1. Giriş

Kamu hizmetine girme hakkı, George Jellinek’in temel hak ve özgürlüklere ilişkin tasnifinde aktif statü hakları arasında yer almakta olup bireyin devlet yönetimine katılmasını sağlayan en temel anayasal haklardan biridir.[1] Bu hak, modern anayasal düzenlerde olduğu gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da yalnızca vatandaşlara tanınmıştır. Anayasa’nın “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde düzenlenen bu hak, aynı zamanda Anayasanın 13. maddesinin temel hak ve hürriyetlere yönelik himayesinden yararlanmaktadır. Böylelikle bu hakka yönelik sınırlama ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olarak getirilebilir.

Eşitlik ilkesi bu hakkın kullanılmasında merkezi bir normatif ölçüt oluşturmaktadır. Aristo’nun klasik “herkese hak ettiğini verme (ius suum cuique)” anlayışına dayanan dağıtıcı adalet (distributive justice) yaklaşımı, modern anayasal sistemlerde dikey eşitlik ilkesinin teorik temelini oluşturur. Bu çerçevede, biçimsel eşitlik yerine orantılı ve farklılaştırılmış eşitlik anlayışının benimsenmesi özellikle kamu görevine erişimde fırsat eşitliğinin sağlanması bakımından önem taşımaktadır. Nitekim bu hususları gözeten Anayasa koyucu 10. maddede; çocuklar, yaşlılar, engelliler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak özel tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağını açıkça hüküm altına alarak pozitif bir yükümlülük alanı yaratmıştır.

Bu çalışma, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. maddesiyle engelli istihdam etme zorunluluğu bağlamında engellilerin kamu hizmetine katılımında farklılık arz eden sınav ve kura yöntemini mercek altına almaktadır. Türkiye’nin taraf olduğu Engellilerin Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (CRPD) m. 27/1-g, engellilerin kamu sektöründe istihdamını temel bir hak olarak düzenlemektedir. Anayasanın 90. maddesi uyarınca bu anlaşma belgesi bağlayıcı ve kanunla meydana gelen ihtilafta uygulanacak üstün bir norm olarak karşımıza çıkmaktadır.

Türkiye, CRPD’ye paralel biçimde, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun kapsamında zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli derecelerde kayıp bulunan bireyleri engelli olarak kabul etmektedir. Bu çalışmanın kapsamı, yalnızca zihinsel ve ruhsal yeti kaybına dayalı engellilik halleriyle sınırlı tutulmuş olup, metin boyunca bu kapsamdaki durumlar “ruhsal bozukluklar” kavramı altında ele alınacaktır.

Ruhsal bozukluklar her geçen gün çeşitlenmekte ve insanların farkındalığı artmaktadır. Bu bakımdan mezkûr hastalıkların yarattığı engellilik durumu ile kamu hizmetine girme hakkı arasında bir dengenin sağlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Literatürde çoğunlukla “engellilerin kamu hizmetine girme hakkı” genel başlığı tartışılsa da zihinsel ve ruhsal bozuklukların oluşturduğu özel durumun ayrı bir incelemeyi gerektirdiği değerlendirilmektedir.

Bu makalenin temel iddiası; engelliler lehine getirilen farklılaştırıcı düzenlemelerin eşitlik ilkesinin bir istisnası değil, bizzat eşitlik ilkesinin gereği olarak dikey eşitliğin normatif bir tezahürü olduğu; zihinsel/ruhsal bozukluğu olan bireylerin engelleri nedeniyle devlet tarafından özel olarak korunması gerektiği; ancak bunun yanında kamu hizmetlerinin etkinliğinin ve sürekliliğinin de göz önünde bulundurulması ve yapılacak sınırlandırmaların Anayasa ve kanuna uygun olması gerektiğidir. Bu çerçevede makale, Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında Yönetmelik, EKPSS/Kura ile Engelli Kamu Personeli Yerleştirme Tercih Kılavuzu uygulamada görülen sorunlara çözüm önerileri de sunmaktadır.

Çalışmamızda mevzuat hükümlerinden yararlanılmakla birlikte, uygulama pratikleri ve yargısal içtihatlar arasındaki ilişki de ele alınarak mevcut sorunlar tespit edilmekte ve bu sorunlara çözüm önerileri sunulmaktadır.

II. Mevzuatımızda Engelli Hakları

a) Engelli Kavramı

Anayasamızın 10. maddesinin üçüncü fıkrasında engelliler, tarihsel terminolojiye paralel biçimde “özürlü” kavramı ile ifade edilmiş olmakla birlikte, bu terim gerek doktrinde gerekse uygulamada eleştirilmekte; insan onurunu ve hak temelli yaklaşımı esas alan uluslararası sözleşmeler doğrultusunda “engelli” kavramının kullanılması tercih edilmektedir. Nitekim 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun da bu terminolojik dönüşümü benimseyerek “engelli” kavramını esas almıştır.

Kanun’un 3/1-c maddesi uyarınca engelli; “fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeylerde kayıplarından dolayı topluma diğer bireylerle birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey” olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım, engelliliği yalnızca bireysel bir sağlık durumu olarak değil, birey ile çevre arasındaki etkileşim temelinde ele alan çağdaş bir yaklaşımı yansıtmaktadır.

CRPD’de engellik kavramı özellikle düşünsel ve algısal bozuklukları da içine alacak biçimde çağdaş gelişmelere uygun olarak geliştirilmiştir. [2] ÇELİK’ in çevirisine göre sözleşmede engellik şu şekilde tanımlanmaktadır:

‘’ Sözleşmenin amacını tanımlayan ilk maddenin ikinci fıkrasında, engelli kişiler için : “çeşitli engellerle karşılaşmaları halinde diğerleriyle eşit bir şekilde topluma tam ve etkili şekilde katılmalarını engelleyen uzun süreli fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal sakatlığı olan kişilerdir” denmektedir’’ [3]

Engellilik kavramı sadece fiziksel ya da zihinsel bozuklukları değil, bunun yanında düşünsel ve algısal bozuklukları da kapsam altına almış ve böylece engellilik kavramı genişletilmeye çalışılmıştır.

b) Türkiye’de Engellilik Verileri

Türkiye’de Nisan 2023 verilerine göre Ulusal Engelli Veri Sisteminde kayıtlı ve hayatta olan engelli birey sayısı 1.414.643’ü erkek, 1.097.307’si kadın olmak üzere 2.511.950’dir.[4] Ağır engeli olan kişi sayısı 775.012’dir.[5] Görüldüğü üzere, resmi veriler engelliliğin niceliksel olarak ülke nüfusunun önemli bir kısmını teşkil ettiğini ortaya koymakta olup, engelli bireylerin Anayasa’nın sağladığı hak ve yetkilerden nasıl yararlanacağı meselesi özel inceleme ve değerlendirmeyi hak ettiği takdir edilecektir.

c) Kamu Hizmetine Girme Hakkı

Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın ‘’Siyasi Haklar ve Ödevler ‘’ başlıklı Dördüncü Bölümü’nde “IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı” kenar başlığı altında 70. maddede düzenlenmiştir. “Hizmete girme” başlıklı anılan maddenin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” denilmek suretiyle kamu hizmetine girme hakkı güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” denilmiştir. Kamu hizmetine girme hakkına koşul belirlemek suretiyle getirilecek sınırlama görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir şarta bağlanamaz.[6] Bu husus, anılan maddenin gerekçesinde “…Kamu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileri ile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümler getirilmiştir” şeklinde vurgulanmıştır.[7]

Öte yandan Anayasa’nın Üçüncü Kısmı’nın Yürütme adlı İkinci Bölümü’nde ‘’ D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler’’ kenar başlığı altında 128. Maddenin 2. Fıkrasında ‘’Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.’’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

d) Eşitlik İlkesi

Kamu hizmetine girme hakkının kullanımı amacıyla yapılan düzenlemelerin eşitlik ilkesine uygun olması da Anayasal bir zorunluluktur. Adalet kavramıyla doğrudan bağlantılı olan eşitliğin, yokluğu halinde haksızlık doğuracağına şüphe bulunmamaktadır. Bu eşitliğin nasıl ve ne ölçüde sağlanacağı ise önemli bir husustur. Bu yönüyle Aristo’nun geliştirmiş olduğu dağıtıcı adalet kavramı, günümüze kadar temel bir eşitlik prensibi olmuştur. Buna göre eğer insanlar eşit yetenekte değilse eşit muamele yapılması mezkûr prensibin ihlali anlamına gelecektir. [8] Dikey eşitlik olarak da ifade edilen bu husus Anayasamızın 10. Maddesinde açıkça düzenlenerek normatif bir görünüm kazanmıştır. Dolayısıyla “eşitlik’’ kavramı günlük anlamından ayrı olarak teknik izahata muhtaç olmuştur. Anayasa’nın 10. maddesinin 2. Fıkrası çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağını açıkça belirterek bu hususta olası tartışmalara son vermiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri’nin bir kararında belirtildiği üzere ‘’Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen “yasa önünde eşitlik” ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Dolayısıyla aynı durumda bulunan kişilerin yasaların öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlandırılmaları ya da yararlandırılmamaları eşitlik ilkesinin gereğidir. Eşitlik ilkesi kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanların, farklı kurallara tabi tutulmalarını yasaklar ve Devletin de yasal düzenlemelerinde bu ilkeyi zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. ’[9] GÜLAN’ a göre ‘’ Eşitlik farklılıklara engel olmaz. Eşitlik, aynı statüde olanların eşitliğidir. Daha da geliştirirsek, eşitlik, farklılıklara değil; imtiyazlara engel olur. Dolayısıyla bu bir matematiksel eşitlik değildir. Eş düzeyde olanlar arasındaki eşitliktir.’’ [10]Yine Anayasa Mahkemesinin yakın tarihli norm denetimi kapsamında verdiği bir kararda şu ifadelere yer verilmiştir: ‘’ Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.’’[11]

e) Engellilere Uygun Çalışma Ortamının Oluşturulması Zorunluluğu

Anayasa madde 90 uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar kanunlardan önce uygulanır. Bu bakımdan Engellilerin Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (CRPD) maddeleri meydana gelen çatışmanın nasıl çözümleneceği konusunda yol göstermektedir. Sözleşmeye göre engelliğinin kaynağı engelli birey değil, topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullardır. Esasında Sözleşmenin başat amacı da bu engellerin aşılmasıdır.

Taraf devletler, Sözleşme'de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı taahhüt etmiştir. (m.4/1-a)

Sözleşmeye göre Taraf devletler ‘’Engellilerin çalıştığı işyerlerinde makul düzenlemelerin yapılmasını sağlar’’ (m. 27-1-i)

Engelliler Hakkında Kanun m. 4/1-c uyarınca ‘’Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır.’’

Engelliler Hakkında Kanun Kanunun 14/2 ‘’İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz.’’

Engelli istihdamının etkin biçimde sağlanabilmesi, yalnızca devletin düzenleyici rolüyle sınırlı olmayıp, işverenler ve engelli bireylerin de dâhil olduğu çok aktörlü ve bütüncül bir çabayı gerekli kılmaktadır. Bu kapsamda engelli istihdamına yönelik politikaların oluşturulması sürecinde, işgücü piyasasının yapısı, işyerlerinin mevcut fiziki ve kurumsal koşulları ile sektörel ihtiyaçlar dikkate alınmalı; engelli bireylerin istihdama ilişkin beklenti ve gereksinimleriyle birlikte değerlendirilmelidir. Engelli istihdamına ilişkin politikaların, bu çok boyutlu değerlendirme temelinde ve ortak bir farkındalık anlayışıyla geliştirilip uygulanması, istihdam sürecinde ortaya çıkabilecek yapısal ve uygulamaya ilişkin sorunların asgariye indirilmesine katkı sağlayacaktır.[12]

f) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. Maddesi

Bu doğrultuda kamu hizmetine girme hakkında norma uygun olarak eşitlik sağlamayı amaçlayan kanun koyucu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. Maddesinde engelli personel çalıştırma yükümlülüğünü özel olarak düzenlemiştir. Kanun koyucu eşitlik ilkesini sağlamaya yönünde pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olarak Engellilerin Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin de gereğince 53. Maddenin 1. fıkrasında Kurum ve kuruluşlara ait kadrolarda % 3 oranında engelli çalıştırma zorunluluğu öngörmüştür. Bunun yanında aynı maddenin 2. fıkrasında engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan sınavlardan yani KPSS’den ayrı zamanda engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel grupları ve eğitim durumları itibarıyla yapılacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin 3. Fıkrasında ise kura usulü ile yerleştirme yöntemi öngörülmüştür.

g) Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında Yönetmelik

Bu doğrultuda Bakanlar Kurulu tarafından Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında Yönetmelik ( RG Tarih: 07.02.2014, Sayı: 28906; 2014/5780 sayılı 2/1/2014 tarihli Karar) yayımlanmıştır. (‘’EKPSS Yönetmeliği’’ olarak anılacaktır.) Yönetmelik hükümlerini Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yürütmektedir.

Yönetmelik, engelli bireylerin devlet memurluğuna alınması için ‘’EKPSS sınavı’’ ve ‘’Kura’’ usullerini öngörmüştür. Her iki usulde şartları taşıyan adaylar, ilan edilen kadroları tercih etmeleri halinde atamaları yapılmaktadır.

h) EKPSS/Kura ile Engelli Kamu Personeli Yerleştirme Tercih Kılavuzu

ÖSYM tarafından her yıl EKPSS sonuçları ve kura usulü ile yapılacak yerleştirmeye ilişkin esasları düzenlemek amacıyla EKPSS/Kura İle Engelli Kamu Personeli Yerleştirme Tercih Kılavuzu yayımlanmaktadır. İlgili Kılavuz, temel hak ve hürriyetlere yönelik sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği gerçeğine rağmen, hakkın içini daraltan ve kısıtlayan birçok düzenleme içermektedir.

III. Engellilerin Kamu Hizmetine Girme Şekilleri

a) EKPSS ile Atama

EKPSS sınavı usulü ile atamanın şeklini; Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı (ÖSYM) arasında Engelli Kamu Personeli Seçme Sınavı “EKPSS” adlı sınavın uygulanması ve sınav sonuçlarının değerlendirilmesi adımlarıyla ortak protokol düzenlenmiştir. Bu protokol uyarınca engelli vatandaşlar KPSS’nin yanında EKPSS’ ye girme imkanına kavuşmuştur.

EKPSS, KPSS’ye kıyasla engelli bireylerin dezavantajlı konumunu telafi etmeyi amaçlayan; sınav içeriği, rekabet alanı, ölçme yöntemi ve yerleştirme usulleri bakımından pozitif ayrımcılık esasına dayanan özel bir kamu personeli alım mekanizmasıdır.

b) Kura ile Atama

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m. 53 sadece engellilerin sadece sınav usulü ile kamu hizmetlerine girmelerini öngörmemiş ayrıca ‘’ eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak yerleştirmeler’’ şeklinde bir yöntem de düzenlemiştir. Bu doğrultuda EKPSS Yönetmeliğinin 4/1-e bendi uyarınca kura ‘’ e) Kura: İlkokul, ortaokul, ilköğretim ve özel eğitim iş uygulama merkezi veya okulu mezunu engellilerin tercihlerine göre Devlet memuru kadrolarına yerleştirilmelerinde kullanılan yöntemi’’ olarak tanımlanmıştır. Görüleceği üzere bu yöntemde adayın sınava girmesi, sınavda başarılı olması ve uygun sıralamayı elde etmesi gerekmemektedir, adayların bu yöntemle atanabilmeleri için engelli olması, belirtilen öğrenim koşulunu sağlaması, tercihte bulunması ve Kura’da adının çıkması yeterlidir. Kılavuzun 6.4. maddesine göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 41. maddesine göre Devlet memuru olabilmek için aranan asgari eğitim şartını haiz eğitim veren kurumlardan mezun olan engellilerden kamu kurum ve kuruluşlarına tercihlerine göre yerleştirileceklerin tespiti amacıyla noter huzurunda yapılacaktır.

IV. Engellilerin Kamu Hizmetine Girme Şartları

a.) Genel Olarak

Engelli kamu personeli adayları, tabi oldukları özel bir mevzuat hükmü bulunmadığı müddetçe 657 sayılı Devlet Memurları Kanunda aranan şartları taşımak zorundadır. Bu çerçevede engelli adaylar yönünden de Türk vatandaşı olma, kamu haklarından mahrum bulunmama, 657 sayılı Kanun’un 41. maddesinde öngörülen öğrenim şartlarını taşıma, askerlik durumu itibarıyla kanunda belirtilen statülerden birini haiz olma ve belirli suçlardan mahkûm olmama şartları geçerliliğini korumaktadır. Özellikle m.48/A-5 uyarınca, kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olanlar, Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa ve hatta affa uğramış olsalar dahi; devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ile zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ve kaçakçılık suçlarından mahkûmiyet hâlinde devlet memurluğuna alınamazlar. Bunun yanında m.48/A-7’de yer alan “görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunmamak” şartı, “53. madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla” düzenlendiğinden, engelli istihdamı kapsamında dikkate alınacak bir düzenleme değildir.

b.) Engellilere Özgü Şartlar

Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinde engelli kavramı; “doğuştan veya sonradan; bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yetenekleri bakımından engel oranı yüzde kırk ve üzerinde olan ve çalışabilir durumda bulunduğunu mevzuata uygun sağlık kurulu raporu ile belgeleyen kişiler” şeklinde tanımlanmıştır. Bu düzenleme ile, üst normlarda yer alan engelli kavramına kıyasla daha dar bir tanım benimsendiği görülmektedir.

Nitekim Yönetmelik hükümlerinden yararlanabilmek için yalnızca engelli olmak yeterli görülmemiş; engel oranının en az %40 olması ve ilgilinin çalışabilir durumda bulunduğunun sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi şartı da aranmıştır.

İlgili maddede öngörülen oran ve ek kıstas başka bir makalede değerlendirme konusu olabilir ancak engelin niteliğini göz önüne almaksızın sadece oranla sınırlamak ve çalışma olgusunu sağlık hekimlerinin değerlendirmesine bırakmak eleştiriye açıktır. Ayrıca bu genel koşulların yanında Kurumların öngördüğü öğrenim koşulu, sertifika gibi başvurma özel şartları da olabilmektedir.

Örneğin; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına yapılacak başvurularda “TSK’da Engelli Memur Olur” raporu gerekmektedir.

c.) Ruhsal Bozukluğu Bulunanların Engel Oranının Tespiti

Kanun’un 5. Maddesi uyarınca Engellilik durumunun tespit ve uygulama esasları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Millî Eğitim Bakanlığının görüşleri alınarak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığınca müştereken çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş ve bu doğrultuda ilgili bakanlıklarca Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik 20 Şubat 2019 tarih ve 30692 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (‘’Engellilik Değerlendirme Yönetmeliği’’ olarak anılacaktır.)

1) Kurulun Teşekkülü

Yönetmeliğin 6. maddesine göre engellik durumu Sağlık Kurulu tarafından tespit edilir. Sağlık Kurulu Birden fazla uzmanlık dalını ilgilendiren engel durumlarının tespitinde kurul başkanı ile iç hastalıkları, göz hastalıkları, kulak burun boğaz, genel cerrahi, nöroloji ve ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanlarından oluşan en az yedi daimî üyeden teşekkül eder ; Tek bir uzmanlık dalını ilgilendiren engel durumlarının tespitinde, ilgili uzmanlık dalından üç uzman hekimin katılımıyla kurul oluşturulur. Görüleceği üzere engellik durumunun ilgilendirdiği uzmanlık dalı Kurul’un oluşumuna doğrudan etki etmektedir, yani ruhsal ve zihinsel kaybı olanların rahatsızlıkları yanında sağlığı ve hastalıkları uzmanın görev alanına girmeyen başka bir rahatsızlıkla birlikte bulunması halinde en az yedi daimî üyeden oluşan heyetçe değerlendirme yapılacaktır.

Uygulamada pek çok kez göz ardı edilse de Yönetmeliğin 6.maddesinin 4. Fıkrasında ‘’ Hastanın teşhis ve tedavisinde bizzat görev almış hekim veya hekimler sağlık kuruluna katılır veya görüşünü kurula bildirir.’’ düzenlemesi bulunmaktadır. Mezkûr düzenleme, engel oranın tespitinde ve çalışılabilirlik değerlendirmesinde kritik önemi haiz olduğu tarafımızca değerlendirilmektedir.

2) Engel Oranının Belirlenmesi

Engellilik Değerlendirme Yönetmeliğinin 5. maddesi uyarınca, ‘’Engelli bireylere ilişkin değerlendirme çalışmalarında, sınıflandırma sistemi olarak İşlevsellik Yetiyitimi ve Sağlığın Uluslararası Sınıflandırması (ICF) kullanılır. ‘’ ICF, Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından geliştirilen, engellilik ve işlevsellik durumunu tıbbi tanıdan bağımsız olarak değerlendiren uluslararası standart bir sınıflandırma sistemidir. ICF, engelliliği yalnızca tıbbi tanı üzerinden değil, bireyin işlevselliği, günlük yaşam aktiviteleri ve toplumsal katılımı üzerinden değerlendiren uluslararası bir sınıflandırma sistemidir. Bu sistem, engelliliği bireyin yaşadığı işlev kaybı ile çevresel faktörlerin etkileşimi temelinde açıklayarak daha bütüncül ve nesnel bir değerlendirme sağlar.

Yönetmeliğin ikinci ekinde (EK–2), engellilik oranının tespitinde hekimlerin dikkate alacağı ölçütleri belirlemek üzere “Erişkinler İçin Engelli Sağlık Kurulu Raporları Engel Oranları Alan Kılavuzu” yayımlanmıştır. Kılavuzda “Zihinsel, Ruhsal ve Davranışsal Bozukluklar” ayrı bir başlık altında düzenlenmiş olup, bu başlık altındaki oranlandırma işlevsellik düzeyi esas alınarak yapılmıştır.

Bu kapsamda, zekâ işlevi bozukluklarında sınırda mental kapasite için %25, hafif düzey için %50, orta düzey için %70, ağır düzey için %90 ve çok ağır düzey için %100 oran belirlenmektedir. Şizofrenide tedavi ile işlevselliği tamamen düzelenlere %45, kısmi düzelme gösterenlere %65 düzelmeyenlere ise %80; şizoaffektif bozuklukta (manik, depresif ve karışık tip) aynı şekilde tedaviyle düzelenlere %45, kısmi düzelme gösterenlere %65, düzelmeyenlere %80 oran uygulanmaktadır. Sanrısal bozukluklarda (paranoya, paranoid psikoz, parafreni) tedaviyle tam düzelme sağlananlarda oran %0, kısmen düzelenlerde %40, düzelmeyenlerde %80 olarak belirlenmiştir. Atipik veya başka türlü adlandırılamayan psikozlarda da aynı şekilde, tedavi ile tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %40, düzelmeyenlerde %80 oran kullanılmaktadır. Yaygın gelişimsel bozukluklar kapsamında Asperger sendromu için %40, disintegratif psikoz için %80, Rett sendromu için %80, atipik otizm için %40 ve otizm için %80 oranı öngörülmektedir.

Kılavuzda ayrıca geçici fonksiyon kaybına yol açan ruhsal hastalıklar ayrı bir kategori olarak düzenlenmiştir. Beyin hasarı, beyin işlev bozukluğu ve bedensel hastalıklara bağlı ruhsal bozukluklar yönünden; organik hallüsinozis, organik katatonik bozukluk ve organik delüzyonel (şizofreni-benzeri) bozukluklarda tedavi ile tam düzelme hâlinde %0, kısmi düzelmede %40, düzelmeyenlerde %70 oranı; organik duygulanım (affektif) bozuklukları, organik anksiyete bozuklukları, organik dissosiyatif bozukluk, organik duygusal labilite bozukluğu ve hafif bilişsel bozukluklarda ise tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %25 ve düzelmeyenlerde %40 oranı uygulanmaktadır. Beyin hasarı ve beyin işlev bozukluğuna bağlı davranış bozukluklarında (organik kişilik bozukluğu, frontal lob sendromu, postkontüzyonel sendrom) tedaviyle tam düzelmede %0, kısmen düzelenlerde %25, düzelmeyenlerde %40 oranı kullanılmaktadır.

Duygudurum bozukluklarında; manik nöbet ve bipolar duygudurum bozukluğunda tedavi ile tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %40, düzelmeyenlerde %70 oranı; yineleyen depresif bozukluklarda tedavi ile tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %40, düzelmeyenlerde %70 oranı; yineleyen depresif bozukluğun psikotik belirtisi olan veya olmayan yahut karışık özellikli nöbetlerinde aynı oranlar uygulanmaktadır. Anksiyete bozukluklarında; panik bozukluk, yaygın anksiyete bozukluğu, agorafobi ve somatoform bozukluklarda tedaviyle tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %25, düzelmeyenlerde %40 oranı; obsesif-kompulsif bozuklukta tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %40, düzelmeyenlerde %65 oranı; travma sonrası stres bozukluğunda ise tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %40, düzelmeyenlerde %60 oranı öngörülmektedir.

Yeme bozukluklarında (anoreksiya nervoza ve bulimia nervoza) tedaviyle tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %40, düzelmeyenlerde %60 oranı; psikoaktif madde kullanımına bağlı ruhsal ve davranışsal bozukluklarda (duygulanım bozukluğu, alkol ve madde kullanımına bağlı psikotik bozukluk, alkol hallüsinozisi, alkol paranoiyası) tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %20, düzelmeyenlerde %40 oranı belirlenmiştir. Kişilik bozukluklarında ise tedaviyle tam düzelmede %0, kısmi düzelmede %15, düzelmeyenlerde %20 oran uygulanmaktadır.

Kılavuz, bu gruba giren hastalıklarda engellilik oranının belirtilere göre değil, işlevsellik düzeyine göre tespit edileceğini ve verilen raporların bir yıl sonra kontrol edilmesi gerektiğini açıkça düzenlemektedir.

Görüleceği üzere zihinsel, ruhsal ve davranışsal bozuklukların büyük çoğunluğu için belirlenen engellilik oranları, engelli bireylerin E-KPSS ve Kura yöntemi şartlarını karşılayacak düzeyde engellilik statüsüne sahip olabileceğini göstermektedir.

3.) Çalışabilir Durumda Olmak Şartı

Yukarıda ifade edildiği üzere E-KPSS yönetmeliğinin 4. Maddesi uyarınca %40 engel oranının yanında ayrıca adayın ‘’ çalışabilir durumda olduğunu’’ mevzuat hükümlerine göre alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelemesi gerekmektedir. Ancak çalışabilir olmak kıstasının neye göre belirleneceği mevzuatta yer almamaktadır. Bu husus muğlak olup pek çok hukuki belirsizliği barındırmaktadır.

Yönetmeliğin bu maddesinin Anayasa madde 70/2 ile olan ilişkisini değerlendirmek gerekmektedir. Anayasamız, görevin gerektirdiği nitelik kavramını kullanırken; Yönetmeliğin engellik hususunu nazara alarak çalışabilir olmak koşulunu öngörmesi uygulamada karışıklığa yol açabilecek mahiyettedir. Bu anlamda görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyan ve çalışabilen adaylar kamu hizmetlerine katılabileceğini belirtebiliriz.

Zihinsel, Ruhsal, Davranışsal Bozuklukları bulunan engellilerin, başvurdukları kadro yönünden çalışabilir olma durumları her işe ve duruma göre değişebilmekte olup oldukça görecelidir. Söz gelimi öğretmen kadrosunda yerleştirmesi yapılan manik nöbet ve bipolar duygudurum bozukluğu tedavi gören bir adayın görev süresince çalışabilir olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Ancak mezkûr hastalık belirtilerinin nüksetmediği de görülmektedir. Bu durumda mevzuatta açık hüküm bulunmaması karşısında bu durum nasıl giderilecektir? (Burada yargı kararlarından yararlanılabilir. Çalışabilirlik tespitinde uygulanan kriterler neler? Yargı kararlarına neler yansımış?)

Engelli personel istihdamı doğası gereği, klasik atama ve çalışma biçimlerinden bir takım farklılıklar içermekte ve engellilerin durumu ve özel mevzuat hükümleri dikkate alınarak Devletin pozitif yükümlülükleri perspektifinde değerlendirilmelidir.

Söz konusu kanun hükümlerinden çıkan anlam Devlet, engellinin çalışabilir ortam ve koşulları sağlamalıdır, çalışma ortamındaki koşullar hakkaniyete göre düzenlenmeden engellinin hali hazırdaki durumu dikkate alınarak yapılacak değerlendirme sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.

4.) Çalışabilir Durumda Olmak Şartının Tespit Edilmesi

Yönetmeliğin 4. Maddesinin 1-ç bendi uyarınca çalışabilir olmak şartı mevzuat hükümlerine göre alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelenmelidir Bunun için de yukarıda izah ettiğimiz sağlık kurulu raporunun ilgili bölümünde değerlendirme yapılacaktır. Görüleceği üzere çalışabilir olma şartının tespitini hekimler yapacaktır. Bu durum eleştiriye açıktır, kamu personel adayının mevcut durumuna göre yerleştirilmesinin yapılacağı işi yapmaya ehil olup olmadığı sadece hekim değerlendirilmesiyle yapılamayacağı kanaatindeyiz. Yine çalışabilir durumda olmak şartı sürekli suretle sağlanmalıdır, bu hususa dair etkin bir denetim mekanizması elzemdir.

Bu eksik durumu uygulamada böyle bir denetim yetkisi olmamasın rağmen Değerlendirme Komisyonları mevzuata aykırı olarak gidermeye çalışmaktadır.

Yönetmeliğin 15. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca “(2) Kamu kurum ve kuruluşları, yerleştirmeye ilişkin olarak atamaya yetkili amirin onayı ile beş kişiden oluşan bir değerlendirme komisyonu kurar. Bu komisyon, atanmak üzere başvuran adayları, aranılan nitelikler yönünden inceleyerek, nitelikleri uyanların atamalarının yapılmasını teklif eder. Bu adaylar, kamu kurum ve kuruluşlarınca başka bir sınav veya mülakat yapılmaksızın atanır.’’ Düzenlemede geçen “ nitelikler yönünden incelemek’’ kavramı bağlamı aşılarak raporun yerindeliği tartışılmakta ve adayların yerleştirilme işlemleri engellenmektedir.

V. Değerlendirme Komisyonu Kararlarının Yargısal Denetimi

a) Uygulamadaki Durum

Tercih sonucu yerleşen adayların atamalarını teklif eden Komisyonların uygulamada E-KPSS Yönetmeliğinin 15. Maddesini geniş yorumlamayarak engellilerin kamu hizmetine girme hakkını ihlal ettikleri bu nedenle yargısal denetim ile ‘’atamasının uygun görülmemesi’’ şeklinde tesis edilen idari işlemler iptal edilmektedir.

Engellilerin kamuda istihdam edilme hakkı, Anayasa ve Uluslararası Sözleşmeler ile bir temel hak olarak güvence altına alınmış olup, Anayasa'nın 13. Maddesine göre ''Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.'' düzenlemesi uyarınca ölçülü yorumlanmak zorundadır.

b) İçtihatlar

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi'nin E. 2018/411 K. 2018/863 T. 6.6.2018 tarihli kararında; engellik halinin kuran kursu öğreticiliği yapmasına engel olmayacağı yönünde sağlık kurulu raporuna rağmen ataması yapılmayan davacı hakkında ''Bu durumda, Ankara Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Gazi Hastanesi Başhekimliği Sağlık Kurulunca düzenlenen 24.05.2018 tarih ve 17164489 sayılı Sağlık Kurulu Raporu göz önüne alındığında, davacının hastalığının, Kuran Kursu Öğreticiliği görevini yapmasına engel teşkil etmediği anlaşıldığından, ilgilinin sağlık durumunun uygun görülmeyerek atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.'' şeklindeki içtihat ile bu savımızı desteklediği anlaşılmaktadır.

Bipolar bozukluk nedeniyle engelli olan kamu personel adayının öğretmenlik kadrosunda nitelik yönünden uygun olmadığı gerekçesiyle atamasının yapılmaması üzerine Ankara 11. İdare Mahkemesince yapılan yargılamada ; ‘’ Uyuşmazlıkta; davacının öz bakımının iyi olduğu, yaşını gösterdiği, bilincinin açık olduğu, dikkat ve bellek işlevinin olağan olduğu, sorulan sorulara karşılık verebildiği, çağrışımlarının düzenli olduğu, konuşma hızı ve tonunun normal olduğu, davacıda bulunana rahatsızlıkların kamu görevini yerine getirmeye engel teşkil edecek mahiyette olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile dava konusu olayın birlikte değerlendirilmesinden; davacının yaşam fonksiyonlarının normal olduğu, kamu görevini yapmaya engel bir sağlık sorunu olmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin İPTALİNE’’ karar verilmiştir. Karara karşı davalı idare tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Dava Dairesi İstinaf başvurusuna konu edilen mahkeme kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, 2577 sayılı Yasanın 45/3. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Sn. Üye Müge YÜKSEL karara karşı, ‘’ Davacı hakkında İdare Mahkemesince verilen dava konusu işlemin iptali kararına yapılan istinaf başvurusunun reddi kararına katılmadım. Şöyle ki; Davacının davalı idare bünyesinde öğretmen olarak görev yapacağı, davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında "Bipolar duygulanım bozukluğu" tanısı ile rahatsızlığının olduğunun anlaşıldığı, öğretmen olarak görev yapmasının son düzenlenen sağlık kurulu raporlarından anlaşıldığı üzere şarta bağlandığı, 3 aylık düzenli kontroller ile mesleğini icra edebileceği tıbbi kanaatinin belirtildiği, mevzuata göre davacının "çalışabilir engellli" olması gerektiği, davacının davalı idare bünyesinde öğretmen olarak kreşlerde, yurtlarda ve engelli bireylerin gelişmesi için aktif rol alması gerekeceği, icra edeceği görevin önem ve özelliği nazara alınarak tesis olunan işlemde hukuka aykırılık görmediğimden dolayı Dairemizce verilen karara katılmadım.’’ gerekçeleriyle muhalefet edilmiştir.

VI. Sonuç

Zihinsel, Ruhsal, Davranışsal Bozuklukları Bulunan Engellilerin Kamu hizmetine girme hakkı; kamu hizmetinin etkinliği, sürekliliği ilkeleri göz önüne alındığında; dikkatle değerlendirilmeyi hak etmektedir. Mevzuat, engellilerini bedensel ve zihinsel olarak ayrıma tabi tutmamaktadır. Zihinsel engeli mevcut olan adaylar da engelli haklarından eşit derecede yararlanır. Ancak çalışabilir durumda olmak şartının denetimi eleştirilmektedir. Bu konuda mevzuatta yeni düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Bu düzenleme çıkana kadar, idarelerin mevcut uygulamasının yargısal denetimle iptal edileceği anlaşılmaktadır. Engellilerin, nitelik ayrımına tabi tutulmaksızın kamuda istihdamı taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler, Anayasa ve Kanunların emredici hükümleri gereğidir. Ancak ruhsal bozukluğu bulunan engellilerin, çalışarak kamu hizmetlerine katılımının yaratacağı zorluklar göz önüne alındığında, çatışan bu iki durum arasında adil bir dengenin kurulması elzemdir. İdarenin takdir yetkisini de ortadan kaldıran mevcut düzenleme ya terk edilerek çalışabilir olmak şartı konusunda hekim dışında atamanın gerçekleştirileceği kurum uzmanlarının da yer alması sağlanmalı, bu yapılırken takdir yetkisinin bağlı olması, objektif standartlarının getirilmesi Anayasa’da düzenlenen kamu hizmetine girme hakkının bir gereğidir.

Av. Muhammet Fatih DEMİR

-----------------

[1] Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2017, s. XX.

[2] Ezeli AZARKAN- Ekrem BENZER, BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ENGELLİ KİŞİLERİN HAKLARINA DAİR SÖZLEŞME VE TÜRKİYE’DE ENGELLİ HAKLARI, 2021, DÜHFD, Cilt: 23, Sayı: 38, Yıl: 2018, s. 3-29’te atıf olarak verilen Schulze, Understanding The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities, s. 25.

[3] İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016, Elif ÇELİK, sayfa 230, Onuncu Yılında Birleşmiş Milletler Engelli Kişilerin İnsan Hakları Sözleşmesi ve Sözleşme Ruhu

[4] https://www.tihek.gov.tr/engelliler-haftasi-10-16-mayis-basin-aciklamasi?utm_source (Erişim Tarihi: 01.01.2026)

[5] a.g.e.

[6] AYM GK. Genel Kurul 27.12.2023 T. 2018/95 E. 2023/221 K.

[7] (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 16).

[8] Yasemin Işıktaç, Hukuk Felsefesi, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2018

[9] DİDDK, E. 2006/1017, K. 2009/3073, T. 17.12.2009

[10] ’GÜLAN, Aydın, Kamu Hukukunun Temel Kavramları, İÜHF birinci sınıf öğrencilerine verilen seçimlik ders notları, İstanbul, 2019

[11] AYM, E.2020/30, K.2023/12, 25/1/2023

[12] ASEAD CİLT 7 SAYI 5 Yıl 2020, S 347-362 , s.349, Funda ÇONDUR , Aslı YENİPAZARLI, Necmiye CÖMERTLER