28/03/2023 günü kabul edilerek 5 Nisan 2023 günlü 32154 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Torba Kanun ile birçok kanunda değişiklik yapılmıştır. Her ne kadar yazı konusu arabuluculuk düzenlemelerine özgülenmişse de, değişiklik yapılan kanunları ve değişikliğin kapladığı alanı görmek faydalı olacaktır. Benimsenen yöntemin hukuki belirliliğe olan etkisi tartışma götürür nitelikte olmakla beraber Torba Kanunla değişiklik yapılan kanunlar şu şekildedir:
2004 sayılı İcra İflas Kanunu,
2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun,
6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu,
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu,
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu,
5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu,
5326 sayılı Kabahatler Kanunu,
5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu,
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu,
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu,
6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun,
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu,
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu,
ve nihayetinde 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda (Arb. Kn.) değişiklikler yapılmıştır.
Arabuluculuk kurumuyla ilgili kimi değişikliklerin ilgili mevzuata atfen yeniden düzenlendiği görülmektedir. Buna göre Torba Kanunun 31nci maddesiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5/A 1nci fıkrası değiştirilmiştir. Değişiklik öncesinde “paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında” ibaresi yerine “para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında” ifadesine yer verilerek itirazın iptali, istirdat ve menfi tespit davalarının da dava şartı zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu hususu açıklığa kavuşturulmuştur. Kanun koyucu uygulamada oldukça tartışılan ve fakat yine uygulamanın yorum faaliyeti yoluyla nispeten çözüme kavuşturduğu konu nihayet açıklığa kavuşturabilme iradesini göstermiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (Arb. Kn.) hükümleri Torba Kanununun 32-38nci maddelerinde yer alan düzenlemeler ile değişikliğe uğramıştır.
İlk olarak Arb. Kn.’nun 17nci maddesinde değişiklik yapıldığı görülmektedir. Arb. Kn. 17nci maddesi “Arabuluculuğun sona ermesi” başlığını taşımaktadır. Dolayısıyla ilgili hüküm arabuluculuğun sona ermesi hususunda arabulucunun görev ve sorumluluklarını düzenlemektedir. Torba Kanun değişikliği ile 17nci maddenin 3ncü fıkrasına “yapar” ibaresinin eklendiği ve ayrıca “yapar ve taraflar hazır değilse her türlü iletişim vasıtasını kullanarak hazır bulunmayan tarafları bilgilendirir.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu değişiklikle 17nci maddenin 3ncü fıkrasının 2nci cümlesinin son hali şu şekildedir:
“Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar ve taraflar hazır değilse her türlü iletişim vasıtasını kullanarak hazır bulunmayan tarafları bilgilendirir.”
Konuyla ilgili bir başka değişiklik ise Torba Kanunun 35nci maddesinde yer almaktadır. Arb. Kn. “Dava şartı arabuluculuk” başlığını taşıyan 18/A maddesinin 7nci fıkrasına 3ncü cümlesinden sonra gelmek üzere yapılan ekleme “Avukatı bulunsa bile asıl tarafı da bilgilendirir.” hükmüdür. Avukatla temsilin söz konusu olduğu arabuluculuk uyuşmazlıklarında, arabulucunun asile ulaşmak istemesinin önünde kimi zaman beliren sorunların önüne geçilmesi bakımından kanuni düzenleme yapılması faydalı olmuştur. Arabulucunun asille iletişim kurmasının zorunlu olduğu hüküm ile sabit hale gelmiştir. Ancak değişikliğin yürürlük tarihinin 1 Eylül 2023 olduğu görülmektedir.
Bu son değişikle şu sonuç ortaya çıkmaktadır. Şu anki durum itibariyle Torba Kanunun Arb. Kn. 17/3 fıkrasında yaptığı değişiklik derhal yürürlüğe girmiş olduğundan, arabulucu arabuluculuk sürecinin sonucundan her halükarda asili bilgilendirmekle yükümlü olmak beraber, 18/A 7nci fıkrada yapılan değişiklik 1 Eylül 2023 tarihinde yürürlüğe gireceğinden asili davet etmekle yükümlü değildir. Ancak bu noktada 30439 sayı 02/06/2018 tarihli Resmi Gazete yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yönetmeliğinin 25nci maddesine bakmak faydalı olacaktır. İlgili madde “Arabulucu asilleri, arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünün ekonomik, sosyal ve psikolojik faydalarının olduğunu hatırlatarak onları bilgilendirir. Asilleri ilk oturuma varsa vekilleri ile birlikte davet eder.” demektedir. Dolayısıyla Arb. Kn. hükmünde ifade edilen asilleri davet yükümlülüğü arabuluculara Yönetmelik ile bir sorumluluk olarak zaten yüklenmiş durumdadır. Her ne kadar kanun değişikliği 1 Eylül 2023 tarihinde yürürlüğe girecekse de bu yükümlülüğünün hali hazırda mevcut olduğuna dikkat edilmelidir.
Belirtilmelidir ki bu noktada kanun koyucunun amacını anlayabilmek pek mümkün görünmemektedir. Bir taraftan asilleri davet yükümlülüğünü düzenleyen kanun hükmünün yürürlük tarihini ötelemek ve fakat diğer taraftan davet zorunluluğunun kanunla güvenceye alınmadığı asillerin arabuluculuk sürecinin sonucundan haberdar edilmesini zorunlu kılmak, değişikliğin kabiliyetini sınırlandırmaktadır. Aksine bir mantık hatası bulunduğunu, asillerin korunması ve süreçten haberdar edilmesi isteniyorsa her iki değişikliğin de derhal yürürlüğe girmesinin öngörülmesini beklemek doğal bir istek olarak belirmektedir.
Esasında bu düzenlemenin uygulamada önemli bir değişikliğe yol açmayacağı ifade edilmelidir. Nitekim Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 5nci maddesinde belirtildiği üzere taraflardan biri arabuluculuk sürecinin dışında bırakılamayacağı gibi Yönetmeliğin 10ncu maddesi ilk fıkrası itibariyle de “arabulucu taraflarla görüşme amaçlı olarak her türlü iletişim aracını kullanabilir” hükmü bulunmaktadır. Arabulucu zaten hali hazırda her türlü iletişim kanalını kullanmak suretiyle arabuluculuk görüşmelerine tarafları –asiller, vekiller, yetkililler- davet etmekle yükümlüdür. Arabulucunun tarafları arabuluculuk görüşmelerine davet ettiğine ve davet neticesinde ise görüşmelerin yapıldığına dair belgelendirme yükümlülüğü bulunduğu da sabittir. Dava aşamasında gerek arabulucunun gerekse de tarafların herhangi bir hukuki sorumluluğunun doğmaması amacıyla, davet işlemi ve görüşmelere dair belgelendirme yapılması, yükümlülük ve özen sorumluluğu dahilinde olan bir konudur.
Arabuluculukla ilgili olarak Torba Kanunda yer alan önemli bir usul düzenlemesi, 7 Ağustos 2019 tarihinde Singapur’da imzalanan ve Singapur Sözleşmesi olarak anılan 7282 sayılı Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonuna konu arabuluculuk anlaşma tutanaklarının icra edilebilirlik şerhi alınması hususundaki değişikliktir. Bu değişikliğe göre Singapur Sözleşmesine konu arabuluculuk görüşmeleri sonrasında düzenlenen arabuluculuk anlaşma tutanaklarına dair icra edilebilirlik şerhi asliye ticaret mahkemelerinden alınabilecektir.
İcra edilebilirlik şerhinin alınması hususunda görevli mahkemeler asliye ticaret mahkemesidir. Yetkili mahkemeler ise;
-Taraflar bu konuda anlaşmaya varmışlarsa ilgili yer asliye ticaret mahkemesi,
-Eğer belirleme yapılmamışsa karşı tarafın Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesi,
-Eğer bu da mevcut değilse sakin olunan yer mahkemesi,
-Karşı tarafın Türkiye’de yerleşim yer ya da sakini olunan yer bulunmamaktaysa, Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinin birinden icra edilebilirlik şerhi alınabileceği açıkça düzenlenmiştir.
İcra edilebilirlik şerhinin alınmasına konu davalarda dosya üzerinden inceleme yapılacaktır. Ancak mahkeme gerek duyması halinde gerekçe göstermek suretiyle duruşma açarak da icra edilebilirlik şerhi hususunda karar verebilecektir.
Torba Kanun ile getirilen bir diğer hüküm taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuğa getirilebileceği düzenlemesidir.
Her ne kadar değişiklik öncesinde de taşınmaz devri ve taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulması konuları ihtiyari olarak arabuluculuğa getirilebilmekteyse de, söz bu konuda açık düzenleme yapılması yerinde olmuştur. Taşınmaz devri ve taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kullanılması konularının arabuluculuğa elverişli konular olduğu Torba Kanunun 34 maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Taşınmaz devri ve taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis eden arabuluculuk anlaşma tutanaklarına ise icra edilebilirlik şerhi alınması ise zorunludur. Arabuluculuk ile çözüme ulaşan taşınmaz uyuşmazlıklarında icra edilebilirlik şerhi taşınmazın bulunduğu sulh hukuk mahkemesinden alınacaktır.
Taşınmaz devri ve taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak konulması hususunda arabulucuya özel yetkiler verildiği de görülmektedir. Torba Kanunun 34ncü maddesiyle Arb. Kn.’na 17/B hükmü eklenmek suretiyle:
“… tarafların yazılı olarak kararlaştırması ve arabulucunun bu kararı tutanak altına alması halinde arabulucunun talebiyle, arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkisinin kısıtlandığına dair tapu siciline şerh verilir. Bu şerh, tarafların anlaşamaması veya tarafların şerhin kaldırılması konusunda anlaşması halinde arabulucunun talebiyle, üç aylık sürenin sonunda ise kendiliğinden kalkar.
düzenleme yapılmıştır. Tarafların anlaşması ve bu konuda arabulucunun tutanak oluşturarak belgelendirmesi halinde taşınmaz hakkında tapuya şerh verilebileceği görülmektedir. Ancak düzenlemenin uygulamadaki yansımalarının tartışmalı olacağı öngörülebilir niteliktedir. Arabulucu taşınmaz üzerindeki iş ve işlemleri takip edecek sisteme sahip değildir. Bu konuda tarafların yönlendirmeleriyle bağlı kalmak suretiyle görüşmeleri yürütebilecek ve bilgilendirme doğrultusunda işlem yapabilecektir. Bu ise kötüniyetli uygulamalara mahal verebilir görünmektedir.
Diğer taraftan arabulucunun tapuya şerh verdiği durumların da sorunlara neden olması mümkündür. Örneğin uyuşmazlığın üç ay içerisinde çözülmemesi durumunda tapudaki şerhin kendiliğinden kalkması, tapu işlemlerini ve takibini zorlaştırabilir. Uyuşmazlığın çözülmesinin üç aydan uzun sürme olasılığı veyahut üç aydan kısa sürmekle beraber tapuya verilen şerhin akıbeti hususları da arabulucunun sorumluluğu ile uyuşmazlığın alternatif uyuşmazlık yöntemleri kullanılmak suretiyle çözülebilme olasılığında ayrı bir sorumluluk doğuracağa benzemektedir.
Yapılan değişikliğin taşınmaz hukuku alanında uzman arabuluculuk kurumunu gündeme getirmesi de ayrı ve önemli bir konudur. Bu konuda uzman arabulucuların uyuşmazlıklarda arabulucu olarak görevlendirilmesi değerlendirilebilir. Taşınmaz hukuku ile Arb. Kn. hükümleri arasında da birliğin sağlanması gerekmektedir. Bu konudaki yetkilendirmenin tüm hukuki düzenlemelerle tutarlılı olması bir başka zorunluluktur. Arabuluculuğun benimsenmesindeki temel ilkenin ekonomiklik ve hızlılık olduğu düşünldüğünde ilgili memurlukların bu hususta bilgilendirilmesine uygulama öncesinde ivedilikle çözüm bulunmalıdır.
Torba Kanun ile Arb. Kn. 18nci maddesinde de mahkemeden icra edilebilirlik şerhinin alınmasının gerekli olmadığı hallerle ilgili bir değişiklik yapıldığı görülmektedir. Buna göre özel kanunlarda düzenleme yoksa taraflar, avukatları ve arabulucunun imzasının bulunduğu anlaşma belgelerine ayrıca icra edilebilirlik şerhi alınmasına gerek bulunmamaktadır. İstisna ticari uyuşmazlıklar bakımından getirilmiştir. Ticari uyuşmazlıklarda avukatlar ve arabulucu tarafından imzalanan anlaşma belgelerine ayrıca icra edilebilirlik şerhi alınmasına gerek olmayacaktır. Kanun koyucunun ticari uyuşmazlıklarda taraf avukatları ve arabulucunun imzasını yeterli bulması ve fakat diğer uyuşmazlıklar bakımından asillerin imzasını araması, hukuki anlaşılırlıktan acizdir. Arabuluculuk süreci yargılama faaliyetini özelleştiren ve/veya kolaylaştıran bir kurum ise aynı kolaylığın ticari uyuşmazlıklar dışında da geçerli olması beklenir. Anlaşma belgelerinde yer alan imzaları uyuşmazlık türüne göre ayırmak kendi içerisinde tutarsız bir yaklaşıma sebebiyet vermiştir.
Uygulama bakımından önem arz eden bir diğer konu ise dava şartı arabuluculuk kapsamının genişletilmesine yönelik düzenlemedir. Bu değişiklik Torba Kanunun 37nci maddesinde yer almaktadır:
- Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişikin hükümler hariç olmak üzere kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar,
- Taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar
- 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan doğan uyuşmazlıklar,
- Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmıştır.
Zorunlu arabuluculuk kapsamına alınan yeni uyuşmazlık konularıyla ilgili anlaşma sağlandıysa icra edilebilirlik şerhi taşınmazla ilgili uyuşmazlıklarda taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesi ve taşınmaz harici uyuşmazlık konuları bakımından ise arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemelerinden alınacaktır. Arabulucuların Türkiye’nin her yerinde arabuluculuk hizmeti verebildiği hususu düşünüldüğünde tarafların arabulucunun görev yaptığı yere bu şekilde bağlı kılınması uygulamada farklı durumlara yol açabilir görünmektedir.
Arb. Kn.’nda değişiklik yapan hükümlerden 1 Eylül 2023 tarihi itibariyle yürürlüğe girecek olan hükümler ise şu şekildedir:
- Türk Ticaret Kanunun 5/A maddesinin 1nci fıkrası konusu para olan tazminat, menfi tespit, istirdat ve itirazın iptali davaları hakkındaki hüküm,
- Arb. Kanuna 18/A 7nci fıkranın üçüncü cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Avukatı bulunsa bile asıl tarafı da bilgilendirir” hükmü,
- Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk hükümlerini düzenleyen 34ncü madde,
- Dava şartı arabuluculuk uyuşmazlığı kapsamına alınan;
> Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla
> Tahliyesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar,
> Taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar,
> 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar,
> Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar.
Ankara Arabulucular Derneği
Genel Sekreteri Arb. Arzu Balan