TÜRKİYE’DE FETÖ YARGILAMALARI

15 Temmuz darbe girişimi sonrası ilan edilen Olağanüstü Hal'in (OHAL) verdiği yetkilerle Cumhurbaşkanı tarafından onlarca KHK çıkarılmış; 4 yılda, 99 bin 66 operasyon yapılmış, 282 bin 790 kişi gözaltına alınmış ve 94 bin 975 tutuklama olmuştur. OHAL sürecinde, en az 125 bin 678 kamu görevlisi ihraç edilmiştir.[1]

Bilindiği üzere 15 Temmuz darbe girişimi akabinde yapılan yargılamalarda “Bylock”, “Sendika üyeliği”, “Bazı yardım kuruluşlarına yapılan yardımlar”, “Dini sohbetler”, “belirli bankalarda hesap kaydı olması” gibi birçok unsur incelenerek kişiler hakkında “terör örgütü üyeliği” ya da “terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme” suçlarından cezalar verilmektedir.

Türk yargısında özellikle “Bylock” uygulaması; “terör örgütü üyeliği suçu” konusunda ciddi bir delil olarak kabul edilmektedir.

Yargılamalarda, Bylock uygulamasını indiren kişinin münhasıran terör örgütü üyeleri arasında gizli haberleşme yapmak veya örgütün yararına olan başka bir amaç ile hareket ettiği düşünülmektedir.

Yargılamaların geneline baktığımızda; bu uygulamayı indirmiş ya da kullanmış olmak direkt olarak kişiyi “FETÖ PDY” ile bağlantılı yapmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu “Bylock” için şu ifadeleri kullanmıştır (2017/16.MD-956 E. 2017/370 K. 26.09.2017 tarih):

“…ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen’in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye’yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY’ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hakim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır…”

Bu ifadelerden de görüldüğü üzere Türk Yargı Sistemi, esasında Bylock’un terör örgütü üyeleri arasında kullanıldığını ve bunun tabiri caizse “su götürmez bir gerçek” olduğunu düşünmekteydi.

Yine “sendika üyeliği”, “Kimse Yok Mu gibi derneklere yardım” gibi unsurlar da dosyalar da açıkça belirtilmekte ve kişinin suç işlediğine dair delil olarak nitelenmekte idi.

Öte yandan bazı kişiler hakkında yukarıda anlatıldığı gibi “terör örgütü üyeliği veya terör örgütüne yardım etme” suçu söz konusu olurken bazıları içinse herhangi bir ceza süreci olmamakla beraber kamu görevinden ihraç edilme yaptırımı uygulanmaktaydı. Örneğin mahkeme kararlarında da özellikle belirtildiği üzere; “belirli sendikalara üyelik”, “örgüt derneklerine yardım” gibi hususların varlığı halinde kişinin örgütle “iltisak ve irtibatlı” olduğu kavramları ortaya çıkarılmıştır. Bu da kişinin “anayasal sadakat” ödevine aykırılık olarak nitelenmiş ve iltisak ve irtibatlı görülen birçok kişi kamu görevinden ihraç edilmiştir.

YÜKSEK YALÇINKAYA KARARI

Türkiye’de yargılamalar bu şekilde sürerken 26.09.2023 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi, tarihi bir karar alarak, Türkiye’deki yargılamaların sistematik şekilde hak ihlaline sebebiyet verdiğini açıkladı.

Karar çok kapsamlı ve uzun olduğu için (kararın tümünü okumak isteyenler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin sitesinden ulaşılabilecektir. Türkçe çevirisinin bir hafta içinde yayınlanması beklenmektedir. Bende Türkçe çevirisi mevcuttur. Dileyenler tarafıma ulaşarak Türkçe metni elde edebilirler) şimdilik kararın en önemli kısımlarına değinilecektir.

Kararın 266. Paragrafında: “FETÖ/PDY ile ilgili diğer soruşturmalarda bazı şüpheliler tarafından verilen ifadeler, ByLock'un gerçekten de örgüt içinde, özellikle de üst düzeydekiler tarafından kullanıldığını ortaya koymuştur, kullanım zamanla "alt kademelerdekilere" yayılmış ve bir noktada "Cemaat" genelinde kullanılmaya başlanmıştır. Bu koşullar altında ve ulusal mahkemeler tarafından yeterli açıklama yapılmadığı takdirde, başvuran gibi ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen tüm kişilerin, ulusal mahkemeler tarafından daha önce yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle iç hukuk anlamında geçerli bir şekilde "silahlı terör örgütü üyesi" olarak değerlendirilebilecek kişiler olduğunun nasıl bu kadar kesin ve otomatik bir şekilde tespit edilebileceğini anlamak zordur” denmiş; aslında alt kademedeki sıradan insanlarda dahi oldukça yayılan Bylock uygulaması kullanıcılarının bu kadar kesin ve net şekilde silahlı terör örgütü üyesi olarak kabullenilmesini hukuka aykırı olarak değerlendirilmiştir.

Kararın 267. Paragrafında: “…Bu bağlamda, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, ulusal mahkemelerin yorumunun uygulamada sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutma etkisi yarattığına dikkat çeker.” İfadeleri kullanılmıştır. Burada da AİHM; Türk yargı sistemince benimsenen “Bylock kullanımı” olgusunun “silahlı terör örgütü üyesi olma” olgusu ile eşdeğer düzlemde olmasına ilişkin yaklaşımın doğru olmadığını belirterek bunun hak ihlaline neden olduğu kanısındadır.

Kararın 268. Paragrafında: “…Ceza Kanunu'nun 314 § 2 maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu hükümlerinin nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin bu öngörülemeyen ve geniş yorumun etkisi, yalnızca ByLock kullanımına dayalı neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturmak ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hale getirmek olmuştu” denmektedir.

Belki de en net açıklamanın belirtildiği kararın 300. Paragrafında ise: “Mahkeme yukarıda, Sözleşme'nin 7. maddesi uyarınca, başvuranın silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûmiyetinin ilgili iç hukukun geniş ve öngörülemez bir yorumuna dayandığını tespit etmiştir. Ulusal mahkemelerin ByLock kullanıcılarına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklediği bu yorumun, ilgili iç hukuk ve uygulamada belirtildiği gibi söz konusu suçun kurucu unsurlarını tespit etmek yerine varsayma etkisine sahip olduğunu tespit etmiştir. Bu nedenle, bu hükmün keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırıdır.” denmektedir.

AİHM bu ifadelerle; Bylock’un otomatik ve varsayımsal bir cezalandırma etkisi oluşturduğuna dikkat çekmiş, yargılamaların “keyfi kovuşturma yapılmaması” ilkesine aykırı tarzda olduğuna işaret etmiştir.

Kararda sadece Bylock’a ilişkin değil özellikle sendikaya üye olma ve bankaya para yatırma durumlarına da değinilmiştir.

Kararın 390. Paragrafında: "Söz konusu sendika ve derneğin, darbe girişiminin ardından FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmadan önce yasal olarak kuruldukları ve faaliyet gösterdikleri ortak kabul görmektedir. 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile FETÖ/PDY ile bağlantılı olmaları nedeniyle milli güvenliğe tehdit oluşturdukları gerekçesiyle kapatılmadan önce yasal olarak kurulmuş ve faaliyet göstermişlerdir. Mahkeme, görünüşte Sözleşme'nin 11. maddesi kapsamına giren ve şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerektiğini düşünmektedir." demektedir.

Kararın 393. Paragrafında ise "Mahkeme, ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasını silahlı bir terör örgütüne üye olma, terör örgütü kurma veya yönetme ile bir tutmayı gerektiren bir ceza kanunu hükmünün bu kadar geniş yorumlanmasının, böyle bir bağlantıya dair somut bir kanıtın yokluğunda, haklı gösterilemeyeceği görüşünü benimsemiştir" denmektedir.

Kararda; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin raporu referans gösterilerek yine kişinin Bank Asya’da hesabının olmasının kanunilik ilkesi gereği suç teşkil etmeyeceğine işaret edilmiştir[2]: “Komite, hukukun üstünlüğünün temel ilkelerinden biri olan ceza hukuku alanında kanunilik ilkesinin hem cezai sorumluluğun hem de cezanın, fiil veya ihmalin gerçekleştiği tarihte kanunda yer alan açık ve kesin hükümlerle sınırlı olmasını gerektirdiğini hatırlatır. Bunu yaparken Komite, başvurucunun eylemlerinin, işlendiği tarihte, Ceza Kanunu veya uluslararası hukuk kapsamında yeterince tanımlanmış cezai suçlar teşkil edip etmediği sorusuyla kendisini sınırlamaktadır... Komite, ilke olarak, yalnızca şifreli bir iletişim aracı kullanmanın veya indirmenin ya da bir banka hesabına sahip olmanın, konuşma kayıtları gibi başka kanıtlarla desteklenmedikçe, kendi başlarına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğin kanıtı olamayacağını düşünmektedir. Taraf Devlet tarafından sunulan belgesel kanıtların yokluğunda, Komite, bu koşullar altında, başvurucunun 15(1) maddesi kapsamındaki haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir" denmektedir.

Yine kararın 343. Paragrafında: “Bununla birlikte, Mahkeme, ulusal mahkemelerin kararlarında, bu eylemlerin, tali bir şekilde bile olsa, nasıl suç teşkil eden bir davranışa delil olabileceğine dair anlamlı bir tartışmanın eksikliğine dikkat çekmektedir. Bu bağlamda, söz konusu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan görünüşte yasal eylemler olduğunu (bkz. Taner Kılıç, yukarıda anılan, § 105) ve dahası, bir sendikaya ve bir derneğe üyelik söz konusu olduğunda, başvuranın Sözleşme'deki haklarını kullanmasıyla ilgili olduğunu gözlemlemektedir (bkz. aşağıdaki 385-397. paragraflar). Dolayısıyla ulusal mahkemelerin, bu eylemlerin başvuranın silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna ilişkin bulguyu nasıl güçlendirdiğini açıklığa kavuşturması gerekmektedir. Mahkeme, özellikle, başvuranın Bank Asya işlemlerini açıklamak için sunduğu açıklamanın ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman doğrulanmadığını veya başka bir şekilde ele alınmadığını not etmektedir.” Denmektedir.

YALÇINKAYA KARARI EMSAL NİTELİĞİNDE OLABİLİR Mİ?

Yalçınkaya karar metninde; hakkında Bylock uygulaması sebebi ile mahkûmiyet kararı verilen 8.000’den fazla bekleyen başvurunun olduğu belirtilmiştir[3] ve anlaşılmaktadır ki AİHM bu dosyalara da uygulanması açısından genel bir yol haritası çizmiş olmaktadır. Bu karar, AİHM önündeki ve önüne gelecek olan FETÖ dosyaları açısından önemli bir dönüm noktası ve emsal karar gibi durmaktadır.

Ancak Türk yargılama sistemi üzerine etkileri açısından konuşacak olursak; bu kararın alınması sonrasında Adalet Bakanı Yılmaz Tunç tarafından Twitter üzerinden aşağıdaki şekilde paylaşım yapılmıştır: “AİHM bugün açıkladığı kararında Türk mahkemeleri tarafından yapılan yargılama sonucunda FETÖ terör örgütü üyesi olduğu tespit edilen bir kişinin yaptığı başvuruya ilişkin ihlal kararı vermiştir. İlk derece mahkemesinden, istinafa, Yargıtay’dan Anayasa Mahkemesi’ne her derecedeki yargılama makamlarımızın delilleri yeterli gördüğü bir dava hakkında, AİHM’in yetkisini aşarak delil incelemesi yapmak suretiyle ihlal kararı vermesi kabul edilemez. AİHM, Moreira Ferreira v. Portekiz (No. 2) kararında da belirttiği üzere bir temyiz mahkemesi değildir. AİHM aslında, Dulaurans/Fransa, Bochan/Ukrayna (2) kararlarında Sözleşme’nin delillerin kabul edilebilirliği ya da delillerin nasıl değerlendirileceğinin ulusal hukukun ve ulusal mahkemelerin yetkisinde olduğunu belirtmişti. Bu nedenle, ulusal mahkemelerce yapılan hukuk kurallarının uygulanması, yorumlanması ve delil değerlendirmesinin kendi incelemesinin konusu olamayacağını vurgulamıştı. Ancak AİHM, bugün açıkladığı Yalçınkaya kararında bu yerleşik içtihadından ayrılmıştır. AİHM açıkça delil değerlendirmesi yapmak suretiyle yetkisini aşmış ve ulusal mahkemelerin hukuk kurallarının uygulanması ve delil değerlendirme yetkisini inceleme konusu yapmıştır. AİHM kendi içtihatlarında defalarca delilleri değerlendirme yetkisi olmadığını belirttiği halde, konu FETÖ yargılamaları olunca delil değerlendirme yoluna gitmiştir. Hükümetimizce ayrıntılı bir şekilde bilgilendirildiği ve itiraz edildiği halde, hakkında Türk Yargısınca FETÖ üyeliği suçlamasından iki ayrı yakalama kararı bulunan bir kişiyi Büyük Daire duruşmasında başvuranın temsilcisi olarak kabul eden AİHM, tarafsız bir yargılama yapmayacağını en baştan belli ederek hukuka ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı bir karar vermiştir. Ülkemiz, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklere uygun olarak yaptığı terörle mücadelesinde kararlılığını sürdürecektir.”

Adalet Bakanı; bu karar ile AİHM’in yetkisini aştığını iddia etmektedir. Türkiye’nin bundan sonraki süreçte nasıl bir yol izleyeceği bilinmezken AİHM; Yalçınkaya kararının uygulanması için gerekli tedbirlerin alınması gerektiğini iletmektedir.

Özetle; AİHM, Türk Mahkemelerinin Bylock konusunda gerekli hukuki özeni göstermediğini belirtmiş; Bylock’u kullanmış olmanın, silahlı terör örgütü üyesi olmakla eş değer bir düzlemde olmasının ve Türk yargı sistemince bu yaklaşımın otomatik bir karine şeklinde ele alınmasının kişilerin kendilerini savunmayacak duruma getirmesini, sendika ve bankalarda kaydı olanların kanunilik ilkesi gereği ceza teşkil edecek bir davranışları olmamasına rağmen bu konuların cezalandırma sebebi olarak görülmesinin ciddi hak kaybına yol açtığını bildirmiştir. Bu sebeple Sözleşmenin 6,7 ve 11. Maddelerinin ihlali sonucu doğduğuna dikkat çekmektedir.

Av. Burak TİRYAKİ

--------------

[1] https://tr.euronews.com/2020/07/15/verilerle-15-temmuz-sonras-ve-ohal-sureci

[2] Yalçınkaya kararı 197.para

[3] Yalçınkaya kararı, 414.para