I. Giriş
Bu yazımızda; Anayasa Mahkemesi’nin 08.02.2023 tarihli ve 2019/39608 başvuru numaralı Yusuf Fil kararı ışığında, tanık sorgulama hakkı, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilecektir.
Başvurunun konusu; yapılan yargılama sonucu silahlı terör örgütü üyesi (FETÖ/PDY) olma suçundan hakkında 9 yıl 6 ay hapis cezasına mahkum edilen başvurucunun, yargılama sırasında karara esaslı şekilde etki eden aleyhe tanık beyanlarının mahkeme huzurunda dinlenilmemesi ve başvurucunun tanığa soru sorma hakkının kullandırılmaması sebebiyle adil/dürüst yargılanmadığı iddiası oluşturmaktadır.
II. Başvuru Süreci
Başvurucu hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından FETÖ/PDY üyeliği şüphesi ile soruşturma başlatılmış ve soruşturma neticesinde Başsavcılık, 23.03.2017 tarihli iddianamesinde başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmasını istemiştir. İddianamede; başvurucunun telefonunda ByLock uygulamasının kullanılması, Fetullahçı terör örgütü ile bağlantılı olduğundan bahisle kapatılan kurumlardan birisinde çalışması ve Bank Asya’da hesabının bulunması gerekçe gösterilmiştir.
İlk derece mahkemesinde yapılan ilk celsede başvurucu savunmasında; telefonun kendisine ait olduğunu ancak ByLock kullanmadığını, çalıştığı kurumun kendisine indirim yapması sebebiyle çocuğunu kurumun okuluna gönderdiğini ve kurumun anılan banka ile çalışması sebebiyle hesabının bulunduğunu beyan ederek üzerine atılı suçları reddetmiştir. Duruşmanın ikinci ve son celsesinde; duruşmadan iki ay önce başvurucu aleyhine kolluğa ifade veren E.Ö.’nün beyanları, başvurucuya ve müdafiine okunmuştur. E.Ö. beyanlarında özetle, askeri uçuş okulunda okurken başvurucunun örgütü temsilen kendisinden sorumlu olduğunu söylemiştir. Başvurucu ise, tanığı tanımadığını ve beyanlarını kabul etmediğini ifade etmiştir.
Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararda hükme esas alınan deliller; tanık E.Ö.’nün beyanları, Bank Asya hesabı, ByLock uygulamasını telefonuna yüklemesi, çocuğunu örgütle bağlantılı olduğu tespit edilen okula göndermesi ve yine örgüte bağlantılı gazeteye üyeliğinin bulunması olarak gösterilmiştir.
Başvurucu; kararı önce istinafa ardından temyize götürmüş, dilekçelerinde tanığın mahkeme huzurunda dinlenilmediği ve kendisine tanığı sorgulama hakkının verilmediği ifadelerine yer vermişse de karar onanmış ve başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur.
III. Anayasa Mahkemesinin Değerlendirmesi
Anayasa Mahkemesi (AYM); adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamındaki kararlarında çoğunlukla davaya ilişkin verilmiş hükmü değil, yargılama boyunca usule ve sürece ilişkin eşitsizlikler yaratılıp yaratılmadığı hususunu denetlemekte ve ihlal giderimlerini yargılamanın yenilenmesi yönünde karar vererek sağlamaktadır.
Adil/dürüst yargılanma hakkı kısaca; bir davanın makul süre içerisinde, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme huzurunda, hakkaniyete uygun şekilde yargılanma hakkı olarak tanımlanabilir[1]. Bu hak, tanınmış diğer temel hak ve özgürlüklerden farklı olarak kişilere, hakkın kapsamına giren uyuşmazlıklara ilişkin yargılamalar yönünden usuli güvenceler sağlamaktadır[2]. Yine bu hak AYM nezdinde; “Anayasanın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil/dürüst yargılanma hakkına sahiptir. Anayasanın anılan maddesinde adil/dürüst yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir[3].” şeklinde ifade edilmiş, dava sırasında sağlanan usuli güvencelere dikkat çekilmiştir.
Adil/dürüst yargılanma hakkının kapsamına giren “tanık sorgulama” ilkesi için ise AYM, “Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkanların tanınması gerekir[4].” tespitine yer vermiştir.
AYM; başvurucunun örgütle bağlantılı olan bankada bankacılık işlemlerinin yürütülmesinin, FETÖ/PDY yapılanması üyeliği veya örgüte yardım şeklinde değerlendirilemeyeceğini, Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte; banka hesap hareketlerinin örgüt lideri talimatları çerçevesinde örgüt veya banka lehine işlemler yapma hedefleri olması halinde, örgütsel faaliyet kapsamında sayılacağı, bu işlemlerin tek başına yapılması, yani rutin bankacılık faaliyetlerinden görülmemesi halinde, örgüte yardım şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
AYM; olayda başvurucunun hesap hareketleri hakkında alınan bilirkişi raporunda, bankacılık işlemlerinin şahsi iktisadi menfaatler haricinde, örgütün amaçlarını gerçekleştirme saiki ile yapıldığının tespit edildiğinin ve tanık E.Ö.’nün sanık aleyhine verdiği beyanlardan başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu hususunda görüşün oluştuğunun ve hükmün bu kanaat üzerinden kurulduğunun anlaşıldığını, ikinci celsede tanık ifade tutanaklarının başvurucuya ve müdafiine okunduğunu, bu tutanaklara itiraz fırsatının bulunduğunu, ayrıca hükme esas alınan deliller değerlendirildiğinde salt tanık sorgulama hakkının başvurucuya tanınmamış olmasının adil/dürüst yargılanma hakkına halel getirmediği değerlendirmesinde bulunmuştur. Bu değerlendirmeden hareketle AYM; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6 ve Anayasanın 36. maddesinde korunan adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yer alan tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine oyçokluğu (Hasan Tahsin Gökcan ve Yusuf Şevki Hakyemez’in karşı oyları) ile karar vermiştir.
IV. Karşı Oy Değerlendirmesi
Karşı oy veren Hasan Tahsin Gökcan ve Yusuf Şevki Hakyemez’e göre; tanık anlatımlarının özellikle örgütsel faaliyetlerin içyüzünü ortaya çıkarmak bakımından çok önemli olduğunu, tanık beyanlarının salt belge delili gibi değerlendirilmemesi, aleni duruşmada mahkeme huzurunda yapılacak sorgulamalarla beyanların alınmasının adil/dürüst yargılama hakkı bakımından bir gereklilik olduğunu belirtmiştir. Gerek AYM ve gerekse İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) tarafından tanık sorgulama esasları belirlenmiş olup, buna göre kişi hakkında ceza yargılaması sırasında aleyhe tanıklarla yüzleşme, sorgulama ve beyanlarını sınama fırsatlarının kişiye tanınması halinde yargılamanın adil/dürüst yürütüldüğünün söylenebileceğini ifade edilmiştir. Bu esaslar uyarınca, tanık beyanının yegane veya belirleyici delil olduğu durumlarda hakkaniyetli bir yargılamadan bahsedilebilmesi için üç aşama tayin edilmiştir. Buna göre; ilk aşamada, tanığın mahkemede hazır bulunmaması halinde yokluğun geçerli bir nedene dayanıyor olması gereklidir. İkinci aşamada ise, sorgulanmamış tanığın beyanlarının mahkumiyet dayandığı yegane/tek veya belirleyici delil olup olunmadığı belirlenmelidir. Tanık beyanlarının tek veya belirleyici delil olduğu tespit edilirse, üçüncü aşama olarak da savunma tarafının maruz kaldığı zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvencelerin sağlandığı usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya koyulmalıdır.
Başvuruya konu olayda, mahkumiyete dayanak gösterilen Bank Asya hesap hareketlerinin Yargıtay içtihadı uyarınca tek başına terör örgütü üyesi olduğu değerlendirmesi yapılmasına yeterli olmadığı, Bylock kullanımına ilişkin olarak “Bylock Tespit ve Değerlendirme Raporu’nun” ve Yargıtay içtihadında[5] da geçen “teknik bilirkişi raporunun” dosyaya girmediği ve sorgulama imkanı verilmemiş tanığın anlatımının mahkumiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğu kabul edilmelidir. Karşı oya göre; güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanı belirleyici ölçüde hükme esas alındığı halde, savunma tarafın karşılaştığı zorlukları telafi edecek dengeleyici güvenceler sağlanmamıştır. Bu nedenle tanık E.Ö’nün duruşmada dinlenmemesi, bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemiştir.
V. Değerlendirmemiz
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.6/3-d’ye göre; bir suçla itham edilen herkes, iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıkları ile aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.210/1 “Duruşmada okunamayacak belgeler” başlıklı hükümde; olayın delilinin, bir tanığın açıklamalarından ibaret olması halinde, bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiği, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunmasının dinleme yerine geçemeyeceği düzenlenmektedir. Ayrıca, CMK m.201’de tarafların ve dolayısıyla öncelikle sanık ve müdafiinin tanıkları sorgulama hakkı vardır. Duruşmanın aleniliği ve çelişmeli yargılamada delillerin duruşmada ortaya koyulup “yüz yüzelik” ilkesi gereğince tartışılıp değerlendirilmesi amacıyla; tanık mutlaka duruşmada hazır edilmeli veya SEGBİS’le katılması sağlanmalı, bu yolla sanık ve müdafiine tanığa soru sorma hakkı tanınmalı, gizli tanıklıkta ise yine eş zamanlı olarak sesi ve görüntüsü değiştirilmek veya görüntüsü karartılmak suretiyle gizli tanığa soru sorma hakkı sağlanmalı, harici alınmış veya soruşturma aşamasında temin edilmiş beyanlarla yetinilmemeli, hatta tanık beyanının delil gücü itibariyle yegane veya belirleyici özelliğe sahip olmadığı ileri sürülse bile, eğer tanık beyanı doğrudan veya dolaylı duruşmayı ve kararı etkilemiş, soru sorma hakkı ve imkanının sağlandığı durumda işin esasına tesir etme kuvvetine sahip olduğu anlaşılmakta ise, bu tanık veya tanıklar yüz yüze dinlenmeden ve kendisine veya kendilerine soru sorma imkanı tanınmadan verilecek karar adil/dürüst yargılanma hakkının ihlaline yol açar.
Yukarıda sayılan hükümler doğrultusunda; tanık beyanının tek veya belirleyici delil olması durumunda hakkaniyetli bir yargılamanın sözkonusu olabilmesi için, “tanık sorgulama hakkı” sağlanmalı, CMK m.210/1 uyarınca tanık duruşmada mutlaka dinlenmeli, hazırlık aşamasında alınan anlatımlara dayanılarak ve bunların okunmasıyla yetinilerek hüküm kurulmamalıdır. Bu bakımdan; delillerin hükmü verecek mahkeme huzurunda ortaya koyulması, incelenip tartışılması gereklidir.
Tanık sorgulama hakkı esasında çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hakkın; mahkemeler tarafından gözetilmesi ile birlikte, yargılamanın hakkaniyetli şekilde yürütüldüğünden ve adil/dürüst yargılanmadan bahsedilebilecektir.
“Belirleyici Delilin Tanık Beyanı Olması ve Tanığı Sorgulama Hakkı[6]” başlıklı 30.10.2022 tarihli yazımızda detaylı şekilde açıkladığımız üzere, güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanlarının belirleyici ölçüde hükme esas alınması halinde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanması ve yukarıda açıklanan tüm ilkelere riayet edilmesi gerekmektedir.
Başvuruya konu olayda AYM oyçokluğu ile her ne kadar, başvurucunun müdafiinin de hazır bulunduğu celsede okunulmasıyla yetinilen tanık beyanına itiraz etme imkanı bulduğunu ve mahkumiyete esas alınan diğer deliller de gözönünde bulundurulduğunda, yargılamanın dürüst olmaktan çıkmadığını belirtse de, çoğunluğa ve dolayısıyla karara katılmadığımızı belirtmek isteriz.
Bu bakımdan karşı oyun da vurguladığı üzere, başvuruya ilişkin mahkeme kararında dayanılan deliller incelenmelidir. Mahkeme kararına gerekçe gösterilen üç delile bakıldığında; banka hesap hareketleri, ByLock iddiası ve tanık E.Ö.’nün beyanı görülmektedir. Yukarıda karşı oy değerlendirmelerinde detaylı şekilde açıklandığı üzere Yargıtay içtihadı uyarınca; banka hesap hareketi suçun kanıtı için tek başına kabul edilmemekte, yine ByLock deliline bakıldığında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın dosyaya girmediği ve teknik bilirkişi raporunun da dosyada bulunmadığı görülmektedir. Son olarak; E.Ö.’nün beyanının hükme esas alındığı görüldüğünden, bu delilin mahkumiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici delil olduğu izahtan varestedir.
Delilin, belirleyici delil olup olmadığı davanın kendi şartlarına göre incelenmelidir. Ancak bu delil olmasa idi, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilemeyeceği veya hükmün değişebileceği söylenebiliyorsa, bu delil için artık belirleyici olduğundan bahsedilebilecektir[7].
İHAM, Kolu/Türkiye[8] kararında; “Delil araçları sanığın da katıldığı çelişmeli bir duruşmada ortaya koyulmalıdır. Eğer bu ilke istisnasız olarak uygulanmaz ve mahkumiyet hükmü sanık tarafından sorgulanamayan veya sorgulatılamayan bir kişinin soruşturma evresinde veya yargılama öncesi beyanlarına tek veya belirleyici delil olarak dayanırsa, savunma hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinde teminatlara aykırı biçimde sınırlandırılmış olur.” tespitlerine yer vermiştir.
Yine İHAM Hulki Güneş/Türkiye[9] kararında; “Başvurucu ve müdafii hükme esas alınan ifade tutanaklarını görme ve bu ifadelerin kanıt olarak kullanılmasına karşı çıkma imkanına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkan, başvurucunun tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin ve doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz.” değerlendirmesinde bulunmuştur.
AYM, Ali Rıza Telek[10] kararında; “Somut olayda başvurucunun tanıkları sorgulama imkanının hayati önemde olmasının sebebi yalnızca başvurucunun ağır bir ceza alması değildir. Somut olayda tanık sorgulama imkanı, aynı zamanda, duruşmada dinlenmeyen ve yalnızca başka davaların hazırlık soruşturmalarında verdikleri ifadelerle yetinilen tanıkların beyanlarının olayın aydınlatılması açısından ağırlığının çok ciddi olması nedeniyle hayati önemdedir.” ifadeleriyle, tanık beyanının belirleyici delil olarak kabul edildiği hallerde hayati önemde olduğunu belirtmiştir.
Başvuruya konu olayda, AYM’nin değerlendirmesi kanaatimizce yüzeysel kalmış ve insan hak ve hürriyetlerine dair koruyuculuğunu öne çıkaramamış, İspat Hukukunun önem arz eden delil değerlendirmesinde yapılan ihlalle ilgili hatalı sonuca varmıştır. Başvurucunun mahkumiyetine esas alınan delillerden hangisinin belirleyici olduğu AYM tarafından tespit edilmemiştir. AYM; tanık beyanları dışındaki delillerin de gözönüne alındığını belirtmiş, ancak tanık beyanlarının olayın aydınlatılması bakımından hayati değerde olup olmadığını tartışmamıştır. AYM bunun yerine; başvurucunun, ifade ve teşhis tutanaklarına itiraz etme imkanına sahip olduğunu belirtmekle yetinmiş ve ispat kuvveti hakkında bir değerlendirme yapmaksızın diğer delillere atıf yaparak, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Kısa bir gerekçe içeren AYM kararı; bize göre, böylesine önemli bir ihlal iddiasının gerektirdiği ölçüde açık ve öngörülebilir tespitlere yer vermekten uzak kalmıştır.
Av. Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Berra Berçik
Stj. Av. Ateş Eskitaşcıoğlu
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------
[1] https://www.coe.int/tr/web/impact-convention-human-rights/right-to-a-fair-trial
[2] Anghel/İtalya, B. No: 5968.09, 25.6.2013, p. 68
[3] Mehmet Fidan, B. No: 2014.14673, 20.9.2017, p. 37
[4] Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. B. No: 2013.1213, 4.12.2013, p. 27
[5] Yargıtay 16. C.D. 2018.2608 E. 2018.2629 K.
[6] https://sen.av.tr/tr/makale/belirleyici-delilin-tanik-beyani-olmasi-ve-tanigi-sorgulama-hakki
[7] Fahri Gökçen Taner, Ceza Muhakemesi Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Çelişme ve Silahların Eşitliği, 2. Baskı s.437
[8] 02.08.2005 tarihli ve 35811/97 başvuru numaralı karar
[9] Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003
[10] Ali Rıza Telek, B. No: 2013/2630, 30/12/2014
