24.06.1933 tarihinde yürürlüğe giren 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Kanunu’nda; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin sayma yöntemi ile belirlendiği görülmekle, Kanun kapsamında bu maddelerin ithalinin, ihracının ve ülke içinde satışının eski adı ile Sıhhiye ve Muavenet-i İçtimaiye Vekaleti’nin (Sağlık ve Sosyal Yardım Baakanlığı’nın) denetimine tabi olduğuna yer verildiği (Kanun m.1), yine 1. maddede sayılan maddeler haricinde olup bağımlılık etkisi olan zehirlerin de yapılacak bilimsel araştırma neticesinde zararlı oldukları tespit edildiğinde, Cumhurbaşkanı kararı ile uyuşturucu maddeden sayılacağının ve yine Bakanlıkça denetime olacağının belirtildiği (m.19), Kanun kapsamında afyon ve türevleri ile münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesinin, imalinin, ithal ve ihracı ile ülke içinde satışının yasak olduğuna yer verildiği (m.2 ve m.3)[1], Kanunda ceza hükümlerinin ise Kanunun 23. maddesinde düzenlendiği, buna göre izin belgesi almadan veya izin belgesi almasına rağmen bilerek, belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde kenevir ekimi yapan kişinin, elli günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacağının (m.23/4), esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişinin de 4 yıldan 12 yıla kadar hapis ve beş yüz günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağının, münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişinin 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandıracağının (m.23/5) hüküm altına alındığı görülmektedir.

19.06.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun kapsamında da; yine uyuşturucu veya uyarıcı maddeler sayma yöntemi ile belirlenmiş, haşhaş ekilecek yerler için izin belgesi alma zorunluluğu getirilmiş, ekim yapılacak yerlerin her yıl Cumhurbaşkanı kararı ile belirleneceği hükme bağlanmış, ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müstahzarlarının TCK uygulamasında uyuşturucu maddelerden sayılacağı (m.4/1), izinsiz haşhaş ekimi yapan kişinin 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacağı (m.4/2), izin almakla birlikte bilerek, belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde haşhaş ekimi yapan kişinin 6 aydan 3 yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacağı (m.4/3), izinsiz ham afyon üretenlerin de TCK hükümlerine göre cezalandırılacağı (m.4/4) belirtilmiştir.

Özetle; 2313 sayılı Kanunla, adı üzerinde uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin denetimi (murakabesi) düzenlenmiş, ayrıca kenevir ekimi ile ilgili cezai yaptırımlara yer verilmiş, yine 3298 sayılı Kanunda haşhaş ekimi ile ilgili ceza hükümleri yer almış, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imali, ithali, ihracı ve ülke içinde ticareti ile ilgili yaptırımlar ise, kanun koyucu tarafından önce 765 sayılı Kanun m.403’de, daha sonra ise 5237 sayılı Kanun m.188’de düzenlenmiştir.

Buna göre; 5237 sayılı TCK m.188/1’de uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız olarak veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal ve ihraç etme, TCK m.188/3’de ise satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.

Dolayısıyla; kanun düzenlemelerinin farklı olduğu ve farklı suçları içerdiği görülmekle, bazı durumlarda suçların bir arada düşünülebileceği ve karışabileceği de dikkatten kaçmamalıdır. Bu nedenle; aşağıda özellikle 2313 sayılı Kanun m.23/5’de tanımlanan kenevir ekimi, 3298 sayılı Kanun m.4 ve TCK m.188 kapsamında içtima ilişkisine değinmekteyiz.

Örneğin; hint keneviri ekimi 2313 sayılı Kanunda ve haşhaş ekimi ise 3298 sayılı Kanunda ayrıca düzenlendiğinden, bu konuda TCK m.188/1’de bir düzenleme olmadığından, imal edilen bitkilerden bir kısmının izinsiz olarak ekilip yetiştirilmesinin (henüz ürün alınmadan yapılan işlemlerle sınırlı) ayrı suçları oluşturacağı, buna göre, hem 3298 sayılı Kanun veya 2313 sayılı Kanundan ve hem de TCK m.188/1’den ceza sorumluluğu doğacağı görülmektedir[2].

2313 ve 3298 sayılı kanunlarda; “ekme” fiilinden bahsedilmekle, yanlış anlaşılmalara sebebiyet vermemek için, burada geçen “ekme” fiili ile kastedilenin, hammaddeyi ekip büyütme, yani hammadde olarak kullanmaya elverişli aşamaya getirme düşünülmeli, bu andan itibaren yetişmiş hammaddenin sökülüp veya toplanıp uyuşturucu veya uyarıcı madde imaline konu edilmesi aşaması ise, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti veya kullanılmasının kolaylaştırılması veya kullanılması kapsamında değerlendirilmelidir. 

Yazımıza konu fiiller yönünden TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima düşünülemez, çünkü ekme ve uyuşturucu veya uyarıcı madde imali fiilleri birbirlerinden farklıdır, yani ekme ve sonrasında hammadde olan üründen elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde fiilleri ayrı değerlendirilmelidir. Şüphesiz TCK m.188/3 yönünden de bu yorum yapılacaktır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin hammaddesini ekip yetiştirme ile bundan elde edilen yasak maddenin ticaretini suça konu olabilecek ayrı fiiller olarak değerlendirmek gerekir. Kanuni dayanağı olan bu kabul hukuka uygun mudur? Belki çifte cezalandırmadan söz edilebilir, ancak hammaddenin ekilmesinin yasaklanması ile bu yasağın ihlalinden sonra elde edilen ürün tek başına anlam ifade etmediğinden, bundan uyuşturucu veya uyarıcı madde temini suretiyle TCK m.188, m.190 veya TCK m.191’de tanımlanan suça konu fiilleri hareket ve netice unsurları itibariyle ayrı değerlendirmeye tabi tutmak hukuka ve adalete aykırı olmayacaktır.[3]

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 12.04.2013 tarihli, 2012/19482 E., 2013/3388 K. sayılı kararında da; “Sanığın ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ ve ‘kenevir ekme’ suçlarına ilişkin eylemlerinin ayrı birer suç konusu gözetilmeden, mahkemece ele geçirilen dikili vaziyetteki kenevirlerin uyuşturucu madde ticaretine yönelik ekildiğinden bahisle tek bir eylem kabul edilerek TCK’nin 44. maddesi gereğince fikri içtima kuralının uygulanması suretiyle sadece ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması” hukuka aykırı olarak değerlendirilmiştir[4].

Genel kabule göre; kenevirin toprağa ekilip yetiştirilmesi, yapraklarının kurutulması veya yapraklarından reçinenin toplanması üretim sayılmakla[5], failde, topraktan koparılarak kurumaya bırakılmış vaziyette hint keneviri yakalandığında, yalnızca uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülke içinde ticareti veya bulundurma gündeme gelecek, kurumaya bırakılmış kenevir bitkisi elde edilemediği takdirde, failin fiili sadece 2313 sayılı Kanun m.23/5 uyarınca izinsiz hint keneviri ekmek suçunu oluşturacaktır[6].

Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 15.06.2015 tarihli, 2015/712 E., 2015/5838 K. sayılı kararına göre; “Sanık ...’ın iddia ve kabul edilen 4624 kök kenevir ekmesi eyleminin 2313 sayılı Kanunun 23/son maddesinde düzenlenen kenevir ekme suçunu oluşturduğu ve bu eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı suçun işlenmesi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla bu suçun uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna dahil edilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması” hukuka aykırıdır[7].

Yine Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 28.01.2016 tarihli, 2015/15661 E., 2016/643 K. sayılı kararına göre; “Dikili olarak ele geçirilen 58 kök kenevir bitkisi dışında sanıkta herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilmediği, kullandığını belirttiği maddenin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu olup olmadığının tespit edilemediği gibi, teknik yöntemlerle bu maddeleri kullandığına ilişkin tıbbi bir bulgunun da belirlenmediği ve dikili durumda ele geçirilen kenevir bitkilerinden koparıp içtiğine ilişkin herhangi bir iddia ya da kanıtın bulunmadığı, soyut ikrarı dışında sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğine ilişkin şüpheden uzak ve yeterli delil olmadığı gözetilmeden yüklenen suçtan beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi” hukuka aykırıdır.

Bununla birlikte; yukarıda yer verdiğimiz hususlarla aynı doğrultuda olarak, hem kurumaya bırakılmış, kullanım sınırını aşan esrar ve hem de hint keneviri elde edilmesi durumunda, gerçek içtima hükümleri uygulanacak ve fail hem uyuşturucu maddenin ülke içinde ticareti suçundan hem de 2313 sayılı Kanun m.23/5 uyarınca cezalandırılacaktır[8].

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 07.04.2009 tarihli, 2007/20847 E., 2009/6565 K. sayılı kararına göre de; “Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu madde etkisi doğuran kenevir bitkisi yetiştirme fiili ile yetiştirdiği kenevirden elde ettiği esrarı içmek için bulundurma fiilinin birbirinden bağımsız suçlar olduğu ve ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, tek suç kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması karşı temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamıştır”[9].

Özetle; sırf hint keneviri ekiminin 2313 sayılı Kanun, haşhaş ekiminin ise 3298 sayılı Kanun kapsamında değerlendirileceği, maddelerin uyuşturucu veya uyarıcı madde halini alması, yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde elde edilmesi amacıyla kurumaya tabi tutulması durumunda, fiil tamamlandığında TCK m.188’in, tamamlanamaması halinde ise TCK m.35 uyarınca suça teşebbüsten ceza sorumluluğunun gündeme geleceği görülmektedir. Fail, suçun işlenmesi sırasında etkin pişmanlık göstermişse, TCK m.36’ya ve şartları oluşursa TCK m.192’ye göre değerlendirme yapılması uygun olacaktır.

Yeri gelmişken; 2313 sayılı Kanun m.23/5’e 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la ekleme yapıldığı, fıkraya, “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü eklendiği görülmekle, buna benzer bir düzenlemeye özellikle kişisel kullanım için uyuşturucu veya uyarıcı madde imal eden veya kullanmak için ülkeye uyuşturucu veya uyarıcı madde ile gelen veya ülkeden uyuşturucu veya uyarıcı madde ile çıkan failler yönünden de ihtiyaç bulunduğunu[10], failin münhasıran kendi kullanımı için uyuşturucu veya uyarıcı madde imal, ithal veya ihraç etmesi halinde daha az cezalandırılacağına yönelik başka bir düzenlemeye yer verilmesi veya TCK m.188’in metnine “kazanç elde etmek için” ibaresinin koyulması gerektiğini ifade etmek isteriz[11]. Aksi halde, hakkaniyete ve adalete aykırı cezalandırılma yoluna gidilebildiği görülmektedir.

Her ne kadar Yargıtay’ın; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarına bakarak, fiillerin TCK m.188/1 değil, TCK m.191/1 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine işaret eden kararları bulunsa da[12], uygulamada yeknesaklığın olmadığı ve madde metninden hareketle TCK m.188/1’den ceza verilebildiği, bu nedenle madde metnine, kanun gerekçesinde yer verilen şekilde “kazanç elde etmek için” ibaresine yer verilmesinin veya 2313 sayılı Kanun m.23/5 benzeri bir düzenleme yapılmasının isabetli olacağı açıktır. Bu yolla; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, “kanunilik” ilkesinin ve yeknesaklığın korunması mümkün olabilecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

---------------

[1] Yusuf Yaşar, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçları (TCK m.188, m.192), Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Ankara, 2019, s.110.

[2] Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt (Md.141-196), 2. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2014, s.5727.

[3] Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; örneğin, imal edilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılması durumunda TCK m.188/1’in ve TCK m.191/1’in, satılması durumunda TCK m.188/1 ve m.188/3’ün, ithal edilen maddenin aynı zamanda ülke içinde satılması durumunda TCK m.188/1 ve m.188/3’ün ayrı tatbik edileceği net olmakla birlikte; Yargıtay’ın, “arada hukuken geçerli bir kesinti olmaması” kaydıyla tüketen-tüketilen norm ilişkisi uyarınca failin imal edilen yasak maddeyi satması veya satmak için bulundurması durumunda, bir suçtan dolayı ceza sorumluluğuna gidilmesi gerektiğine işaret ettiği görülmektedir (Yargıtay 10. CD, 15.12.2011, 2011/10792 E., 2011/58701 K.). Arada kesinti olması durumunda ise, hem TCK m.188/1’in ve hem de TCK m.188/3’ün uygulanacağında tereddüt bulunmamaktadır.

[4] Yaşar, s.309.

[5] Yaşar, Gökcan, Artuç, s.5727.

[6] Ertekin Aksüt, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.207.

[7] Dairenin 07.06.2016 tarihli, 2015/2968 E., 2016/5776 K. sayılı ve 28.03.2016 tarihli, 2015/2659 E., 2016/2884 K. sayılı kararları da benzer yönde açıklamalar içermektedir.

[8] Kerim Tosun, Mustafa Artuç, Türk Hukukunda Suçlar ve Kabahatler ile Açıklamalı - İçtihatlı Tüm Özel Ceza Yasaları, Cilt 2, Ankara, Adalet Yayınevi, 2008, s.2726’den aktaran Yaşar, Gökcan, Artuç, s.5771.

[9] Yaşar, Gökcan, Artuç, s.5771.

[10] Aksüt, s.102.

[11] Ayrıntılı değerlendirmemiz için bkz. Ersan Şen, Ertekin Aksüt, “Yurda Sokulan Her Uyuşturucu Madde İthal Suçunu Oluşturur mu?”, Yorumluyorum 21, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s.259-267.

[12] Yargıtay CGK, 01.03.1982, 17/76; Yargıtay 20. CD, 17.04.2019, 2018/2346 E., 2019/2429 K.; Yargıtay 9. CD, 29.03.2017, 2017/240 E., 2017/761 K.