Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Şevval Ergün
Stj. Av. Oğuz Berk Ercan
Stj. Av. Uğur Ateş Eskitaşcıoğlu
I. Hafta Olarak Belirlenen Sürelerin Hesaplanmasına İlişkin Düzenleme
İcra ve İflas Kanunu’nun 19. maddesinde yapılan değişiklikle maddeye şöyle bir fıkra eklenmiştir: “Süre, hafta olarak belirlenmiş ise başladığı güne son hafta içindeki karşılık gelen günün tatil saatinde biter.”
Sürelerin hesaplanmasına ilişkin hükümlerin yer aldığı İİK m.19’da hafta olarak belirlenen sürelerin nasıl hesaplanacağı hususu düzenlenmemişti. Bununla birlikte, doktrinde hafta olarak belirlenen sürelerde HMK hükümlerinin uygulanabileceği haklı olarak ifade edilmekte idi. Yeni düzenlemeyle, esasen HMK’da hafta olarak belirlenen sürelerin hesaplanmasına ilişkin hükmün İİK’ya alındığını söylemek mümkündür. Böylece, hafta olarak belirlenen sürenin hesaplanmasında tereddüt ortadan kaldırılmıştır.
II. Haciz Talep Edilen Yerin Konut Niteliğinde Olması Durumunda Mahkemeden İzin Alınması
Borçlunun konutunda haciz yapılmasına karar verilmesi, borçlunun konutuna gerekirse kolluk kuvveti ile girilmesi anlamına gelir. Anayasada düzenlenen konut dokunulmazlığına göre, kural olarak mahkeme kararı olmadan kişinin konutuna girilemez. İcra Hukukunda, borçlunun konutuna mahkeme kararı olmadan girilebilmesine ilişkin düzenleme uzun yıllardır Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle eleştiriye uğramıştır. Yeni düzenleme bu eleştiriyi dikkate almıştır. Düzenleme şu şekildedir:
“Konutta haciz:
Madde 79/a- İcra müdürü, haciz yapılması talep edilen yerin konut olduğunu tespit ederse, bu yerde haciz yapılmasına karar verir ve bu kararın onaylanması için dosyayı derhal icra mahkemesine tevdi eder.
Mahkeme, tevdi tarihinden itibaren en geç üç gün içinde dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda haciz yapılması talep edilen yerin konut olduğunun anlaşılması halinde kararın onaylanmasına, aksi halde kaldırılmasına kesin olarak karar verir.
Haciz işlemi sırasında, haciz yapılan yerin konut olduğu anlaşılır ve borçlu da konutta haciz yapılmasına rıza göstermezse haciz işlemine son verilir ve müteakip işlemler hakkında birinci ve ikinci fıkra hükümleri uygulanır.
İhtiyati haciz hakkında, bu madde hükmü uygulanmaz”.
Bu düzenlemeye göre, haciz yapılması talep edilen yerin konut olması durumunda icra mahkemesinin haciz kararını onaylaması gerekir. Mahkeme, haciz kararının uygun olup olmadığı hususunda bir karar vermeyecek. Haciz kararının Kanuna aykırı olması şikayet sebebi olabilir. Maddede, sadece mahkemenin konuta girilmesine izin verilmesi kararı vermesi düzenlenmektedir.
Mahkemeye bu kararın verilmesi için üç günlük süre tanınmıştır. Bazı durumlarda, bu sürede karar verilmesi mümkün olmayabilir.
Burada ortaya çıkabilecek bir diğer problem ise konut kavramı belirlenirken kullanılacak ölçütlerin neler olabileceğidir; zira Ceza Hukuku anlamında, “konut” ile Özel Hukuka göre “konut” kavramları birbirinden farklı olabilir. Yine konut eklentisinde yapılacak olan haczin de bu madde kapsamında kalıp kalmadığı tartışmalı olabilecektir. Ayrıca; icra memurunun, bu maddeye aykırı olarak mahkeme kararı almadan konuta girmesi durumunda, konut dokunulmazlığının ihlali suçu olup oluşmayacağı üzerinde tartışılması gereken bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır.
Maddenin borçlu hakkında düzenlendiği algısı oluşmaktadır. Ne var ki, haciz talep edilen yer bazen icra takibinin tarafı olmayan üçüncü kişiye ait olabilir. Dolayısıyla, maddenin kapsamına üçüncü kişinin konutunun da girdiğini tespit etmemiz gerekir.
İhtiyati haciz konusunda izin aranmamasının nedeni, ihtiyati haciz kararının mahkeme tarafından verilmesidir.
III. Aile Bireylerine Ait Kişisel Eşyası ile Ailenin Ortak Kullanımına Hizmet Eden Tüm Ev Eşyasının Haczinin Yasaklanmas
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m.82/3'de yapılan düzenlemeyle; aile bireylerine ait kişisel eşya ile ailenin ortak kullanımına hizmet eden tüm ev eşyası, haczi yasak mallar arasında gösterilmiştir. Esasen haciz sadece borçluya ait mallar üzerinde gerçekleştirilir. Üçüncü Kişiye ait olan malın haczi mümkün değildir. Dolayısıyla, aile bireylerine ait kişisel eşyanın haczi zaten caiz değildir.
Yeni düzenlemede; “aynı amaçla kullanılan eşyanın birden fazla olması durumunda bunlardan birisinin haczi” ifadesi yer almadığından, aynı amaçla birden fazla eşyanın olması durumunda, bunlardan birisinin haczine artık izin verilmeyeceğini kural olarak söylememiz mümkündür.
>> 7. Yargı Paketi ile Kamu Hukuku Alanında Öngörülen Değişiklikler için TIKLAYINIZ
IV. Taşkın Haciz Yasağı
İcra Hukukunda geçerli olan ilkelerden birisi de “ölçülülük” ilkesidir. Bu ilkeye göre, borçlunun borca yetecek kadar malı haczedilebilir. 2004 sayılı İİK m.85'de yapılan düzenlemeyle bu husus açıkça ortaya koyulmuştur. Bu şekilde bir değişiklik olmasa bile, esasen varılacak sonuç değişmez; zira alacaklı ve borçlu arasında dengeyi sağlamakla yükümlü olan icra müdürünün veya yardımcısının, taşkın haciz anlamına gelecek haciz taleplerini reddetmesi gerekir. Aksi durum, ilgilere icra mahkemesinde şikâyet hakkı verir.
V. Sürelerin Yeknesaklaştırılması
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nda yapılan düzenlemeyle istinaf süreleri, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen genel istinaf süreleri gibi iki haftaya çıkarılmıştır. Yine sürelerin başlangıcında kararın tefhimini dikkate alan madde de kaldırılacağından, uygulamayı uzun süre meşgul eden ve çelişik kararlar verilmesine neden olan süre tutum dilekçesi kurumuna icra mahkemeleri bakımından gerek kalmadığı söylenebilir.
VI. Ticaret Mahkemelerinde Heyet Halinde Yargılama Yapılmasına İlişkin Miktarın Artırılması
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.4/2'de yapılan düzenlemeyle, dava değerinin bir milyon Türk lirasının üzerinde olduğu uyuşmazlıklarda ticaret mahkemesinin davayı heyet halinde görmesi ve o şekilde karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu değişiklik, daha önce 500.000 TL olan değerin yükseltilmesinden ibarettir. Bu parasal sınır, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Ek 1. maddesinin birinci fıkrasına göre artırılır.
(Ek Madde 1/1; 200’üncü, 201 inci, 341 inci, 362’nci ve 369 uncu maddelerdeki parasal sınırlar her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların on Türk lirasını aşmayan kısımları dikkate alınmaz.)
VII. Dava Şartı Arabuluculuğa Tabi Uyuşmazlıkların Genişletilmesi
Uzun bir süredir tartışma konusu olan ticari dava niteliğinde veya İş Hukukuna ilişkin bazı alacaklar hakkında açılan itirazın iptali davası, menfi tespit davası ve istirdat davalarında arabuluculuğa başvurunun zorunlu olup olmadığı hususu, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanunu'nda yapılan düzenleme ile açıklığa kavuşturulmuş ve sözkonusu davaların dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu açıkça düzenlenmiştir. Böylece; kanun koyucunun, son yıllarda dava şartı arabuluculuğun kapsamını genişletmek yönünde iradesinin devam ettiği söylenebilir.
VIII. Arabuluculuk Sonunda Yapılan Anlaşmanın İcrasına İlişkin Singapur Konvansiyonuna İlişkin Düzenlemeler
Türkiye Cumhuriyeti, arabuluculuk sonunda yapılan anlaşmanın icrasına ilişkin Singapur Konvansiyonuna taraftır. Yeni düzenlemeyle, bu Konvansiyona uygun şekilde iç mevzuat değişikliği yapılmış ve anlaşma belgesinin icrası için aranan şartların neler olduğu hususu hüküm altına alınmıştır.
IX. Taşınmazın Devrine veya Taşınmaz Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurulmasına İlişkin Uyuşmazlıklarda
Arabuluculuk
Taşınmazın aynından kaynaklanan uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalı idi. Esasen arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklara bakıldığında, sözkonusu uyuşmazlık hakkında arabuluculuk faaliyeti yasaklanmış değildi. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.17B tarafından getirilen düzenlemeyle, bu uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu madde, tapu siciline şerh bakımından önemli bir yenilik getirmektedir. Buna göre, “Tarafların yazılı olarak kararlaştırması halinde taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak üzere tapu siciline, tasarruf yetkisinin kısıtlandığına ilişkin arabuluculuk şerhi verilir”. Yine bu maddeyle, taşınmazın aynını konu alan arabuluculuk anlaşma belgesinin icra edilmesine ilişkin özel şartlar getirilmiştir. İcra edilebilirlik şerhi verilmesi için, anlaşmanın taşınmazla ilgili kanunlarda yer alan sınırlamalara uygun olması şartı koyulmuştur.
XI. Ticari Uyuşmazlıklar Bakımından Avukatlar ile Arabulucunun Anlaşma Belgesini İmzalamasının Anlaşma Belgesinin İlam Niteliğinde Olması İçin Yeterli Olduğu
Anlaşma belgesinin ilam niteliğinde bir belge olması ve dolayısıyla ilamların icrası hükümlerine göre icra edilebilmesi için iki yol mevcuttur. Birinci yol, mahkemeden icra edilebilirlik şerhi talep edilmesidir. İkinci yol ise, arabulucunun, her iki taraf ve avukatlarının anlaşma belgesini hep birlikte imzalamasıdır. Bu son durumda, anlaşma belgesi doğrudan ilam niteliğinde belge statüsüne kavuşur.
Başka bir anlatımla, artık mahkemeye başvurulması gerekmez. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18/4'de yapılan düzenlemeyle, ticari uyuşmazlıklar bakımından anlaşma belgesinin ilam niteliğinde belge sayılması için arabulucu ve avukatların imzasının yeterli olduğu hüküm altına alınmıştır. Böylece, tarafların imzası olmadan anlaşma belgesi ilamların icrası hükümlerine göre icra edilebilecektir.
XI. Arabuluculuğa Başvurunun Menfi Tespit Davasına Etkisi
Menfi tespit davasının icra takibinden önce veya sonra açılması, icra takibinde işlemlerin durdurulması bakımından belirleyicidir. İcra takibinden sonra menfi tespit davası açılması halinde icra takip işlemlerin durması kural olarak mümkün değildir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18A/17'yle getirilen düzenlemeyle; dava şartı arabuluculuğa başvuranın mağdur olmasının önüne geçilerek, dava şartı arabuluculuğa başvurulduktan sonra diğer tarafın icra takibi yapması durumunda, arabuluculuğa başvuran tarafın açtığı menfi tespit davasının “takipten önce” açılan menfi tespit davası gibi değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır.
XII. Ortaklığın Giderilmesine İlişkin Uyuşmazlıkların Dava Şartı Arabuluculuk Kapsamına Alınması
6325 s. Kanunu m.18/B ile getirilen önemli bir düzenleme de ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce davacıya arabulucuya başvuru zorunluluğu getirmesidir. Düzenleme, çeşitli yönlerden sorunlara yol açabilir; zira bu davalarda önemli bir sorun paydaşlarının tamamının tespit edilerek davada yer almalarının sağlanmasıdır. Arabulucunun paydaşları tespit etmek için sınırlı yetkisinin bulunması, arabuluculuk sürecinin eksik yürütülmesine neden olabilir. Bu durumda, ortaklığın giderilmesi davası açılması halinde, yeni paydaş tespit edilirse, bu paydaşın arabuluculuk sürecine katılmaması sebebiyle davaya devam edilmesi mümkün olmayacaktır. Akla gelen çözüm, mahkemenin ilgilisine süre vererek tekrar arabuluculuk sürecinin başlatılmasını sağlamaya imkan vermesidir. Ancak bu durum da yargılama süresinin ciddi bir şekilde uzamasına neden olacaktır.
Yine bu düzenlemeyle;
a. Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar,
b. 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıklar,
c. Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar, için dava şartı olarak arabuluculuk getirilmiştir.
XII. 20 Yıllık Kıdeme Sahip Hukukçuların Sınavsız Arabulucu Olmalarına İmkan Verilmesi
7. Yargı Paketi, diğer birçok Kanunun yanında 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda da önemli değişiklikler getirmektedir. Bu yazıda, sözkonusu değişiklikler arasından 20 yıllık kıdeme sahip hukukçuların sınav şartından muaf tutularak arabulucu olmasına imkan sağlayan düzenleme incelenmiştir.
Önemle belirtilmelidir ki, arabuluculuk faaliyeti yargısal bir faaliyet değildir. Öyle ki, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 15. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, yargısal yetkinin kullanımı olarak sadece hakim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz. Örneğin, arabulucu keşif yapamaz veya bilirkişiye başvuramaz.
Arabuluculuk faaliyetinin nasıl gerçekleştirileceği ve amacı hakkında Arabuluculuk Kanunu’nun 2. maddesinde yapılan arabuluculuk tanımı önem arz eder.
Bu tanıma göre; arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış̧ olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Bu tanım göstermektedir ki, arabulucu özellikle sistematik teknikler uygulayarak tarafları bir araya getirmeli ve tarafların birbirlerini anlamaları için gerekli olan iletişim süreçlerini kurgulamalıdır.
Arabulucunun bu konuda taraflara yardımcı olabilmesi için özellikle iletişim alanında bilgi sahibi olması gerekir. Bunun için arabulucudan temel düzeyde çatışma teorisi ve çeşitli müzakere modelleri konusunda bilgi sahibi olması beklenir. Hukuk lisans programına ilişkin müfredatta bu konular anlatılmadığına göre, bu bilgiler arabulucu adaylarının Arabuluculuk Kanunu’na göre katılmak zorunda oldukları temel eğitim programında aktarılmaktadır. Arabulucu adayları, hukuk bilgisinin yanısıra hukuk lisans eğitim müfredatında bulunmayan çatışma teorisini, aldıkları temel arabuluculuk eğitiminde öğrenir (bkz. Arabuluculuk Temel Eğitim Kitabı Modül 1: https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/2712202116532521.11.pdf).
Bu konu kapsamında özellikle;
- Çatışmanın ne olduğu,
- Çatışma ve uyuşmazlık farkı,
- Çatışmanın ve uyuşmazlığın analizi,
- Pozisyonlar ve ihtiyaçlar arasındaki farklılıklar,
- Çatışma durumunda bireylerin nasıl davrandığı,
- Çatışma çözme genel stratejileri,
- Problem çözme ve uzlaşma,
- Çatışma çözüm yöntemleri gibi arabuluculuk faaliyeti bakımından önemli bilgiler aktarılır.
Arabulucu adaylarının bu konudaki bilgi ve yeterlik düzeyleri de eğitim sonrasında yapılacak olan arabuluculuk sınavı ile ölçülür. Nitekim 2022 yılının Aralık ayında yapılan arabuluculuk sınavına ilişkin sınav kapsamının belirtildiği ÖSYM Kılavuzunda (s.3) çatışma teorisi hakkında soruların geleceği açıkça söylenmiştir.
(Bkz. https://dokuman.osym.gov.tr/pdfdokuman/2022/ARABULUCULUK/kilavuz19102022.pdf)
Yargısal bir faaliyetin icra edilmediği arabuluculuk sürecinde müzakere konusunda bilgi sahibi olunması ve bu bilginin bir sınavla ölçülmesi makul ve tutarlı bir yaklaşımdır. Ne var ki, 7. Yargı Paketi ile getirilen ve 20 yıllık kıdeme sahip adayların sınavsız bir şekilde arabulucu olmalarının önünü açan düzenlemeyle bu yaklaşım sekteye uğrayabilir. Sınavsız şekilde arabulucu olan ve çatışma teorisi ile müzakerede kullanılacak çeşitli modeller hakkında bilgi düzeyi ölçülmemiş olan arabulucuların, arabuluculuk faaliyetini başarılı şekilde yürütme ihtimâlleri güçleşecektir. Ayrıca bu düzenlemenin arabulucular arasındaki eşitliğe de zarar vermesi muhtemeldir.
20 yıllık kıdeme sahip hukukçulara sınav muafiyeti tanıyan bu düzenleme 2020 yılında kamuoyunda tartışılmış (bkz. https://www.memurlar.net/haber/902878/yirmi-yillik-kidemi-olana- arabuluculuk- yolu-acildi.html) ve muhtemelen yukarıda arz ettiğimiz endişeler düşünülerek bu düzenlemeden vazgeçilmiştir. Arabuluculuk faaliyeti ancak bu konuda uzman ve nitelikli arabulucularla yapılabilir. Bu nedenle, arabulucu olunması şartlarının ağırlaştırılması sürecin daha iyi işlemesini sağlar. Aksi takdirde, taraflarca arabuluculuk sadece dava açılmadan önce aşılması gereken değersiz bir süreç haline gelir.
Özel Hukuk Alanındaki Değişikliklerin Karşılaştırma Tablosu
A. 12/1/2011 Tarihli ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki Değişiklikler
B. 9/6/1932 Tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’ndaki Değişiklikler
C. 7/6/2012 Tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’ndaki Değişiklikler
D. 13/1/2011 Tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Değişiklikler
E. 12/10/2017 Tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’ndaki Değişiklikler
F. 3/7/2005 Tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’ndaki Değişiklikler
>> 7. Yargı Paketi ile Kamu Hukuku Alanında Öngörülen Değişiklikler için TIKLAYINIZ
>> 7. Yargı Paketi ile Kamu Hukuku Alanında Öngörülen Değişiklikler için TIKLAYINIZ