Yükümlülük Koşullarının Tanımlanması ve Sınırlandırılması: Kanun mu, İçtihat mı?

Öngörülebilirlik, hukuk düzeninin vazgeçilemez temel ilkelerinden birisidir. Hukukun cezai veya onarıcı bir işlevi olmakla birlikte, aynı zamanda önleyici bir işlevi de vardır. Bu önleyici işlevi doğru bir şekilde uygulamak ve bireyleri keyfi veya beklenmedik bir şekilde cezalandırmaktan kaçınmak için, herhangi bir suçun veya yükümlülüğün kesin sınırlarını açık olarak çizmek çok önemlidir. Bu çizgiden bahsetmek teoride kolay gözükse de, uygulamada elde edilmesi, yani adıgeçen çizginin çizilerek özgürlük alanlarının sınırları somutlaştırılmış güvencelere kavuşturulması kolay değildir. Bu da; cezalandırılmaya konu fiillerden başka fiiller bakımından bir yükümlülük doğmasına veya tam tersine, cezalandırılması gereken fiillerin gözden kaçmasına neden olabilir.

Bunun bir örneği, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 7. fıkrası olarak gösterilebilir.

Bu hüküm; hukuka aykırı bir örgüte “bilerek ve isteyerek yardım eden” bir insanın, örgüt üyesi olarak cezalandırılmasına izin verir. Ancak yardım suçunu düzenleyen TCK m.220/7’de, hem “yardım” kavramının anlamına ve hem de sanığın hangi hedefi sağlamaya yardımcı olması gerektiğine ilişkin bir açıklama olmadığı görülmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihadında da görüleceği üzere[2], TCK m.220/7’nin muhtemel kapsamı (tatbik imkanı) o kadar geniştir ki, yasadışı örgüt üyesinin moralini yükseltmekten, restoran sahibin yemek parası almamasına kadar herhangi bir fiili kapsayabilir. Bununla birlikte; yardım etmekle suçlanan failin, mahkeme aksine karar vermediği, yani cezasını indirime tabi tutmadığı sürece örgüt üyesi ile aynı şekilde cezalandırıldığı dikkate alındığında, TCK m.220/7’den kaynaklanan ceza sorumluluğunun neticesinin son derece katı olduğu söylenebilir.

Bunu onarmak için farklı ve potansiyel tamamlayıcı nitelik taşıyan iki çözüm ileri sürülebilir. Birincisi; TCK m.220/7’yi bu şekilde bırakmak, ancak kapsamını, içeriğini ve sınırlarını içtihat yoluyla Kanunun lafzından ve kanun koyucunun amacından sapmadan açıklamaktan ibarettir. Mahkeme, gerekçeli kararlarında hukuki dayanak gösterdiği yasal hükümlere ilişkin açıklamalara yer vermelidir.

Kanaatimizce önerilen bu çözüm birkaç sorunu da gündeme getirecektir. İlk olarak; mahkemelerin gerekçeli kararlarında kanun maddelerini açıklama görevini üstlenmesi “kuvvetler ayrılığı” ilkesini tehlikeye sokacaktır. Başka bir ifadeyle; mahkemenin bağımsız, tarafsız olduğunu ve hiçbir baskı altında olmadığını varsaydığımızda bile, kanun maddeleri net olmayıp yoruma açık olduğu takdirde, mahkemelerin geniş yorumu gündeme gelecek ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kanun düzenleme yetkisine müdahale edilmiş olacaktır. Meclis üyelerinin Türk halkı tarafından seçildiği, ancak yargıçların seçimle göreve gelmediği dikkate alındığında; demokrasi bakımından bir sorun ortaya çıkacaktır. Esasında; tehlikeli ve yasadışı örgütlerle nasıl başa çıkılacağına ilişkin hususlar, yargıçların karar verme yetkisinde yer almayan siyasi meselelerdir. Siyasi meselelerle ilişkili, Devletin güvenliğini ilgilendiren konularda ceza kanunlarının önceden net bir şekilde belirlenmemesi ve hakimlerin sübjektif yorumuna açık bırakılması “öngörülebilirlik” ilkesine aykırıdır.

İkinci çözüm; metnin kendisini değiştirerek, içine belirli bir suça ilişkin ortaya çıkabilecek olası durumları daha kapsamlı ve net bir şekle getirmek için ayrıntı eklemektir. Daha demokratik olmanın yanı sıra; bu sürecin inkar edilemez avantajı, hukuku daha erişilebilir hale getirmesidir. Sıradan vatandaşın haklarını, sorumluluklarını ve olası yükümlülüklerini; çelişebilir ve karmaşık kararlardan oluşan bir kurallar ve ilkeler topluluğundan ziyade, belirli bir yasadan anlaması çok daha kolaydır. Ortaya çıkacak her özel durum yasada bir madde olarak düzenlendiği takdirde, kanunlar öngörülebilir olacak ve bu kanunların ayrıntılı olması yargıçların, kanun maddelerini yorumlamaları gereken durumlarda bile, her zaman bir yol haritası eşliğinde hareket etmelerini sağlayacaktır. Ancak ayrıntılı yasa düzenlemesi ne kadar başarılabilir ve en önemlisi de her soruna cevap verebilecek yasal düzenleme mümkün müdür? Ceza Hukuku açısından “suçta ve cezada kanunilik” prensibi esas olduğundan, bir ceza normu özellikle suç açısından ne kadar ayrıntılı ve dolayısıyla anlaşılabilir, öngördüğü ceza bakımından da hakkaniyetli ise, normatif düzenlemede başarıya ulaşıldığı söylenebilir ki, bu andan itibaren kanunların ne kadar isabetli ve eşit uygulanabildiği önem kazanır.

Kanaatimizce; yukarıda yer verdiğimiz seçenekler arasında en isabetlisi, her ikisinin de dengeli bir karışımı olacaktır. Ayrıntılı, kapsamlı yasaların varlığında, hakimlerin bu yasaları esnek şekilde yorumlayabilecekleri bir alana sahip olması mantığa aykırı gözükse de, imkansız değildir. Bu husus; Avrupa Birliği’nin hukuk sistemine bakıldığında daha iyi anlaşılabilir. Avrupa Birliği’ne üye Devletlerin mahkemeleri yasaları uygularken, mümkün olduğu kadar Avrupa Birliği Hukuku’na uygun yorumlamaları gerekir[3]. Hakim; bu tür yenilik içeren bir yorumu kendiliğinden de benimseyebilir, ancak böyle bir yorum yapmak hukuka aykırılık teşkil edecekse, kanun koyucunun (parlamentonun) sözkonusu yasayı değiştirmekten veya yürürlükten kaldırmaktan başka çaresi yoktur.

Somut bir örnek vermek gerekirse; Avrupa Birliği Adalet Divanı, “işyerinde gerçekleşen kazalar” ile ilgili bir iç hukuk hükmünü, davacı kaza mağduru lehine tazminat kararı verilebilmesi için, “işe giderken gerçekleşen” kazaları da kapsayarak yorumlamıştır[4]. Türk Hukuku’nda da; bazı durumlarda işe giderken gerçekleşen kazaların “iş kazası” olarak değerlendirildiği görülmektedir. Örneğin; işçi, işverenin belirlediği noktada servis beklerken kaza geçirirse, bu durumun “iş kazası” olarak nitelendirildiği görülmektedir. Ayrıca bu konu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde detaylı olarak düzenlenmiştir.

Kanunlar; bütün hakları içeren kapalı bir mekan değil, yapılmakta olan bir binanın ilk katı olmalıdır. Peki bu bakış açısını bireysel hak ve hürriyetler sözkonusu iken uygulamak, ancak yükümlülükler gündeme geldiğinde uygulamamak haksızlık olmaz mı? Bu sorunun cevabının “öngörülebilirlik” ilkesinde saklı olduğunu söyleyebiliriz. Bir hüküm; belirli bir durumu, lafzi olarak kapsamasa bile, (örneğin, olayın gerçekleştiği zamandaki toplumsal koşulların, hükmün hazırlandığı zamanın koşullarından farklı olması nedeniyle) anlamı itibariyle net ve uyarlanabilir olduğu sürece, mahkemeler hükmün özüne veya kanun koyucunun amacına aykırılık teşkil etmeyecek şekilde o hükmü yorumlayabilir ve somut olaya tatbik edebilir. Burada önemli olan, hükmün öngörülebilir derecede yoruma açık olmasıdır. “İçtihat” dediğimiz; yargı kararlarının soyut kanunlar ve somut olaylar üzerinden benzer konularda ortaklaşması kültürü, esas itibariyle kanun koyucunun iradesinden kopuk olamayacağı gibi, benzer meselelerde ortaklaşmış içtihadı da hiçe saymamalıdır. Esasında bu usul; bir kural ve uygulama disiplini ile yeknesaklığı da hukuk kültürüne kazandırır ki, sonuçta korunan, kişinin hukuk güvenliği hakkı olacaktır.

Her koşul altında kesin olan şudur ki; insanların haklarının ve yaşamlarının sözkonusu olduğu durumlarda, keyfi ve öngörülemeyen yükümlülüklere izin veren bir hukuk sistemi savunulamaz. Suçlananların yükümlülükleri, kendi kontrolleri dışında kalan şartlardan etkilenmemelidir, aksi halde “hukukun üstünlüğü” prensibi, içi boş bir kabuktan ibaret olacaktır.

Sonuç olarak; “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin ışığında, bir ceza kanununun, neyin yasak olup olmadığını tam olarak gösterecek ve kişiler tarafından öngörülebilecek şekilde kaleme alınması, suç ve cezaların genel geçer sözlerle değil, somut emir ve yasaklar ile cezaları gösterecek biçimde düzenlenmesi, mahkemelerin de ceza kanunlarını somut olaylara uygun düşecek şekilde, açıkça veya genişletici yorumla örtülü kıyas yapmadan tatbik etmesi gerekir.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Elif Nina Keese[1]