğu görülmektedir. Bunun önlenebilmesi için, yönetmeliklerin kanunlara aykırı veya kanunları aşan hükümlerinin yargı kararına ihtiyaç olmaksızın hükümsüz sayılacağına ve önceliğin normlar hiyerarşisinde üstte olan kanunlarda olacağına dair bir hükme Teklif metninde yer verilmelidir.
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kanun hükmünde kararnamelerden iki farkı daha bulunmaktadır. Birincisi, Cumhurbaşkanının kararname çıkarabilmek için Meclisin yetki kanununa ihtiyacı olmayacaktır, ikincisi de Cumhurbaşkanı kararnamesinin geçerli olabilmesi için Meclisin onayı aranmayacaktır. Bunun yegane istisnası olağanüstü hal döneminde çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerdir ki, bu kararnamelerinin Meclisin onayına sunulması teklif edilmiştir.
Yeni yönetim sistemi benimsendiğinde, Cumhurbaşkanı kararnameleri yürütme organının önemli bir gücü olarak kullanılabilecektir. Kararnamelerin hukukilik denetiminin Anayasa Mahkemesi tarafından çok iyi yapılması gerekir. Kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu olan Anayasa Mahkemesi’nin 15 üyeden oluşacağı (askeri yargıdan gelen iki üyenin görev süreleri bittikten sonra Anayasa Mahkemesi’nde askeri yargı mensuplarının yer alamayacakları) ve üyelerin 12’sinin Cumhurbaşkanı tarafından belirlenip seçileceği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin tarafsız şekilde hukukilik denetimi yapamayacağı, bir anlamda Cumhurbaşkanının etkisinin gündeme gelebileceği söylense de, Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir defaya mahsus seçilmeleri, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri bu eleştirinin cevabı sayılabilir. Cumhurbaşkanının seçeceği üyeleri etkileyebileceği veya bu üyelerin etki altında kalabileceği eleştirisine karşı bulunabilecek bir yöntem de yoktur. O takdirde Anayasa Mahkemesi üyelerini halkın veya yargı mensuplarının seçmesi gerekecektir ki, bu durumda yargının siyasallaşacağı ve siyasi çatışmaların yargı erkini etkileyeceği ileri sürülebilecektir.
Kanun Teklifi m.10: Cumhurbaşkanının sorumluluk ve sorumsuzluk halini düzenleyen 105. madde üzerinde değişiklik yapılması teklif edilmiştir. Buna göre; Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğuna ilişkin hüküm, Cumhurbaşkanlığı süresinin sonrasına da teşmil edilerek, Cumhurbaşkanının görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlar için, ancak Meclisin nitelikli çoğunluğu ile yargılanabileceğini düzenlenmektedir.
Teklifte 105. madde için “Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu” başlığı önerilmekte ve Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğunun işletilmesinde üçlü bir sistem düşünülmektedir.
Mevcut hükümde Cumhurbaşkanı, ancak vatana ihanetten dolayı Meclis üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi ve yine üye tamsayısının en dörtte üçünden birinin vereceği kararla suçlanıp Yüce Divan’a sevk edilebilir. Burada sistem ikilidir ve suçlama vatana ihanetle sınırlandırılmıştır. Ceza Hukukumuzda şu an “vatana ihanet” adı ile bir suç tanımı yapılmamıştır. Vatana İhanet Kanunu da yürürlükten kaldırılmıştır. Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzene karşı suçlar ile casusluk suçları vatana ihanet olarak kabul edilmektedir. Doktrinde; Cumhurbaşkanının görev sorumsuzluğu kabul edildiği halde, bu sorumsuzluğun ve dokunulmazlığın görevi ile ilgili olmayan veya görevi sırasında işlenmeyen suçları kapsamayacağı ileri sürülmektedir.
Teklifte bu tartışmaya son verilecek şekilde öneride bulunulduğu, ancak benimsenecek sorumlu Cumhurbaşkanı usulü karşısında, bu sorumluluğun kapsamına görevle ilgili olan ve olmayan tüm suçların dahil edildiğini, hatta milletvekili (yasama) dokunulmazlığında kabul edilen “ağır cezalık suçüstü hali” istisnasına da yer verilmediğini, Cumhurbaşkanının görev süresi de bittikten sonrasını kapsayacak şekilde yargı ve denetim dokunulmazlığının öngörüldüğünü, dokunulmazlığın kaldırılmasında üçlü bir sistemin düşünüldüğünü, bir suç işlediği iddiasıyla Cumhurbaşkanı hakkında soruşturma açılması isteminin 600 milletvekilinin en az yarısından bir fazlası olan 301 milletvekili ile mümkün olabileceğini, soruşturma açılmasının ise Meclis üye tamsayısının en az beşte üçünü, yani 360 milletvekilinin gizli oyu ile kararlaştırılabileceğini ve yine Yüce Divan’a sevkin de Meclis üye tamsayısının en az üçte ikisi, yani 400 milletvekili ile yapılabileceğini, bunlardan önergenin açık ve diğer oylamaların gizli olacağını, Yüce Divan yargılamasının hızlı usulle gerçekleştirileceğini, en geç altı ayda yargılamanın tamamlanacağını, seçilmeye engel bir suçtan mahkum olduğu takdirde Cumhurbaşkanının görevinin son bulacağı, aksi durumda görevine devam edeceği, yukarıda da işaret ettiğimiz şekilde Cumhurbaşkanının görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlar için görevi bittikten sonra da Teklifte öngörülen dokunulmazlık prosedürünün uygulanacağını, Cumhurbaşkanının görev süresi bittikten sonra işlediği iddia edilen suçlar bakımından ise önerilen dokunulmazlığın geçerli olmayacağını, görüleceği üzere Cumhurbaşkanın dokunulmazlığını mevcut 105. maddenin ve yasama dokunulmazlığına sahip seçilmiş milletvekillerinin üzerine çıkarıldığını, dokunulmazlığın kaldırılmasının önerilen üçlü sistemde bir hayli zorlaştırıldığını, önerge, soruşturma komisyonu ve Yüce Divan’a sevk prosedürlerinin sıkı şartlara bağlandığını ifade etmek isteriz.
Kanun Teklifi m.11: “Cumhurbaşkanına vekillik etme” başlıklı 106. maddenin; “Cumhurbaşkanı yardımcıları, Cumhurbaşkanına vekalet ve bakanlar” başlığı ile değiştirilmesi, içeriğinin ise yani Cumhurbaşkanına herhangi bir nedenden dolayı vekillik edecek olan kimsenin TBMM başkanı yerine, Cumhurbaşkanı yardımcısı olması yönünde teklifte bulunulmuştur.
Maddeye göre; Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, Cumhurbaşkanı tarafından atanır ve görevden alınırlar. Milletvekili yardımcılığının seçilmesinde uygulanacak usul burada uygulanmayacak, yani yardımcılar seçimle değil, Cumhurbaşkanının ataması ile göreve gelebilecekler.
Cumhurbaşkanına, hastalık ve yurtdışına çıkma gibi nedenlerle hangi yardımcısının vekillik edeceği konusunda düzenleme bulunmamaktadır. Yaşça diğerlerinden büyük olanın ilk olarak vekillik edeceğine ilişkin değerlendirme yapılabilir. Ancak yine de bu konuda açık bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğu, hatta bu düzenlemenin, yani Cumhurbaşkanı yardımcılarının atama usulü ile değil, seçilme usulü ile göreve başlamalarının yerinde olacağını belirtmek isteriz. Başkanlık sisteminde, bakanların seçimle gelmesi usulü kabul edilmemektedir. Çünkü başkanlık sisteminde; Bakanlar Kurulu değil, tüm yürütme görev ve yetkisini elinde tutan Devlet Başkanı vardır. Bakanlar esas olarak, görevlendirmeye aldıkları Devlet Başkanına karşı sorumludurlar. Ancak bu sistemde, yürütme organının mensubu olarak bakanların parlamentoya bilgi vermesi ve hatta deyim yerinde ise hesap vermesi de mümkündür. Burada parlamento, siyasi görevi itibariyle temsili demokraside halk adına hesap soran konumundadır.
Milletvekilliği sıfatı ile Cumhurbaşkanı yardımcılığı ve bakan sıfatı aynı kişide toplanamaz. Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakan atanan milletvekilinin bu sıfatı son bulur. Atamayı kabul etmeyen milletvekilinin sıfatında ise elbette bir değişiklik olmayacaktır.
Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar hakkında görevleri ile ilgili suç işledikleri iddiası ile yine üç aşamalı ceza yargısı denetimi usulü öngörülmüştür. Bu usul ve oylama nisapları, yukarıda Cumhurbaşkanının dokunulmazlığının kaldırılması ile benzerlik taşımaktadır. Cumhurbaşkanı ile yardımcıları ve bakanlar arasında öngörülen yegane fark, dokunulmazlığın görevleri ile ilgili işledikleri iddia edilen suçlarla sınırlandırılmasıdır. Görevle ilgili suçlardan dolayı öngörülen özel soruşturma ve kovuşturma usulü, Cumhurbaşkanı yardımcısının veya bakanın görevi bittikten sonra da tatbik edilecektir. Bunun dışında, Cumhurbaşkanı yardımcısının ve bakanın görevi ile ilgili olmayan, görevi sırasında veya dışında işlediği iddia edilen adi suçlardan dolayı sorumluluğun işletilmesi, milletvekillerinin yasama dokunulmazlığına göre yapılacak ve bu dokunulmazlık görev süresince devam edecektir. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevleri ile ilgili işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı Cumhurbaşkanının dokunulmazlığından ve bunun dışında kalan suç iddiaları yönünden ise yasama dokunulmazlığından yararlanacaklardır. Yine milletvekillerinin üstünde bir dokunulmazlık usulü, Cumhurbaşkanının atama ile gelen yardımcı ve bakanları için öngörülmüştür. Atanmışlar ile seçilmişler arasında dokunulmazlık için bu tür bir farka gidilmesi, hem yargı denetimi ve hem de “hukuk devleti” ilkesi açısından faydalı değildir.
Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapıları, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenecektir ki, bu kararnameleri hazırlayıp çıkarma yetkisi Cumhurbaşkanına aittir ve bu kararnameler Meclisin denetiminden de geçmemektedir. Önerilen sistemde; Anayasaya göre yürütme görev ve yetkisi yalnızca Cumhurbaşkanına ait olacağından, Cumhurbaşkanı tarafından atanacak yardımcı ve bakanların bağımsız hareket edebilme ve karar alabilme yetkileri olamayacak, yardımcı ve bakanlar tarafından tüm yetkiler sorumlu oldukları Cumhurbaşkanına bağlı olarak ve Cumhurbaşkanının talimatları çerçevesinde kullanılabilecektir.
Başkanlık sisteminin bir özelliğinin de Meclisin çıkaracağı kanunların alt normu olan yönetmeliklerle ülkeyi idare etmek olmadığı, Anayasanın ve kanunların izin verdiği ölçüde Başkanın kararname çıkarabileceği, bu yolla yürütme görev ve yetkisini kullanabileceği ileri sürülmüştür. Bizce, Başkanın kararname çıkarma yetkisini kullanması elzem değildir. Yürütme organı, esasında yasama organının kanun tasarruflarına göre uygulama yapıp ülkeyi yönetir. Başkanın kararname yetkisi ise pek istisnai hallerde belki gündeme gelebilir. Teklifte bu konu, aynen mevcut düzenlemede öngörülen kanun hükmünde kararnamelerin Başkana genişletilmiş ve güçlendirilmiş bir şekilde uyarlanması biçiminde düzenlenmiştir.
Kanun Teklifi m.12: “Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin Cumhurbaşkanınca yenilenmesi” başlıklı 116. maddesinin, başlığı “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanı seçimlerinin yenilenmesi” olmak üzere değiştirilmesi teklif edilmiştir.
Teklif edilen 116. maddenin 3. fıkrasına göre, “Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir” lafzından Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin, Meclisin 3/5 çoğunluğu (360 milletvekili) ile yenilenebileceği, seçimlerin yenilenmesi halinde, Cumhurbaşkanın ikinci görev döneminde olsa bile, yeniden aday olabileceği, Milletvekili Seçim Kanunu’nda yapılacak bir değişiklikle, dar veya daraltılmış bölge seçim sistemine geçilmesi halinde, mevcut hükümetin halihazırda aldığı oy oranı ile seçimlerin sürekli yenilenmesinin mümkün olabileceğini ve seçilen Cumhurbaşkanının öngörülenden daha uzun süre bu görevi yürütebileceği anlamının çıkarılabileceği ileri sürülebilir.
Seçimlerin yenilenmesi konusunda Meclis nitelikli çoğunlukla, yani en az 360 milletvekili ile karar verebilecek iken, Cumhurbaşkanının seçim yenileme kararı herhangi bir şarta ve niteliğe bağlanmamıştır. Bu usul, Cumhurbaşkanı ve Meclis arasında karşılıklı fesih yetkisi anlamını taşımaktadır. Halkın seçeceği Meclisin ve Cumhurbaşkanının, herhangi bir şarta ve niteliği bağlı olmaksızın birbirini feshetme yetkisinin tanınmasında isabet bulunmamaktadır.
Cumhurbaşkanının seçimleri yenileme yetkisinin Teklifte yer almadığı görüşünde isabet yoktur. Teklifin 12. maddesi ile önerilen yeni 116. maddenin 2. fıkrasında net bir şekilde “Cumhurbaşkanının seçimleri yenilenmesine karar vermesi halinde Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri birlikte yapılır.” hükmüne yer verildiğini ve Cumhurbaşkanının da seçimleri yenileme yetkisine sahip kılınacağını, hatta bu yetkinin kullanılmasında kısıtlayıcı şartın da önerilmediğini ve bu yetkinin Meclisin kararına bağlı olarak kullanılabileceğine dair bir ibarenin de Teklifte bulunmadığını belirtmek isteriz.
Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçim yenilenmesine karar verilmesi halinde, Cumhurbaşkanı bir defa daha, yani iki dönem ve toplam on yıllık süreye bakılmaksızın üçüncü kez aday olup seçilebilecektir. Cumhurbaşkanının seçim yenilenmesine karar vermesi halinde ise, Teklif üçüncü kez seçilebilme yolunu açmamıştır.
Meclis ve Cumhurbaşkanının görev süreleri beş yıl olup, Cumhurbaşkanı en fazla 10 yıl görev yapabilecek iken, yukarıda işaret ettiğimiz üzere bu görevin bir süre daha uzaması ve aynı Cumhurbaşkanın üçüncü kez görev yapabilmesi mümkündür.
Bizce; Meclis ve Cumhurbaşkanının karşılıklı fesih yetkileri kaldırılmalı, seçim süresince halkın iradesine saygı gösterilmelidir.
Kanun Teklifi m.13: “Tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal ilanı” başlıklı 119. maddenin; başlığının “Olağanüstü hal yönetimi” olması kaydı ile içeriğinde değişikliğe gidilmesi teklif edilmiştir.
Mevcut düzenlemede olağanüstü hal ilan etme görev ve yetkisi Bakanlar Kuruluna ait iken, teklif edilen maddeye göre bu yetkinin tümü ile Cumhurbaşkanına ait olması öngörülmüştür.
Burada yapılmak istenen değişiklik yalnızca görev ve yetki hususunda olmayıp, aynı zamanda olağanüstü halin ilanını gerektiren durumlarda da geçerlidir. Mevcut düzenlemede “Tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde” ilan edilmesi beklenen olağanüstü hal; teklif edilen maddeye göre, “Savaş hali, savaşı gerektirebilecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaştırılması; anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması; kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması; tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde” ilan edilebilecektir.
“Ayaklanma” veya “kalkışma” gibi hukuken tanımlanmamış ve geniş yoruma açık (toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını bile sınırlayabilecek) kavramların korunduğu görülmektedir. Hangi hallerde ayaklanma ve kalkışma olacağı net bir şekilde tanımlanmadığından, uygulamada sorunlarla karşılaşılabileceği ileri sürülebilir. Ayaklanma Türkiye Cumhuriyeti’ne, birliğine ve bütünlüğüne karşı ve kalkışma da Meclise ve Hükümete karşı olan cebir ve şiddet içeren eylemler olarak ifade edilebilir.
Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Cumhurbaşkanı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmünde sayılacak bu kararnameler Resmi Gazete’de yayımlanacaklar ve aynı gün Meclis onayına sunulacaklar.
Günümüzde, olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerde iki temel sorun olduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin hukukilik denetimine tabi olmayan bu kararnamelerle kalıcı düzenlemeler yapılabilmekte, olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerin bertaraf edilmesi amacına hizmet eden tedbirleri aşan kurallar kabul edilebilmekte ve bunun kadar mühimi de Meclis onayı bir geçerlilik şartı olarak görülmediğinden, Meclis İçtüzüğü’nün 128. maddesi uyarınca 30 gün içinde Meclis denetimine girip onayından çıkmayan kanun hükmünde kararnameler yürürlüklerini korumaya devam etmektedirler. Olağanüstü hallerde Meclisin kararnameler vasıtasıyla devre dışı bırakıldığı ve Meclis onayının kararnameler için kurucu veya yürürlüğünü devam ettirici işlem olarak görülmediği durumda, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin olağanüstü hal dönemlerinde “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin özünü zedeleyeceği, bugün olduğu gibi yine ihtimal dahilinde midir? Teklifin 13. maddesinin son fıkrasında, bir ay içinde Meclis tarafından görüşülüp karara bağlanmayan olağanüstü hal kararnamelerinin kendiliğinden yürürlükten kalkacağı ifade edilmiştir. Bu düzenleme isabetli olmuştur. Benzer düzenlemenin olağan hukuk düzeninde çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için de kabul edilmesi ve Teklif metnine dahil edilmesi gerekir. Bu sebeple Teklifin 9. maddesine; yani Anayasa m.104’e, Meclisin sonradan onayını veya kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yetki kanunu çıkarmasını öngören bir hüküm eklenmelidir.
Teklif kabul edilirse, Bakanlar Kuruluna ait tüzük çıkarma yetkisi ile sıkıyönetim ilan etmeye dair hükümler de tarihe karışacaktır.
Kanun Teklifi m.14: “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzel kişiliği” başlıklı 123. maddenin 3. fıkrasında yer alan “ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak” ibaresi “kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye, üst düzey kamu görevlilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği fıkrası eklenmiştir.
Cumhurbaşkanına Anayasada tanımı olmayan “üst düzey kamu yöneticilerini” atama yetkisi verildiği görülmektedir. Bu yetki, ilk bakışta bir anlam ifade etmeyebilir. Merkezi idare kurma yetkisi de Meclisin elinden alınıp Cumhurbaşkanına verildiğinde, bu yetki ile birçok ili içine alan bir idari teşkilat kurulabilmesi mümkündür. Cumhurbaşkanının istediği zaman federatif veya benzeri yapıların kurulması emrini verebileceği, bu yapıların başına da, istediği kişiyi atayabileceği ileri sürülebilir.
Kanun Teklifi m.15: “Merkezi idare” başlıklı 126. maddenin 3. fıkrasının ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılması ve maddeye “Merkezi idare kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının; kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir” fıkrasının eklenmesi teklif edilmiştir. Merkezi idarenin tümüyle Cumhurbaşkanına bağlandığı görülmektedir. Merkezi idare kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili Meclisin kanun çıkarma yetkisi elinden alınmaktadır.
Kanun Teklifi m.16: “Mahkemelerin kuruluşu” başlıklı 142. maddesine; disiplin mahkemeleri dışında askeri mahkemelerin kurulamayacağı, ancak savaş halinde asker kişilerin görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli askeri mahkemelerin kurulabileceği fıkrasının eklenmesi teklif edilmiştir. Böylece, “yargı birliği” ilkesi çerçevesinde askeri yargı kaldırılacaktır. Bu tercihte bir isabetsizlik bulunmamaktadır. “Yargı birliği” ilkesine uygun olarak, aynı çatı altında aynı veya benzer usullerle yargılama yapan uzmanlaşmış mahkemeler ile bağımsız ve tarafsız mahkemeler huzurunda herkesin eşit ve dürüst şekilde yargılanabilmesi, bir başka ifadeyle yargılanma hakkına sahip olması hedef alınmalıdır.
Kanun Teklifi m.17: “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” başlıklı 159. maddenin başlığından, 1. ve 9. fıkralarından “Yüksek” ibaresinin çıkarılması ile aşağıda sıralayacağımız değişikliklerin yapılması teklifinde bulunulmuştur.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 22 asıl ve 12 yedek üyeden oluşup; üç daire halinde çalışmakta iken, kanun teklifinde 12 üye, iki daire halinde çalışmaları öngörülmüştür.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (önerilen adıyla HSK) üye sayısı 22’den 12’ye düşürülmekte ve Cumhurbaşkanının atanma ve seçilmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak yetkili olduğu üye sayısı, mevcut üye sayısı ve oranı dikkate alındığında artmaktadır. Cumhurbaşkanının hakimler ve savcıların üst idari kurulu ve yine kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu olan, kanun ve kararnamelerinin hukukilik denetimini yapan Anayasa Mahkemesi üyelerinin önemi bir kısmının seçiminde de söz sahibi olacağı dikkate alındığında, hakim bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak alt yapı, liyakat, Anayasa ve yasal güvenceler temin edilmedikçe, bu konuda gerekli kültür oluşturulmadıkça, bağımsız ve tarafsız yargı eki ile ilgili sorunlar varlığını devam ettirecektir.
Teklife göre; kürsü seçimi, yani hakim ve savcıların üst kurullarında görev alacak üyelerin bir kısmını seçebilmelerinin yolu kapatılabilecektir. Böylece, hakim ve savcılar yönünden demokratik seçim usulü tarihe karışacaktır. Hakim ve Savcılar Kurulu üyelerinin yarısını Meclis ve diğer yarısını Cumhurbaşkanı seçecek, Cumhurbaşkanı geldiği siyasi partinin Mecliste ağırlığının olduğu durumda da, Meclisin seçeceği HSYK üyelerinin bir kısmı üzerinde de Cumhurbaşkanının etkisi olacağı söylenebilecektir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde farklı bir öneri de şu şekilde getirilebilir: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (beşte üçle veya toplam milletvekili sayısının yarısının bir fazlası ile) seçebilir. Kurula üye olan yargı mensubu bir daha seçilememelidir. Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer alması da eleştirilmektedir. Yürütme organının yargıya etki etme ihtimaline ilişkin eleştirilerin önüne geçilmesi ve yargı bağımsızlığının korunması amacıyla, Adalet Bakanı veya Müsteşarının Kurulda yer almasının önüne geçilebilir.
Yukarıda Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliği için yaptığımız öneri, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde de tatbik edilebilir.
Hem Hakimler ve Savcılar Kurulu ve hem de Anayasa Mahkemesi üyelerinin emekli oluncaya kadar görevlerine devam edecekleri veya bir defaya mahsus olmak üzere en az 10 veya 12 sene görevde kalacaklarına dair hükümler de öngörülebilir.
Teklif kanunlaştığında, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacaktır.
Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların üst kurullarının seçimi; halka tarafından, hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir. Bunların her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Ancak en iyi sistemin, HSYK üyelerinin yarısını Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulünün yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için de en iyi olduğunu söylemek de mümkün değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmiş ve kaldırılması amaçlanmıştır.
Belirtmeliyiz ki, hakim ve savcıların üst kurulları itibariyle birbirlerinden ayrılmamaları da hatalıdır. Çünkü hakimlik ve savcılık mesleği görev ve yetki, amaç ve fonksiyonları itibariyle farklılık gösterirler.
Yeri gelmişken, yargının bir ayağı olan savunmayı temsil eden ve kişilere hukuki yardımda bulunan avukatların bağımsızlığı, tarafsızlığı ve güvenceleri ile ilgili Teklifte bir hükme yer verilmemesi ve avukatlık mesleğinin Anayasa ile güvence altına alınmaması yargının üçayağından birisi olan avukatlık mesleği açısından isabetli değildir.
Kanun Teklifi m.18: “Bütçenin hazırlanması ve uygulanması” başlıklı 161. maddesi başlığı “Bütçe ve kesin hesap” olması kaydı ile değiştirilmesi teklif edilmiştir.
Maddenin 3. fıkrasında, bütçe kanunu teklifini hazırlama ve Meclise sunma yetkisi Cumhurbaşkanına verilmektedir.
Meclis parti gruplarının Bütçe Komisyonu’na vereceği üye sayısına ilişkin düzenleme kaldırılmış ve yerine herhangi bir düzenleme getirilmemiştir.
Kanun Teklifi m.19: Bu madde ile önerilen hükümet sistemine uyum sağlamak amacıyla Anayasanın muhtelif yerlerinde bulunan bazı ibareler değiştirilmiş, çıkarılmış ve eklenmiştir.
Kanun Teklifi m.20: Bu madde ile Anayasaya Geçici 21. maddenin eklenmesi öngörülmüştür. Geçici maddede, 27. Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ile cumhurbaşkanlığı seçiminin 03.11.2019 tarihinde birlikte yapılacağı belirtilmiştir.
Kanun Teklifi m.21: Bu madde ile Yürürlük maddesidir. Teklif yasalaştığında; bazı hükümleri yürürlüğe girecek (Anayasa m.9, m.101/son fıkra ve 159 gibi), ancak birçok hükmü 03.11.2019 tarihinden hemen önce veya Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin birlikte yapıldığı tarihten itibaren yürürlüğe girecektir. Belirtmeliyiz ki, Anayasa m.76’da yapılan değişikliğin ne zaman yürürlüğe gireceğine dair bir hükme rastlamadık, ancak hükmün özelliği itibariyle Meclis ve Cumhurbaşkanlığı seçimlere ilişkin takvimin başladığı tarihte yürürlüğe gireceği düşünülmelidir. “Seçme ve seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı Anayasa m.67’nin yürürlükten kaldırılmadığı, bu konuda kısa süreli bir tartışmanın yaşandığı, yalnızca Anayasa m.67/son fıkranın ilk yapılacak seçimde uygulanmamasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------------------------------------------
[1] Yedek milletvekilinin nasıl belirleneceği hususu, değiştirilmesi öngörülen 78. maddenin 2. fıkrasında tanımlanmıştır. Siyasi partilerin seçim çevrelerinde bulunan milletvekili aday listelerinde olup da seçilemeyen adaylar, bulundukları sıra esas alınmak suretiyle yedek milletvekili sayılacak ve boşalan milletvekilliğine geçecektir.
[2] Anayasa m.8’e göre; “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”.
-------------------------------------------------------
[1] Yedek milletvekilinin nasıl belirleneceği hususu, değiştirilmesi öngörülen 78. maddenin 2. fıkrasında tanımlanmıştır. Siyasi partilerin seçim çevrelerinde bulunan milletvekili aday listelerinde olup da seçilemeyen adaylar, bulundukları sıra esas alınmak suretiyle yedek milletvekili sayılacak ve boşalan milletvekilliğine geçecektir.
[2] Anayasa m.8’e göre; “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”.
