Yayımlanan Basılı Eser veya Süreli Yayın Nedeniyle Cezaya Çarptırılma

Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini de açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.

Buna karşın Anayasa'nın 26., 27. ve 28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir. İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddenin beşinci fıkrasında yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir.

Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar. Diğer basın aracı yöneticileri ve basın mensupları gibi yayınevlerinin sorumlu kişileri de ifade özgürlüğünü kullanmaları sırasında uymaları gereken bazı "görev ve sorumluluklara" sahiptir. Söz konusu sorumlulukların kapsamı, başvurucunun koşullarına ve ifade özgürlüğünü kullandığı vasıtalara göre değişir. Anayasa Mahkemesi, bir cezanın "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelerken meseleyi bu şekilde değerlendirir.

İlgili Kararlar:

♦ (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014)
♦ (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015)
♦ (İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017)
♦ (İrfan Sancı (2), B. No: 2018/5652, 30/3/2022) 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

FATİH TAŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/1461)

Karar Tarihi: 12/11/2014

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Haşim KILIÇ
Başkanvekili	:	Serruh KALELİ
Başkanvekili	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Zehra Ayla PERKTAŞ
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Engin YILDIRIM
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Erdal TERCAN
		Muammer TOPAL
		Zühtü ARSLAN
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Fatih TAŞ
Vekili	:	Av. İnan AKMEŞE

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle ifade özgürlüğünün, uyarlama yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ve kovuşturmanın ertelenmesi kararının dosya üzerinden verilmesi nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 8/2/2013 tarihinde İstanbul 5. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 23/12/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 19/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 11/3/2014 tarihli görüş yazısı 13/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde 2/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bölüm tarafından 15/10/2014 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasını gerekli gördüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar vermiştir

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, merkezi İstanbul’da bulunan Aram Yayıncılık isimli yayınevinin sahibidir.

9. Başvurucunun, 2002 yılı Ocak ayında iki şiir kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmıştır.

10. İstanbul 4 Nolu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile başvurucunun 13/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 169. maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 9.923,00-TL ağır para cezasına çevrilmesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“…Birinci kitabın 9-12. sayfalarında yer alan önsöz bölümünde Kürdistan’dan bahsedilerek, ‘… Kürdün siyasal olarak geriletilmesi ulusal kültürel girişimini derinden etkilemiştir. Kürdistan ulusal kurtuluş hareketinin çıkışı itibarı ile her tabakadan Kürt bireyine farklı bir boyutta ulaşıp hızlı bir gelişim göstermesi, bir kitle yaratması, sınıfsal ve ulusal temelde yaşanan tıkanıklığa bir aşama kaydettirebilmesi, yaratılmış olan boşluğun doldurulabilmesinden kaynaklanmaktadır… Kürt bireyini, Kürt ulusu şahsında yeni insanı yaratmayı amaçlar. Devrimimiz geçmişin olumsuz etkilerini de içinde barındıran kötü bir sonuç olan bugünü değiştirmek için yeniyi ve insana yaraşanı yaratma devrimidir... Ulusal Kurtuluş Savaşı Kürt insanını dağlara çekerek özgür yaşamı yaratmaya yöneltmiştir…’ şeklinde ifadelerle Kürdistan adlı ülke için savaşıldığı ve bunun özgürlük mücadelesi olduğunun vurgulandığı…

Kitabın başlangıcında 15. ve 16. sayfalarında önderlik imzalı iki adet şiir yayınlandığı ve önderlik ifadesinin yasa dışı örgüt PKK’nın elebaşısı Abdullah Öcalan için kullanılan bir ifade olduğu…

Kitabın ‘önderliğe yazılan şiirler' alt başlığında sayfa 25’de “utancın tanığı Marmara‘yım” başlıklı şiirde kullanılan ifadelerle İmralı adasında örgüt lideri Abdullah Öcalan’ın tutuklu olarak bulundurulduğu vurgulanarak özgürlük mücadelesi veren bir kişi olarak gösterildiği, İmralı adasında hapiste tutulmasının utanç verici olduğu şeklinde görüşler ileri sürüldüğü…

29-30. sayfalarda yayınlanan “milat” başlıklı şiirde de 15 Şubat tarihinden söz edilerek yasa dışı örgüt liderinin o tarihte yakalandığı bilindiğinden bu tarihin üzüntü ve utanç yaratan bir tarih olduğu ve bu anın yaşanmamasının istendiği şeklinde görüşlere yer verildiği…

Sayfa 31’de “ben yaşamım” başlıklı şiirde soyut bir ülkeden söz edilerek “şehidim ben, adım Mazlumdur Kemaldir ve Hayriyim ben, Agit’in namlusundan intikam mermisi Zekiye’nin bedeninden yükselen alev ve Zila’nın yüreğindeki sevdayım ben, gerillanın tutuşturduğu özgürlük ateşi, çobanın kavalındaki sevda türküsü” şeklinde ifadeler kullandığı… Aynı şiirde ayrıca “Spartaküs’den Guevara’ya dek insanlık mirası, ben kırk milyon yürek, halkımın umudu, intikam olurum, çünkü ben ateşin oğlu, yaşamın adı, Mezopotamya güneşi Öcalan’ım Öcalan’ım” şeklinde kullanılan ifadelerle daha önce ölüm oruçlarında veya protesto amaçlı olarak kendilerini öldüren örgüt mensuplarından ve dağlarda çatışan gerillalardan söz edildiği ayrıca Abdullah Öcalan’ın halkın umudu ve intikamı, Mezopotamya güneşinin oğlu olduğu şeklinden ifadelerle yasa dışı örgüt lideri ve mensuplarının övüldüğü, eylemlerinin yüceltildiği…

Kitabın “Şehitlere Yazılan Şiirler ve Şehitlerin Yazdığı Şiirler” başlıklı bölümlerinde yer verilen şiirlerde yasa dışı örgüt mensuplarının dağlarda çatıştıkları, özgürlük mücadelesi yaptıkları şehit düştükleri bazı olayların yer ve tarihi belirtilerek ayrıca ölüm orucu eylemlerinin vurgulanarak örgüt mensuplarının kişilik ve eylemlerin övülerek yüceltildiği… Çatışmalarda veya ölüm oruçlarından ölen örgüt mensuplarının isimlerine yer verilerek onlardan ve eylemlerinden övgüyle söz edildiği, bu suretle kitabın bütününde yasa dışı PKK terör örgütü lider ve mensuplarından söz edilerek örgüt propagandası yapıldığı…

Aynı yayın evince yayınlanan “Dağın Kalbinde Gizliyiz-Gerilla Şiileri” başlıklı ikinci kitabında ise 21. sayfadaki “Fırat” başlıklı şiirde “öfkeliyiz Marmara’ya, katmayacağız suyunu suyuna, tenim Marmara’ya değmeden başkan Apo’ya bir avuç sevda sunacağız, paramparça yüreğimizde” şeklinde ifadelerle yasa dışı örgütün sözde liderinin Marmara denizindeki İmralı adasında tutukluluğu vurgulanarak kendisine övgüler yöneltildiği…

Sayfa 27’de yer alan “kim sorar” başlıklı şiirde “çığlığı İmralı’da yüreği adanın soluklarındandır, toprağın bereketi ışık olup İmralı’dan taşıyor bundandır, İmralı’ya hasrettir hasretiz bizde” şeklinde ifadelere yer verilerek İmralı ceza evinde tutuklu bulunan yasa dışı örgüt mensubunun kastedildiği ve kendisine toprağın, özgürlüğün ve kendilerinin hasret olduklarının vurgulanarak örgüt liderine yönelik övgülere yer verildiği…

42 sayfadaki “acıyı hissedin” başlıklı şiirde “15 Şubat gözyaşları ile şubat gerçekliği ile bastırıyor isyan başkaldırısını” şeklinde ifadeler kullanılarak yasa dışı örgüt liderinin 15 Şubat tarihinde yakalandığı vurgulanarak bundan üzüntü ve acıyla söz edildiği…

Kitabın 181. sayfasında bulunan “arkadaş” başlıklı şiirde “karanlık tarihin kanla yazılışını, güneşle aydınlanışını görmek, zamanın beni sürüklemesini değil, karanlık sayfaları renklendirenlerin eylemine katılmak istiyorum, yakamozda kansız geceleri düşleyip saç tellerimi Kürdistan dağlarına salacağım” şeklinde ifadeler kullanılarak Kürdistan’daki karanlık tarih döneminin kapanacağı ve güneşle bu bölgenin aydınlanacağı vurgulanarak Kürdistan olarak nitelendirilen bölgede verilen özgürlük ve bağımsızlık mücadelesine atıfta bulunulduğu ve mücadelesinin övüldüğü…

Söz konusu şiirlerde kullanılan beyan ve ifadelerle yasa dışı örgütü ve liderinin kişilik ve eylemlerinin övüldüğü, gerçekleştirilenin özgürlük ve bağımsızlık mücadelesi olduğunun vurgulandığı, bu suretle yasa dışı PKK terör örgütü propagandasının yapıldığı, her iki kitapta bu şekilde örgüt propagandasına yer verildiği, sanığın aynı anda ve birbirinin devamı olarak bu iki kitaptaki propaganda içeren şiirlerle üzerine atılı yasa dışı örgüte yardım etmek suçunu işlediği…”

11. İlk Derece Mahkemesi kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 29/5/2003 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını onamış ve karar kesinleşmiştir.

12. İnfaz aşamasında 765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, İstanbul 4 Nolu DGM’nin 20/2/2004 tarihli kararı ile infazın durdurulmasına karar verilmiş ve aynı tarihte, başvurucunun eyleminin değişen kanun hükmü göz önüne alınarak yeniden değerlendirilmesi için uyarlama yargılamasına başlanmıştır.

13. Başvurucunun, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin (Eski 4 Nolu DGM) 21/3/2007 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca 1.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesi şöyledir:

“…Gerilla Şiirleri-1 ve Gerilla Şiirleri-2 isimli kitabın önsöz ve değişik sayfalarında yer alan yazı ve şiirlerin, bir bütün olarak incelendiğinde, içerikleri itibariyle şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde örgüt propagandası niteliğinde olması nedeniyle suçu sabit görülen sanığın…”

14. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/1/2010 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını usulden bozulmuştur.

15. Yeniden yapılan yargılama sonunda başvurucunun, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 8/12/2010 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 16.660,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi şöyledir:

“…Gerilla Şiirleri-1 ve Gerilla Şiirleri-2 isimli kitabın önsöz bölümünde ve değişik sayfalarında yayınlanan şiirlerde, yasadışı örgüt mensupları ve örgütün sözde liderlerinden bahsedilmek ve düşünce ve eylemleri övülmek suretiyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandası yapılarak, örgüte yardım etmek suçu sabit görülerek …”

16. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararı bir kez daha usulden bozulmuştur.

17. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın, 2/7/2012 tarih ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesi uyarınca ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

18. İtiraz üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26/12/2012 tarihli kararı ile itiraz reddedilmiş ve İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kovuşturmanın ertelenmesi kararı kesinleşmiş ve karar başvurucuya 11/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bireysel başvuru 8/2/2013 tarihinde yapılmıştır.

B. Başvuruya Konu Kitaplar

19. 2002 yılının Ocak ayında Aram Yayıncılık, “Bu Yürek Dağlar Aşar Gerilla Şiirleri-1” (birinci kitap) ve “Dağın Kalbinde Gizliyiz Gerilla Şiirleri-2” (ikinci kitap) başlığını taşıyan iki şiir kitabı yayınlamıştır. Başvurucu, adı geçen yayınevinin sahibi ve söz konusu kitapların yayıncısıdır. Söz konusu kitabın kimin tarafından yazıldığı ve şiirlerin kime ait olduğu tespit edilememiştir.

20. Birinci kitap bir önsöz ve beş bölümden oluşmaktadır. Kitap sırasıyla “Önderliğe Yazılan Şiirler”, “Şehitlere Yazılan Şiirler”, “Şehitlerin Yazdığı Şiirler”, “Gerillaya Dair Şiirler”, “Kadın Konulu Şiirler” ve “Serbest Şiirler” isimli bölümlerden ve toplam 197 sayfadan oluşmakta, referans ve kaynakça içermemektedir. İkinci kitap ise yine bir önsöz ve yedi bölümden oluşmaktadır. Kitap sırasıyla, “Önderliğe Yazılan Şiirler”, “Şehitlerin Şiirleri”, “Şehitlere Yazılan Şiirler”, “Toprağa Yazılan Şiirler”, “Gerillaya Yazılan Şiirler”, “Kadına Yazılan Şiirler” ve “Serbest Şiirler” isimli bölümlerden ve toplam 262 sayfadan oluşmaktadır.

21. Başvurucu yayınladığı şiir kitaplarından dolayı ilk kez İstanbul 4 No.lu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile mahkum edilmiş ve bu karar Yargıtay onaması ile kesinleşmiştir. Yasa değişikliği nedeniyle yapılan sonraki yargılamalarda verilen mahkûmiyet kararlarında yeni gerekçelere yer verilmemiş esas itibarıyla ilk mahkûmiyet kararındaki gerekçelere dayanılmıştır (bkz. § 9).

C. İlgili Hukuk

22. 765 sayılı Kanun’un 169. maddesi şöyledir:

“64 ve 65 inci maddelerde beyan olunan hal haricinde her kim, böyle bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya yardım eder yahut erzak veya esliha ve cephane veya elbise tedarik ederse üç seneden beş seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır.”

23. 3713 sayılı Kanun’un “terör suçları” kenar başlıklı 3. maddesinin 29/06/2006 tarih ve 5532 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

“Türk Ceza Kanununun 125, 131, 146, 147, 148, 149, 156, 168, 171 ve 172 nci maddelerinde yazılı suçlar, terör suçlarıdır.”

24. 3713 sayılı Kanun’un “Terör Amacı ile İşlenilen Suçlar” kenar başlıklı 4. maddesinin 5532 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

 “Bu Kanunun uygulanmasında;

 a) (Değişik bent: 13/11/1996 - 4211/1 md.) Türk Ceza Kanununun 145, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169 ve 384 üncü maddeleri ile 499 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

 b) 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin (b), (c), (e) bentlerinde yazılı suçlar,

 1 inci maddede belirtilen terör amacı ile işlendiği takdirde terör suçu sayılır.”

25. 3713 sayılı Kanun’un “cezaların artırılması” kenar başlıklı 5. maddesinin 5532 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hali şöyledir:

“3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar veya para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda bu sınır ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 yılı geçemez.”

26. 3713 sayılı Kanun’un 5532 sayılı kanunun 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“…

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.

…

Yukarıdaki 2 nci fıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”

27. 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 12/11/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/2/2013 tarih ve 2013/1461 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu, uyarlama yargılamasının 9 yıl sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının, yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün ve İlk Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İfade Özgürlüğü ve Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali İddiası Yönünden

30. Bakanlık görüşünde, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği ve bu itibarla halihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı hatırlatılmıştır.

31. Başvurucu, hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldığını, tek başlarına bu kararların bile ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

32. Mevcut başvurunun koşullarında, hâlihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak her ne kadar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/5/2003 tarihli ilamı ile kesinleşen bir mahkumiyet kararı bulunmakta ise de, bu karar henüz infaz edilmeden 765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik gereği olarak cezanın infazının durdurulduğu ve onun yerine geçmek üzere yeni bir karar vermek amacıyla İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinde tekrar yargılamaya başlandığı anlaşılmaktadır. Uyarlama yargılaması sonuçlanmadan 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının da Anayasa’nın 26. maddesine göre başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahale olup olmadığı ve o nedenle davanın esasıyla ayrılmaz bir biçimde bağlantılı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmamakla beraber bu sorunun Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında esasla ilişkilendirilerek tartışılması gerekmektedir.

33. Başvurucu hakkındaki uyarlama yargılamasının yaklaşık 9 yıl sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ve başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

34. Üyeler Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

 b. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlali İddiası Yönünden

35. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

36. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme… açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

37. Başvurucuya göre kovuşturmanın ertelenmesi kararının verildiği son celse duruşma aleni yapılmamış ve karar aleni verilmemiştir. Başvurucu, Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle yargılamaya avukatının katılamadığını ve aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Buna karşın bu iddiaların özü, başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmaması ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bu iddialarının “duruşmada hazır bulunma hakkı” çerçevesinde incelenmesi gerekir.

38. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriği, AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmelidir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

39. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

40. Adil yargılamanın zımni gerekleri “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek saptanabilir. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı”dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Bkz. B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

41. Hakkaniyete uygun yargılamanın en önemli unsuru olan sanığın kendini savunma hakkından faydalanmasının ilk koşulu sanığın savunmasını yapabilmesi için mahkeme önünde hazır bulunma olanağına sahip olmasıdır. AİHS’in 6. maddesinde açıkça belirtilmemiş olsa da duruşmada hazır bulunma hakkı AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil muhakeme hakkının bir parçasıdır. Bir sanığın aleyhine açılan ceza davasında duruşmada hazır bulunması genel bir haktır ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan (c), (d) ve (e) bentlerinde yer alan hakların bir parçasıdır (bkz. Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00 , 1/3/2006, § 81). Nitekim duruşmada hazır bulunma hakkının bir sonucu olarak 5271 sayılı Kanun’un 193. maddesinin (1) numaralı fıkrasında istisnalar saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır (Bkz. B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 41).

42. Somut olayda, silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan kamu davasında başvurucu hakkında daha önce üç kez mahkumiyet hükmü kurulmuş ve son olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararı usule ilişkin bazı gerekçelerle bozulmuş ve dosya İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir. Dosya Derece Mahkemesince esasa kaydedilmeden önce 2/7/2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve Mahkeme, 10/7/2012 tarihinde kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek aynı gün duruşma açmadan ve adı geçen Kanun’a dayanarak başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesinin başvurucunun “duruşmada hazır bulunma hakkı”na müdahale oluşturup oluşturmadığı ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğinin tespitidir.

43. Adından da anlaşılacağı üzere 6352 sayılı ve Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlanmıştır. Bu durum Kanun’un genel gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir (adı geçen Kanun hakkında daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2013/92, K.2014/6, K.T. 16/1/2014).

44. İlk derece mahkemelerinin, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, genel olarak, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin kovuşturmalarda Yargıtay bozması veya iadesi üzerine duruşma açmayarak doğrudan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verdikleri anlaşılmaktadır. Kanun’da uygulamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte yargılamanın sonucunda bir değişiklik olmayacağının açıkça belli olduğu durumlarda duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin söz konusu Kanun’un yargı hizmetlerinin hızlandırılması, ifade özgürlüğünün genişletilmesi ve bu kapsamda basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin açılan mevcut davaların sonlandırılması amacına matuf olduğu anlaşılmaktadır.

45. Bireysel başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesinin görevi, muhakemenin yöntemi de dâhil yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını saptamaktır. 30/9/2002, 21/3/2007 ve 8/12/2010 tarihli kararlarla başvurucu yayınladığı kitaplar nedeniyle mahkum edilmiş, Yargıtay ise verilen bu kararlardan uyarlama yargılamasından öncekini onamış daha sonrakileri ise esastan değil ancak usulden bozmuştur. Mevcut durumda hukuksal yapının değişmediği de gözetildiğinde derece mahkemeleri ve Yargıtay, başvurucunun eylemi hakkındaki niyetlerini açıkça belli etmişlerdir.

46. Başvurucu başvuruya konu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle toplam 11 yıla yakın bir süre yargılanmış ve bu süre içerisinde defalarca mahkeme huzurunda savunma yapma fırsatı bulmuştur. Kaldı ki kovuşturmanın ertelenmesi kararı bireyin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili değildir. Bu nedenle, böyle bir incelemenin duruşma açılmadan ve başvurucu duruşmaya çağrılmadan yapılmış olmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

47. Öte yandan başvurucu, adil yargılanma hakkını sınırlandırdığı iddiasıyla başka bir işlem hakkında da şikâyetçi olmadığı gibi dava dosyası ve yargılama süreci bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun savunma haklarından yararlandırılmadığını gösteren bir bulguya da rastlanılmamıştır.

48. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürdüğü yargılama işleminde açık ve görünür bir ihlal saptanmadığından, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

49. Başvurucu, başvuru konusu kitapları yayınlaması nedeniyle hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini, böylece ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

51. Başvurucu, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmiştir.

52. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

54. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

55. Anayasa’nın “Bilim ve Sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.

…”

56. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

(İkinci fıkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md.)

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “

57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuruya konu somut olayda yayınladığı iki şiir kitabı nedeniyle başvurucu yargılanmış ve sonuç olarak hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir.

58. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiştir ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No:2013/2602, 23/1/2014, §43).

59. Bundan başka, başvuruya konu şiir kitaplarının basılmasında olduğu gibi sanatın serbestçe açıklanması ve yayınlanması özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Basın özgürlüğü alanındaki temel düzenleme ise Anayasa’nın 28. maddesinde yer almaktadır. Anayasa’nın 28. maddesine ilave olarak 29. maddede süreli ve süresiz yayın hakkı ve 30. maddede basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Anayasa’nın 31. maddesinde ise kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın basın özgürlüğünü düzenleyen hükümlerinde yer alan “yazanlar”, “bastıranlar”, “başkasına verenler”, “dağıtımı önleme”, “toplatma”, “süreli yayın” ve “süresiz yayın” gibi ifadeler ancak “gazete”, “kitap”, “dergi” gibi basılıp çoğaltılabilen kitle iletişim araçları için kullanılabilir. Dolayısıyla, Anayasa’ya göre basın, kitle iletişim araçlarından biridir; ancak diğer kitle iletişim araçlarından ayrılarak özel olarak korunmuştur (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 68).

60. Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği, üçüncü fıkrasında devletin basın özgürlüğüne ilişkin pozitif yükümlülüğü olduğu, dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş beşinci fıkrasında ise basın özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin meşru amaçları sayılmıştır.

61. Yazılı belge ve kitap bastırma özgürlüğünün ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir şüphe ya da anlaşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda gösterildiği gibi Anayasa’da ifade özgürlüğüne ilişkin olarak daha ayrıntılı düzenlemeler de yer almakla birlikte mevcut koşullar altında başvurunun ifade özgürlüğüne ilişkin temel düzenleme olan Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

62. Mutlak değil sınırlanabilir bir hak olan ifade özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci, bilim ve sanat özgürlüğüne ilişkin 27. maddenin ikinci ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve ifade özgürlüğüne ilişkin ayrıntılı diğer maddeler göz önüne alınarak Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

63. İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §40).

64. İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmıştır. AİHS’in 10. maddesi, yalnızca düşünce ve kanaatlerin içeriğini değil iletilme biçimlerini de koruma altına almaktadır. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

65. Basın özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 74).

66. Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır. Bu sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 75).

67. İfade özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de ifade özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Basının, Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güvenliğinin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanma veya isyana teşvik edilmesinin engellenmesi için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekmesine karşın, siyasi hususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür bilgileri almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. (benzer yöndeki bir karar için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 76).

68. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

69. Başvurucu, başvuruya konu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle kendisi hakkında daha önce üç kez mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendisini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca daha önceki kararlarda mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması nedeniyle hakkında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür.

70. Başvurucuya göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendisinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

71. Bakanlık, hâlihazırda başvurucu hakkında başvuruya konu olay ile ilgili olarak verilmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığını ileri sürmektedir.

72. Başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik olarak iddia ettiği bir müdahalenin varlığı, başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan hakkının ihlali nedeniyle mağdur duruma düşürecek bir önleme başvurulup vurulmadığının belirlenmesine bağlıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 65). Bu bağlamda AİHM’in bir kişinin herhangi bir ihlalin mağduru olduğunu iddia edebilmesi için söz konusu önlemden doğrudan etkilenmiş olması gerektiği yolundaki içtihadı (bkz. Klass ve Diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71, 6/9/1978, § 33) meselenin çözümü için yol gösterici olacaktır.

73. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucunun 2002 yılından itibaren yaklaşık 11 yıl süren kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olması nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Bu bağlamda mevcut başvuruya konu dava süreci dikkate alınarak başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına gelip gelmediği tespit edilmelidir.

74. Somut olayda başvurucunun başvuruya konu iki kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığınca kamu davası açılmış ve İstanbul 4 Nolu DGM, 30/9/2002 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne yardım etmek suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir. Söz konusu karar Yargıtayca onanarak kesinleşmiştir. Daha sonra infaz aşamasında, kanun değişikliği nedeniyle, infazın durdurulmasına karar verilmiş ve yapılan yargılama sonucunda başvurucu, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/3/2007 ve 8/12/2010 tarihli kararları ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan iki kez mahkum edilmiş ve söz konusu kararlar Yargıtayca esas yönünden değil usul yönünden bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ve bu karar, yapılan itirazın itiraz mercii tarafından reddedilmesi ile kesinleşmiştir (bkz. §§ 8-17).

75. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı, soruşturma evresinde 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesini, kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesini, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinde ise mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesini düzenlemektedir. Başvuruya konu olayda başvurucu hakkında devam etmekte olan kovuşturma ertelenmiş ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

76. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise hakkında açılmış bulunan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilecek bu süre zarfında benzer yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunacaktır.

77. Başvurucunun yayınevi sahibi olması nedeniyle düşünce açıklamaları veya basın faaliyetleri nedeniyle ileride soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riski bulunduğu gibi mevcut başvuruya konu ertelenen kovuşturmanın yeniden canlanması olasılığı da bulunmaktadır. Üstelik kovuşturmaya yeniden başlandığı bir durumda başvurucunun söz konusu şiir kitaplarını yayınlaması nedeniyle daha önce üç kez ilk derece mahkemesince mahkûm edilmiş olması göz önüne alındığında yine ceza alma tehdidi de devam etmektedir.

78. Mevcut başvuru ifade özgürlüğüne ilişkin olup, başvurucunun denetim altında tutulma durumunun bilinmesi başvurucu açısından bazı güçlükler yaratmaktadır. Bu güçlükler, mağduriyet statüsünün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B. No: 27520/07, 25/10/2011, § 67). Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile kişinin bu etki altında ilerde düşünce açıklamalarından veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunmaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Lombardo ve Diğerleri/Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007, § 61).

79. Sonuç olarak başvurucu, henüz yayınladığı kitaplar nedeniyle mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabileceği olasılığının kendisinde stres ve cezalandırılma endişesi yarattığı kabul edilebilir. Daha önce yargılanıp mahkûm olması ve üstelik söz konusu mahkûmiyetin Yargıtayca da onanması gerçeği ışığında başvurucunun daha sonra yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin gerçek olduğu sonucuna varılmıştır. Bu koşullarda, Anayasa’nın 26. maddesi çerçevesinde başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında

80. Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

1. Müdahalenin Kanuniliği

81. Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddenin beşinci fıkrasında yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 765 sayılı Kanun’un 169. maddesi, 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

2. Meşru Amaç

82. Başvurucu, şikâyet konusu müdahalenin amacının kitaplarda yer alan siyasal görüşleri engellemek olduğunu iddia etmiştir.

83. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 84).

84. Başvuruya konu kitapların yayınlanması nedeniyle başvurucunun yargılanması, söz konusu kitaplarda yayınlanan şiirlerin Türkçe adı Kürdistan İşçi Partisi olan yasadışı silahlı terör örgütü PKK’nın ve onun kurucusu ve yöneticisi olan Abdullah Öcalan ile örgüt mensuplarının övülmesi, terör eylemlerinin özgürlük mücadelesi olarak gösterilerek yüceltilmesi ve bu surette terör örgütünün propagandasının yapılarak örgüte yardım edilmesi iddialarına dayanmaktadır.

85. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun yargılanmasının PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

86. PKK, Türk yargı erki tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yayınladığı “Türkiye’de hâlen faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri” listesinde “PKK/KONGRA-GEL” adıyla yer almaktadır. PKK, Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki Avrupa Konseyinin 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum (Council Common Position) kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir. Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 87).

87. Başvuruya konu kitapları yayınlaması nedeniyle başvurucunun yargılanmasının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

88. Başvurucu, yayınladığı kitaplarda cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

89. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

90. İfade özgürlüğü mutlak olmadığı için bazı sınırlandırmalara tabi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 91).

91. Anayasa’nın 13. maddesinin ilk halinin gerekçesinde “Maddenin ikinci fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken ölçü; yani sınırlamanın sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır” denilmiştir. Anayasa’nın 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile yapılan değişiklik gerekçesinde ise “Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” denilmiştir.

92. 1982 Anayasasında belirtilen demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde yorumlanmalıdır (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 93).

93. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 94).

94. Buna göre demokratik toplumun ana temellerinden olan ifade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler” için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49).

95. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “[Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,] demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunması gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 96).

96. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

97. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 §51; Gündüz/Türkiye, B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 46). Dolayısıyla, başvurucunun yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle müdahale edilen ifade özgürlüğü ile başvurucunun yargılanması ve ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesi arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitapların basılmasından dolayı başvurucunun yargılanmasına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 97).

98. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu kitapların şiir kitapları olduklarının ve gerek önsözde, gerekse de şiirlerde işlenen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 62). Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye, § 40). Bu sebeple öncelikle, söz konusu kitaplarda, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

99. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitapların birer şiir kitabı olması, kitapların yazarının kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu şiirlerde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 100).

100. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır. (Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58 )

101. Öte yandan söz konusu kitaplarda yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik edip etmediğinin değerlendirmesini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün ideolojisinin endoktrinasyonunu hedefleyen şiir kitapları oldukları da gözetilmelidir (benzer bir karar için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 106).

102. Başvuruya konu kitaplarda yer alan şiirlerin yazarları belli değildir. Yazarlar söz konusu şiirlerde, PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisine övgüler dizmekte, onun cezaevinde bulunması nedeniyle duydukları üzüntüleri dile getirmektedirler. Üstelik başvurucunun yargılanmasına neden olan bazı şiirlerde Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörler olan ve kitaplarda yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da olan terör örgütü üyeleri de övülmektedir. Türkiye topraklarının bir kısmı Kürdistan, terör eylemleri ise ulusal kurtuluş savaşı olarak nitelendirilmektedir.

103. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında ifade ettiği gibi belirli bir insan topluluğunun yaşadığı coğrafi bölgenin tanımlanması tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin bütünlüğüne yönelik bir ifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın Türkiye topraklarının bir kısmının “Kürdistan” olarak nitelendirilmesinin ne anlama geldiği ancak kitapta kullanılan ifadelerle birlikte, kitabın yayınlandığı özel koşulların da birlikte değerlendirilmesi ile belirlenebilir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 102).

104. Bu bağlamda, Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına ve değiş-tokuşuna katılma fırsatı yaratır (bkz. Mutatis mutandis, Müller ve Diğerleri/İsviçre B. No: 10737/84, 24/5/1988 § 27). AİHM’in de sıklıkla dikkat çektiği gibi mevcut başvuruya konu kitaplardaki şiirler gibi sanat eserleri yaratan, dağıtan veya sergileyen kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmakta ve dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşırlar. Bu nedenle Devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır (bkz. Müller ve Diğerleri/İsviçre B. No: 10737/84, 24/5/1988 § 33).

105. Öte yandan söz konusu kitapların şiir kitapları olduğu gözetildiğinde Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil, bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı ve bu açıdan, söz konusu kitapların, kurgu olarak sınıflandırılabilecek birer şiir olduğu unutulmamalıdır (Mutatis mutandis, bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 43).

106. Kitap bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine, başvurucunun yayınladığı kitaplarda mahkûmiyetine dayanak yapılan şiirlerde genel olarak PKK terör örgütünün kurucusu ve yöneticisinin cezaevine kapatılmış olmasından duyulan rahatsızlık, silahlı çatışmalarda ölen kişilerin ardından duyulan hüzün şiir diliyle ve oldukça soyut bir biçimde anlatılmış; Kürdistan olarak tanımlanan coğrafyada ölen kişilerin özgürlük için öldükleri belirtilmiştir.

107. Söz konusu şiirlerin kitap olarak basılması ile kitle iletişim araçlarından çok daha dar bir okuyucu kitlesine ulaştığı da göz önüne alınmalıdır. Bu durum, kitapların “kamu düzeni” üzerindeki etkisini ciddi biçimde azaltmaktadır. Kitaplardaki bazı şiirlerde kamunun bir kesimi için rahatsız edici ifadeler bulunsa da bu ifadelerin, şiirlerin sanatsal doğaları ve kısıtlı etkileri nedeniyle bir şiddet çağrısından çok trajik olaylar karşısında duyulan üzüntünün birer ifadesi olarak değerlendirilmesi gerekir (Mutatis mutandis, bkz. Alınak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 45).

108. Başvurucunun yayınladığı kitap gibi sanatsal açıklamaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 96) sınırlama getirilemez. Bu sebeple, başvuruya konu kitapları yayınlaması nedeniyle başvurucunun yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süredir soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmaya tabi tutulma riskinin halen devam etmesi nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.

109. Üstelik başvurucu söz konusu kitapları yayınlaması nedeniyle silahlı terör örgütüne yardım etmek ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçlarından 2002 yılından beri yaklaşık on bir yıldır yargılanmasına karşın söz konusu kitapların ticaretinin herhangi bir kısıtlamaya uğramadan serbestçe yapıldığı da not edilmelidir.

110. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucunun yayınladığı kitaplar nedeniyle yaklaşık 11 yıl kadar uzunca bir süredir soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulması ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmesinin, arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

111. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU ve Burhan ÜSTÜN bu görüşe katılmamışlardır.

b. Makul Sürede Yargılanma Hakkı Yönünden İnceleme

112. Başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

113. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün olmayıp (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18), Sözleşme metni ile AİHM kararlarından ortaya çıkan ve adil yargılanma hakkının somut görünümleri olan alt ilke ve haklar, esasen Anayasa’nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının da unsurlarıdır. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı bir çok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen ilke ve haklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı da yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

114. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41–45).

115. Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6. maddeleri uyarınca kişilere, medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların yanı sıra, cezai alanda yöneltilen suç isnatlarının makul sürede karara bağlanmasını talep hakkı tanınmıştır. Suç isnadı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi olup, kişiye cezai alanda yöneltilen iddianın suç isnadı niteliğinde olup olmadığının tespitinde; iddia olunan suçun pozitif düzenlemelerdeki tasnifinin, suçun gerçek niteliğinin, suç için öngörülen cezanın niteliği ile ağırlığının değerlendirilmesi gerekir. Ancak isnat olunan fiil, ceza kanunlarında suç olarak nitelendirilmiş ve yargılama aşamasında ceza hukukunun kuralları uygulanmış ise, ayrıca bir uygulanabilirlik incelemesi yapılmaksızın, adil yargılanma hakkının kapsamına girdiği kabul edilecektir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 31).

116. Başvuru konusu olayda, başvurucu hakkında, PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmıştır. Bu çerçevede başvurucu hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32).

117. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı andır. Somut olayda başvurucu 765 sayılı kanun’un 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle dosyanın yeniden ele alınmasına dair İstanbul 4 Nolu DGM’nin kararından itibaren işleyen yargılamanın uzunluğundan şikayetçi olduğundan makul süre değerlendirilmesi açısından bu tarih, 20/2/2004 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Ancak devam eden yargılamalara ilişkin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvuruların yargılama faaliyetinin devamı sırasında da yapılabilmesi olanağı bulunduğundan, değerlendirmeye esas alınacak sürenin bitiş anı bireysel başvurunun karara bağlandığı tarihtir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 34; B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucu hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen kararın kesinleşme tarihi olan 26/12/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

118. Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, Başvurucu, 2002 yılı Ocak ayında başvuruya konu iki kitabı yayınlamasından dolayı PKK Terör Örgütüne basın yolu ile yardım etmek suçundan cezalandırılması için İstanbul DGM Başsavcılığının 14/1/2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmış; İstanbul 4 Nolu DGM’nin 30/9/2002 tarihli kararı ile başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 29/5/2003 tarihli ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin kararını onamış ve karar kesinleşmiştir. İnfaz aşamasında kanun değişikliği nedeniyle, İstanbul 4 Nolu DGM’nin 20/2/2004 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaki infazın durdurulmasına karar verilmiş ve aynı tarihte, başvurucunun eyleminin değişen kanun hükmü göz önüne alınarak yeniden değerlendirilmesi için uyarlama yargılamasına başlanmıştır. İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 21/3/2007 tarihli kararı ile başvurucunun, terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş; bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/1/2010 tarihli ilamı ile bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda başvurucu, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 8/12/2010 tarihli kararı ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan cezalandırılmış, bu karar da Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29/3/1012 tarihli ilamı ile bir kez daha bozulmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonunda, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 10/7/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26/12/2012 tarihli itirazın reddi kararı ile kovuşturmanın ertelenmesi kararı kesinleşmiştir.

119. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B. No: 2012/625, 9/1/2014, §§ 22-45).

120. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısı ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliği başvuruya konu yargılamanın karmaşık olduğunu ortaya koymakla birlikte, davaya bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu 8 yıl 10 ay 6 günlük yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

121. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

122. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

123.Başvurucu, 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

124. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

125. Başvurucunun tarafı olduğu uyuşmazlığa ilişkin yaklaşık dokuz yıllık yargılama süresi nazara alındığında, yargılama faaliyetinin uzunluğu sebebiyle, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren 6.650,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

126. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik başvuru açısından ihlal tespitinin yeterli tatmin sağladığı değerlendirildiğinden ifade özgürlüğüne yapılan müdahale nedeniyle tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

127. Başvurucu tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

128. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

129. Hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucunun halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla, kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunduğu ve bu hususun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gözetilerek başvurucu hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Nuri NECİPOĞLU’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Başvurucuya 6.650,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemesine gönderilmesine,

12/11/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu hakkında ilk derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.5.2003 tarih ve E.2003/846, K.2003/963 sayılı ilâmı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Ağır hapis cezasından çevrilme ağır para cezasının infazı aşamasında,765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 169. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, davacının talebi üzerine 20.2.2004 tarihinde infazın durdurulmasına karar verilerek “uyarlama” yargılaması başlatılmış; bu yargılama sonunda ilk derece mahkemesince iki kez verilen mahkûmiyet hükmü Yargıtay 9. Ceza Dairesince usuli nedenlerle iki kez bozulmuş ve nihayet 2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin âmir hükmü uyarınca, derece mahkemesinin 10.7.2012 tarihli kararıyla davacı hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine, başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ve bu karara karşı yapılan itiraz reddedilmek suretiyle karar kesinleşmiştir.

765 sayılı Kanun’un 169. maddesinde vaki değişiklik nedeniyle yapılan “uyarlama yargılaması” ile bu yargılama devam ederken çıkan 2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen “kovuşturmanın ertelenmesi” kararı, ifade özgürlüğü ihlâline yol açtığı öne sürülen ve 29.5.2003 tarihinde onanmak suretiyle kesinleşen ceza yargılamasının bir parçası ve devamı niteliğinde olmadığı gibi; kesinleşen ceza yargılamasından tamamen bağımsız ve farklı hukuki sonuçları olan yargılama evreleridir. Bu mahiyetleri itibariyle de 29.5.2003 tarihinde kesinleşen ceza yargılamasının Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yetkisinin başladığı 23.9.2012 tarihinden önceki bir döneme ilişkin bulunması nedeniyle, başvurucunun “ifade özgürlüğü” konusundaki iddialarının “kovuşturmanın ertelenmesi” yargılamasının kesinleştiği 26.12.2012 tarihi esas alınarak incelenebilmesi imkânı bulunmamaktadır.

 Açıklanan nedenlerle, bu konudaki iddiaların zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun işin esasının incelenmesine dair kararına katılmıyoruz.

 

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye Burhan ÜSTÜN

Üye Nuri NECİPOĞLU

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvuru, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği ve uyarlama yargılamasının çok uzun sürdüğü iddialarına dayanmaktadır.

Başvurucunun yayınladığı şiir kitaplarının terör propagandası niteliğinde olduğu, verilen cezaların ölçüsüz, fahiş ve ifade özgürlüğüne demokratik bir toplumda zorunlu olmayan bir müdahale teşkil etmediği, cezanın mevzuatta daha sonra başvurucunun lehine olarak yapılan değişiklikler nedeniyle uyarlanması gerekmesinin, aynı davanın uzun sürmesi şeklinde değerlendirilemeyeceği, uyarlama yargılamasının yeni ve farklı bir süreç olup ilk mahkumiyet kararının Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kaldığı, aksi düşünülse bile 2.7.2012 tarihinde kabul edilen 6352 sayılı Yasa ile başvurucunun mağduriyetine yeterli giderim sağlandığı düşüncesiyle, ihlal kararına katılmıyorum.

 

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ GÜRBÜZ VE HASAN BAYAR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/568)

Karar Tarihi: 24/6/2015

R.G. Tarih- Sayı: 13/8/2015-29444

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Erdal TERCAN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucular	:	1- Ali GÜRBÜZ
		2- Hasan BAYAR
Vekili	:	Av. İnan AKMEŞE

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Ülkede Özgür Gündem Gazetesinin (Gazete) 25/6/2006 tarihli nüshasında yayımlanan bir yazı nedeniyle ilgili gazete nüshasına el konulması, başvurucular hakkında kamu davası açılması ve altı yıl beş ay süren yargılama sonucunda kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün, duruşmada hazır bulunma hakkının ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 2/1/2013 tarihinde İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 26/7/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 7/11/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 2/11/2014 tarihli görüş yazısı 13/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu, görüşünü süresi içinde, 28/1/2014 tarihinde, Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Ali Gürbüz, İstanbul’da basılıp yayımlanan Gazetenin imtiyaz sahibidir. Hakkında verilen cezalar nedeniyle yurt dışına çıkmış olup halen Almanya’da yaşamaktadır. Başvurucu Hasan Bayar ise Gazetenin sorumlu yazı işleri müdürlüğünü yapmıştır ve birinci başvurucu yönünden belirtilen nedenlerle yurtdışına çıkmış olup halen İsviçre’de yaşamaktadır.

8. Gazetenin 25/6/2006 tarihli ve 847 sayılı nüshasının birinci ve dördüncü sayfalarında birbirinin devamı niteliğinde bir haber yazısı yayımlanmıştır. Gazetenin birinci sayfasında sürmanşet kısmında yer verilen “Mustafa Kemal güncellensin” başlıklı haber yazısı şöyledir:

“Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş Savaşı’ndaki Türk-Kürt ittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi.

Kürt Halk Önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi. Kimilerinin Mustafa Kemal’le ilgili düşüncelerine kızdığını ifade eden Öcalan, ‘Mustafa Kemal her şeyden önce her konuda kendine bilimi esas alan bir liderdi. Bu durum önemlidir. Okuduğu dört bin kitap incelenirse ne demek istediğim daha iyi anlaşılır” dedi. Öcalan, Kurtuluş Savaşı’nda Türk-Kürt ittifakı sayesinde Türkiye’nin bölünmekten kurtulduğunu vurgulayarak ‘Mustafa Kemal, Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle stratejik ittifakın önemini çok iyi kavramıştır ve bu ittifakı gerçekleştirmiştir. Bunun gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiştir’ dedi. ”

9. Gazetenin dördüncü sayfasında, birinci sayfadaki haber yazısının devamına yer verilmiştir. “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı” başlıklı yazıda Abdullah Öcalan’ın ulus-devlete ilişkin görüşlerine yer verilmiştir. Öcalan’a göre İkinci Dünya Savaşından sonra Almanya, İspanya, İngiltere gibi ülkeler üç yüzyıl önce inşa edilmeye başlayan ulus devleti aşmışlardır. Öcalan’a göre Mustafa kemal Atatürk Kurtuluş Savaşı’nda Kürtlerle stratejik ittifak yapmış ve bunun sonucu olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiştir. Öcalan, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını, Onun görüşlerinin Kemalistler tarafından inkar edildiğini, 1921 Anayasası’nın daha demokratik bir Anayasa olduğunu, Misak-ı Milli’nin Türkiye’nin demokratikleşmesinde bugün katkısı olacağını iddia etmektedir. Daha sonra Öcalan, Kurtuluş Savaşında “Kürtlerle Türkler arasında yaşanan ittifakın” önemine değinmekte ve bu ittifak yapılmamış olsaydı “Kürtlerin yaşadığı Kürdistan Coğrafyasının” bugün daha çok parçaya bölünmüş olacağını, Erzurum, Diyarbakır ve Van gibi illerin Ermenistan sınırında kalmış olacağını, Türkiye’nin Konya, Niğde, Nevşehir gibi İç Anadolu’ya sıkışmış bir ülke olacağını savunmaktadır. Öcalan, Mustafa Kemal Atatürk’ün liderliğindeki ittifak yapılmamış olsaydı Türkiye ve Ortadoğu coğrafyasının nasıl şekilleneceğini ve İngiliz emperyalizminin egemenliğinde kalacağını kendi bakış açısından anlatmıştır. Öcalan’a göre Cumhuriyeti Kuran ve yaşatmaya çalışan Mustafa Kemal sonuçta “ihtilalcı bir kişiliğe sahipti” ve emperyalizm tehlikesini de gördüğü için 1925 sonrasında Cumhuriyeti korumak amacıyla hareket etmiştir.

10. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca, Gazetenin birinci ve ikinci baskısının 25/6/2006 tarihli 847. sayısının birinci sayfasında yer alan “Mustafa Kemal güncellensin” başlıklı ve devamı dördüncü sayfada yer alan “İttifak Türkiye’yi bölünmekten kurtardı” başlıklı haber yazılarında “… ittifak sağlanmamış olsaydı Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı. Irak tamamen Araplaşacaktı, ...” gibi ifadelere yer verilerek terör örgütü propagandasının yapıldığı gerekçesiyle soruşturma başlatılmıştır.

11. Cumhuriyet Başsavcılığı, 25/6/2006 tarihinde Beyoğlu Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesi ve 25. maddesinin ikinci fırkası gereğince Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasını talep etmiştir. Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi, 25/6/2006 tarihli karar ile talep doğrultusunda Gazete’nin ilgili nüshasına el konulmasına karar vermiştir. Başvurucu, söz konusu el koyma kararına karşı itiraz yoluna gidilip gidilmediğini bildirmemiştir.

12. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı, 28/6/2006 tarihinde, Başvurucu Hasan Bayar’ın şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurmuştur. Başvurucu Hasan Bayar ifadesinde, soruşturma konusu yazıların haber amaçlı olduğunu ve terör örgütü propagandası yapılmadığını söylemiştir.

13. Yukarıda sözü edilen yazı nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7. maddelerinin ikinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları talebini içeren Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 29/6/2006 tarihli iddianamesi ile başvurucular hakkında Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili kısımları şöyledir:

“… sahibi ve sorumlu Yazı İşleri müdürü olduğu günlük yayınlanan Ülkede Özgür Gündem isimli gazetenin 25 Haziran 2006 tarih ve 847. Sayısının 1. sayfa(sın)da ‘Mustafa Kemal Güncellensin’ başlıklı yazıda,’… Öcalan, Türkiye’nin Kurtuluş savaşındaki Türk-Kürt ittifakı sayesinde bölünmekten kurtulduğunu söyledi. Kürt Halk önderi Abdullah Öcalan, Mustafa Kemal’i sık sık gündeme getirmesinin bir anlamı olduğuna işaret ederek, Mustafa Kemal’in güncellenmesi gerektiğini söyledi.’ 4. sayfada ‘İttifak Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı.” Başlıklı yazıda, Kürtlerin yaşadığı Kürdistan coğrafyası bugün daha çok parçaya bölünmüş olurdu. Bugün doğudaki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller, Ermenistan sınırlarında kalacaktı…’ ibarelerle ve Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.6.2006 gün ve 2006/2321 Müt El Konulmasına dair kararından (Şüphelilerin üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla) anlaşılmakla; Şüphelilerin yargılanmasının Mahkemenizce açılıp yapılarak 3713 Sayılı Kanunu 6/2-son ve 7/2-son maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur.”

14. Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesi 5/7/2006 tarihli tensip (duruşmaya hazırlık) tutanağında, başvurucuların adli sicil kayıtlarının istenmesine, başvurucuların sanık sıfatıyla ve davetiye yoluyla duruşmaya çağrılmalarına, dava konusu yayının periyodu konusunda ilgili kolluk biriminden bilgi istenmesine karar verilmiştir. Bununla birlikte aynı Mahkeme 6/12/2006 tarihli kararı ile görevsizlik kararı vererek dosyanın (4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun –mülga– 250. maddesi uyarınca görevli ve yetkili) İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

15. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, 8/2/2007 tarihli tensip tutanağında başvurucuların çağrılmalarına, duruşma gününün 7/6/2007 tarihi olarak belirlenmesine karar vermiştir. Başvurucular, 7/6/2007 tarihli duruşmaya gelmemişlerdir. Mahkeme, Gazetenin 2006 Yılı Mayıs ayındaki ortalama fiili satış miktarı ve birim fiyatı konusunda bilgi istenmesine, bu konuda edinilen bilgi çerçevesinde başvuruculara ön ödeme tebligatı yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesine, duruşmanın 11/9/2007 tarihine ertelenmesine karar vermiştir. 11/9/2007 tarihli açık duruşmaya başvurucular gelmemişlerdir. Duruşma sonunda başvuruculara isnat edilen suçun 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenen “önödeme” uygulaması kapsamında kaldığı Mahkemece tespit edilerek başvuruculara “duruşmaya gelmedikleri taktirde yokluklarında karar verileceği” meşruhatı ile ön ödeme bildiriminde bulunulmasına ve duruşmanın 29/11/2007 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

16. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi, 29/11/2007 tarihli duruşmada meşruhatlı davetiye tebliğ edilen sanıkları dinlemeden nihai kararını vermiştir. Mahkeme, başvurucuların “terör örgütünün propagandasını yapmak” suçundan “…suçun sabit olmadığı…” gerekçesiyle beraatlerine, her iki başvurucunun “örgütün bildirisini yayınlama” suçunu işledikleri kanaatine ulaşılarak 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fırkası gereğince adli para cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“Suça konu … gazetenin … 1. Sayfasında ‘Mustafa Kemal Güncellensin’ başlıklı yazıda; terör örgütü lideri Abdullah Öcalan’ın açıklamalarına yer verilmiştir. Aynı gazetenin 4. sayfasında; ‘İttifak Türkiye’yi Bölünmekten Kurtardı’ başlıklı yazı ile terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddia edilmiş ise de; yazı içeriği incelendiğinde propaganda suçunun işlenmediği, yazının eleştiri mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. 3713 Sayılı Yasanın 6/2. Fıkrası 29/06/2006 gün ve 5532 Sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5532 Sayılı Kanunla değişik 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fıkrasında terör örgütünün bildiri ve açıklamalarını basanlara ve yayınlayanlara 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasının verileceği belirtilmiştir. Suç tarihinde yürürlükte olan 3713 Sayılı Yasanın 6/2. fırkasında terör örgütünün açıklamalarını yayanlara ve basanlara 5 milyon liradan 10 milyon liraya kadar ağır para cezasının verileceği belirtilmiştir. Her iki yasayı karşılaştırdığımızda suç tarihinde yürürlükte olan yasada öngörülen cezanın sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır.

…”

17. Başvurucular bu karara karşı 22/1/2008 tarihinde temyiz yoluna başvurmuşlardır. Temyiz başvurusunu inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12/7/2012 tarihli ilamı ile Ağır Ceza Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay kararının ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Anayasa Mahkemesinin 26.11.2009 tarih ve 27418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 18.06.2009 tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 sayılı kararı ile 3713 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 29.06.2006 tarih ve 5532 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen 4. fıkradaki “sahipleri ve” ibaresinin iptaline karar verildiği gözetilerek, sanık Ali Gürbüz’ün hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

2- Sanık Hasan Bayar’a yüklenen suçun, tarihi, işlenme yönetim ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının “b” bendinde yer alan “kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verili” şeklindeki düzenleme karşısında aynı Kanunun geçici 2. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, …”

18. Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, 16/10/2012 tarihli ve E.2012/144, K.2012/266 sayılı kararla 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi gereğince başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

1- Sanıklar … hakkında her ne kadar 3713 sayılı yasanın 6/2-son, 7/2-son maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ise de;

Sanıklar hakkındaki kovuşturmanın … Ertelenmesine,

2- Sanıklar erteleme kararının verildiği tarihten itibaren 3 yıl içerisinde 1. fıkra (Basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenen ve temel şekli itibariyle adli para cezasını ya da üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç) kapsamına giren yeni bir suç işlememeleri halinde 6352 sayılı Yasanın geçici madde ½ maddesi uyarınca düşme karar verileceğinin,

Aynı süre zarfında 1. fıkra (…) kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde ertelenen kovuşturmaya devam olunacağının,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/4 maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğinden, erteleme süresince dava zamanaşımı süresinin işlemeyeceğinin sanıklara ihtarına,

6352 sayılı Yasanın geçici 1/7 maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine dair kararın adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilmesi için kararın Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilmesine,

…”

19. Başvurucular bu karara karşı 27/11/2012 tarihinde itiraz yoluna başvurmuşlardır. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi 6/11/2012 tarihli kararıyla erteleme kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle başvurucuların itirazlarını kesin olarak reddetmiştir. Bu karar başvurucuların müdafiine 17/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucular Anayasa Mahkemesine 2/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

21. 3713 sayılı Kanun’un 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereği değişen 7. maddesinin ikinci ve dördüncü ve beşinci fıkraları şöyledir:

“…

Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir.

…

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (…) yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Yukarıdaki 2 nci fıkrada belirtilen örgütle ilgili propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; ... yüzde doksanı kadar adli para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.”

22. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “El koyma, dağıtım ve satış yasağı” kenar başlıklı 25. maddesi öyledir:

“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk el koyabilir.

Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el konulabilir.

…

Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi gibi sorumludurlar.”

23. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

24. Anayasa Mahkemesinin 18/6/2009 tarihli ve E.2006/121, K.2009/90 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

“Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatına sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayın işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerinin salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturur.

 Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ''sahipleri ve'' ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 24/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 2/1/2013 tarihli ve 2013/568 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucular,

 i. Yayınlanan yazılar nedeniyle sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü oldukları Gazete nüshalarına el konulmasının, yargılama sonucunda haklarında mahkûmiyet kararı verilmesinin ve nihai olarak haklarındaki kovuşturmanın üç yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiş olmasının ifade özgürlüklerini ve dolayısıyla Anayasa’nın 25. ve 26. maddelerini ihlal ettiğini,

 ii. Haklarında yürütülen yargılamanın altı yıl beş ay sürdüğünü, bu sürenin somut dava bakımından makul olmadığını ve bu şekilde Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru olan “makul sürede yargılanma” haklarının ihlal edildiğini,

 iii. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli son kararının duruşma yapılmadan dosya üzerinden verildiğini, bu şekilde yargılamaya sanıklar veya avukatlarının katılmasının engellenmesi ve kararın aleni olarak verilmemiş olması sonucunda “aleni yargılama” ve “aleni karar” haklarının ihlal edildiğini,

İleri sürmüşlerdir.

 iv. Başvurucu Ali Gürbüz, Gazetenin imtiyaz sahibi olduğunu, bu nedenle 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yargılandığını ve nihai olarak bu madde gereğince hükmedilen cezanın ertelendiğini hatırlatmıştır. Başvurucu, 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin, 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle değiştirilen dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “… sahipleri ve …” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verildiğini, bu şekilde eyleminin suç olmaktan çıktığını, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin de kararı kendisi açısından bu nedenle bozduğunu belirtmiştir. Başvurucu Ali Gürbüz, bozma sonrası yargılamayı yapan İstanbul 9 Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtayın bozma ilamına uyma kararı vermiş olmasına rağmen kendisi hakkında beraat kararı vermek yerine erteleme kararı vermesinin Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkasında düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

27. Bakanlık, kabul edilebilirliğe ilişkin olarak görüş sunmamıştır. Başvurucular, haklarında yapılan yargılama sırasında Gazete nüshasına el konulduğunu, daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, tek başlarına bu kararların ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.

28. Başvurucu Ali Gürbüz, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile kendisine isnat edilen eylemin suç olmaktan çıkması nedeniyle hakkında beraat kararı yerine erteleme kararı verilmesinin suç ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Mevcut başvurunun koşullarında şikâyete konu gazeteye el konulması ve başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek kovuşturma tehdidine maruz bırakılmalarının başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğinden, söz konusu şikâyetin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiaları ile birlikte değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

29. Başvurucular Derece Mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin olarak verilen son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmesi nedeniyle aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Somut olayda, silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan açılan kamu davasında başvurucular silahlı terör örgütünün bildirisini yayımlamak suçundan adli para cezası ile cezalandırılmışlardır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet kararını Ali Gürbüz yönünden Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi nedeniyle başvurucunun hukuki durumunun yeninden takdir ve tayini gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. Yargıtay, Hasan Bayar yönünden ise 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi nedeniyle hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozmuştur.

30. İlk Derece Mahkemesi, kendisine ulaşan dosyayı mahkeme esasına kaydederek duruşma açmadan ve adı geçen 6352 sayılı Kanun’a dayanarak her iki başvurucu hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine ve üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin şikâyetleridir. Bununla beraber ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin değerlendirmeler sırasında son kararın duruşma yapılmadan dosya üzerinde verilmiş olması da değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 6. maddesinin 4. fırkasındaki “sahipleri ve” ibaresini iptal etmesi ve Yargıtayın Ali Gürbüz yönünden mahkûmiyet kararını bu sebeple bozması, ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin inceleme sırasında ayrıca göz önünde bulundurulması gerekir.

31. Başvurucuların, başvuruya konu gazete nüshasına el konulması ve haklarında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri ile haklarındaki yargılamanın yaklaşık 6 yıl 5 ay sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiği İddiası

32. Başvurucular, haklarında yapılan yargılama sırasında yayımladıkları bir haber nedeniyle Gazete nüshasına el konulduğunu, haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, fakat mahkûmiyet hükmü kesinleşmeden son olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiğini ve böylece kovuşturma tehdidine maruz kaldıklarını, bu kararların ifade özgürlükleri üzerinde baskı oluşturduğunu bu sebeplerle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

33. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) benzer kararları hatırlatılmış ve başvurucunun iddialarının bu kararlar doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bakanlık görüşünde, AİHM kararlarına atıf yapılarak, ne yasaklanmış bir örgütün mensubu olan bir kişinin ne de herhangi bir kimsenin hükümet politikalarını eleştirmesinin ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmayacağı belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde, başvuruya konu yazıda yer alan açıklamaların şiddeti teşvik edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

34. Bakanlık görüşünde ayrıca 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının değiştirildiğini, böylece terör örgütünün her bildiri ve açıklamasının değil; cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemleri benimsemeye teşvik eden bildiri ve açıklamaların yayınlanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde yasaklanmış örgütlerin açıklamalarını yayınlamanın kamuyu terör suçunu işlemeye özendirme ya da terörizmi teşvik edip etmediğini değerlendirirken yalnızca mesajı verenin kim olduğuna ve mesajın kime verildiğine bakılamayacağı, mesajın içeriği ile hangi bağlamda yayınlandığına da bakmak gerektiği ifade edilmiştir.

35. Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar etmişlerdir.

36. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

37. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

38. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar… “

39. Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (Emin Aydın [GK], B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 43). İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın da ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 73).

40. Basın özgürlüğünü kapsayan ifade özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (bkz. Abdullah Öcalan, § 74).

41. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (Emin Aydın, § 41).

42. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin birinci fıkraları, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. Başka bir deyişle hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan ifade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması sübjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız” görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

43. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddenin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında 28. maddenin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Mevcut başvuruya benzer başvurularda Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama sebepleri dikkate alınmalıdır.

44. Ancak ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.

45. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.

i. Müdahalenin Mevcudiyeti

46. Başvurucular, yapılan yayınlar nedeniyle gazete nüshasına el konulmasından ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmalarından şikâyetçi olmuşlardır. Başvuruya konu Gazeteye el konulmuş olması tereddüde yer bırakmayacak şekilde ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturur.

47. Başvurucular, başvuruya konu haberi yayımlamaları nedeniyle kendileri hakkında daha önce mahkûmiyet hükmü kurulduğunu ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiş olsa bile açılan kovuşturmanın kendilerini doğrudan etkilemesi nedeniyle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca haklarında uygulanan denetimli serbestlik süresi içerisinde yeniden kovuşturmaya maruz kalma ve ceza alma riskinin sürdüğünü, mevcut durumun ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvuruculara göre mevcut durumda kovuşturulma korkusu gerçektir ve kendilerinin yayıncılık faaliyetlerini engellemekte, ayrıca bu durum kendilerinde stres ve endişe yaratmakta ve çalışmalarını ciddi biçimde sınırlamaktadır.

48. Hâlihazırdaki başvuruda, başvurucular hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucuların 2006 yılından itibaren yaklaşık 6 yıl süren soruşturma ve kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin ve yayıncı olmaları nedeniyle daha ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğu iddiasının dikkate alınması gerekir. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında, mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde başvurucular hakkında devam etmekte olan kovuşturma tehdidinin bir müdahale anlamına geldiğine karar vermiştir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79). Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesinin yukarda zikredilen içtihadından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.

49. Sonuç olarak bu koşullarda, aynı soruşturma kapsamında aynı haber nedeniyle önce başvuruya konu Gazete nüshasına el konulması ve ardından başvurucuların yargılanarak haklarında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi ile bir bütün olarak başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

50. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

Kanunilik

51. İlk Derece Mahkemesi, 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına dayanarak muhakemenin ertelenmesine karar vermiştir. Buna karşın başvurucu Ali Gürbüz’ün yargılanmasının hukuki sebebi olan 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “sahipleri” ibaresi, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve daha sonra Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeninden takdir ve tayininde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay başvurucunun hukuki durumunun yeninden değerlendirilmesini istemiş ise de bu, başvurucunun eyleminin suç oluşturduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucu hakkında muhakemenin ertelenmesi kararı verilmesinin kanuni dayanağı olmakla birlikte başvurucu hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesinin kanuni bir temelin bulunup bulunmadığı belirgin değildir.

52. Mevcut davanın koşullarında Anayasa Mahkemesinin kanunilik ölçütüne ilişkin değerlendirmeleri başvurucu Ali Gürbüz’ün eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı meselesi ile iç içe geçmektedir. Bu konuda İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay bir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu durumda müdahalenin kanuniliğinin incelemesi sırasında derece mahkemelerinin yerine geçme tehlikesi bulunmaktadır. Bu sebeple bu konuda daha fazla değerlendirme yapmak yerine her iki başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygunluğunun tartışılması uygun bulunmuştur.

Meşru Amaç

53. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir (bkz. Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 84).

54. Başvurucular hakkında düzenlenen iddianame ve derece mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucuların “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda” yaptıkları iddia edilmiştir. Söz konusu isnat nedeniyle başvurucuların yargılanmalarının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci ve 28. maddesinin yedinci fıkraları kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

55. Başvurucular, yayınladıkları gazete haberinde cebir ve şiddete veya diğer terör yöntemlerine çağrı bulunmadığını, güncel olaylara ilişkin bazı siyasal değerlendirmeler nedeniyle yargılanmak suretiyle ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

56. Bakanlık görüşünde, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı kılacak “konuyla ilgili ve yeterli gerekçeler” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin bulunup bulunmadığının” demokratik toplum gerekleri açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

57. İfade özgürlüğü bazı sınırlandırmalara tâbi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

58. 1982 Anayasasında belirtilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplumun gerekleri” ölçütünün bulunduğu 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır (Abdullah Öcalan, § 93).

59. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

60. Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

61. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Abdullah Öcalan, § 97; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).

62. Bu bağlamda, ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Abdullah Öcalan, § 97).

63. Yapılacak değerlendirmelerde, söz konusu Gazete haberinde bahsedilen konuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir. Öte yandan ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (Abdullah Öcalan, B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 99). Bu sebeple öncelikle, söz konusu Gazete haberinde, iddianame ve derece mahkemesi kararlarının gerekçelerinde belirtildiği şekilde, PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

64. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda derece mahkemelerinin kararlarında belirtilen ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, yazarın kimliği, yazılma zamanı, amacı, hitap ettiği kişilerin kimlikleri, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bundan başka, söz konusu haberde ileri sürülen düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi, müdahalenin “arzulanan hedeflere uygun” olup olmadığının ve ulusal makamlar tarafından öne sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir (Abdullah Öcalan, § 100).

65. Başvuruya konu haberde Abdullah Öcalan’ın Mustafa Kemal Atatürk hakkındaki görüşleri aktarılmıştır. Öcalan, Mustafa Kemal’in kendisine bilimi ölçü alan bir lider olduğunu, Kurtuluş Savaşında Kürt-Türk ittifakını yaparak ülkenin bölünmesini engellediğini düşünmektedir. Öcalan’a göre Mustafa Kemal, Kürtlerle stratejik ittifakın gereği olarak Erzurum ve Sivas Kongrelerini gerçekleştirmiş ve bunun sonucunda da Doğu’daki toprakların çoğu; Erzurum, Van, Diyarbakır gibi iller Ermenistan sınırında kalmamıştır. Öcalan, Kürt-Türk ittifakı yapılmamış olsaydı “Kürdistan’ın” daha çok parçaya bölüneceğini, aynı şekilde Anadolu’nun da küçük parçalara bölünerek emperyalizmin egemenliğinde kalacağını iddia etmektedir. Gazete haberinin geri kalanında Öcalan’ın ulus-devlet anlayışının aşılması gerektiği, bir din haline getirilen milliyetçiliğin insanlığa büyük zararları olduğu yönündeki görüşleri aktarılmıştır. Öcalan, aktarılan görüşlerinde, Mustafa Kemal’in Kürt karşıtı olmadığını ve 1921 Anayasası’nın ise en demokratik anayasa olduğunu savunmaktadır.

66. Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi, başvuru konusu haberde terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesiyle Gazete’nin ilgili nüshalarına el konulmasına karar vermiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 29/11/2007 tarihli kararında haberde dile getirilen düşüncelerin propaganda vasfında olmadığı, terör örgütünün açıklaması niteliğinde olduğundan bahisle başvurucuların cezalandırılmalarına karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi kanun değişiklikleri nedeniyle (§ 17-21) kararı usulden bozarak ilk Derece Mahkemesine göndermiş ve mahkeme herhangi bir gerekçeye dayanmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermiştir.

67. Abdullah Öcalan’ın bazı konulardaki görüşlerini yayımlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini irdelemek gerekir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Abdullah Öcalan, § 101).

68. Başvurucuların yayınladığı gazete haberi gibi “basın açıklamalarının” sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.

69. Oysa Gazete haberi bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir. Aksine haberde, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş aşamasında gelişen birtakım olaylar analiz edilmekte Mustafa Kemal Atatürk’ün ulus devlet ve emperyalizme ilişkin bazı düşünceleri dile getirilmektedir.

70. Hal böyleyken gazeteye el koyma kararında söz konusu yazıda “terör örgütünün propagandası” yapıldığı şeklindeki gerekçe de; söz konusu haberinin yayınlanmasının “terör örgütünün açıklamalarını yayınlamak” suçunu oluşturduğu kabul edilmesi ve bu nedenle de başvurucular hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin gerekçesi de ilgili ve yeterli gerekçeler sayılamaz.

71. Üstelik başvurucu Ali Gürbüz’ün İlk Derece Mahkemesince mahkûm edilmesine dayanak yapılan kuralın Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve mahkûmiyet kararının söz konusu iptal kararı nedeniyle başvurucunun hukuki durumun yeninden değerlendirilmesi için Yargıtayca bozulduğu dikkate alınmamıştır. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayetin değerlendirilmesi sırasında İlk Derece Mahkemesinin, başvurucuyu duruşmaya çağırarak ve başvurucu ile birlikte davanın diğer süjelerinin yargılamaya etkili bir biçimde katılmalarını sağlayarak Yargıtayın bozma kararında belirttiği incelemeyi yapmadığının da göz önünde bulundurulması gerekir.

72. Somut başvuruda şikâyete konu Gazete nüshasına el konulmuş, başvurucular yayınladıkları haber nedeniyle yaklaşık 6 yıl 5 ay soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmuş ve sonuçta Anayasa Mahkemesinin iptal ve Yargıtayın bozma kararları değerlendirilmeye alınmadan kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek başvurucular bir ceza tehdidi altında bulundurulmaya devam edilmiştir.

73. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin arzulanan amaçlara uygun olmadığı ve dolayısıyla da “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Makul Sürede Yargılanma Hakkı

74. Başvurucular, haklarında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın makul süre içinde sonuçlanmaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

75. Başvurucular hakkındaki suç isnadına dayalı yargılamanın Anayasa’nın 36. maddesinin güvence kapsamına girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır (B.E, B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 32). Somut başvurunun dayanağını oluşturan makul sürede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil olup, ayrıca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141. maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 38–39).

76. Davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerdir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, §§ 41–45).

77. Cezai alanda yöneltilen suç isnatları ile ilgili uyuşmazlıklara ilişkin makul süre değerlendirmesinde, sürenin başlangıcı kural olarak, kişiye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama veya gözaltı gibi tedbirlerin uygulandığı an olup, somut başvuru açısından bu tarih, şikayete konu Gazeteye el konulmasına karar verildiği ve böylece başvurucuların isnattan haber oldukları anlaşılan 25/6/2006 tarihidir. Sürenin bitiş tarihi ise, suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği tarihtir. Bu kapsamda, somut yargılama faaliyeti açısından sürenin bitiş tarihinin, başvurucular hakkındaki suç isnadına ilişkin olarak verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının kesinleşme tarihi olan 6/11/2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

78. Başvuruya konu yargılama sürecinin incelenmesinde, başvuru konu Gazetenin 25/6/2006 tarihli nüshasına Beyoğlu 2. Sulh Ceza Mahkemesi 25/6/2006 tarihinde el konulmasına karar vermiştir. Başvurucular hakkında 29/6/2006 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmış, mahkeme 6/12/2006 tarihinde görevsizlik kararı vererek dosyayı İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 8/2/2007 tarihinde tensip yapmış, 7/6/2007, 11/9/2007 ve 29/11/2007 tarihlerinde duruşma yaparak son duruşmada karar vermiştir. Temyiz üzerine karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/7/2012 tarihli ilamı ile bozulmuştur. Bozma kararı üzerine İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi 16/10/2012 tarihinde başvurucular hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Başvurucuların bu karara karşı yaptıkları itiraz İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 6/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

79. 5271 sayılı Kanun’un öngördüğü yargılama usullerine tabi mahkemeler nezdindeki yargılamaların makul sürede tamamlanmadığı yönündeki iddialar daha önce bireysel başvuru konusu yapılmış ve Anayasa Mahkemesi tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiştir (B.E., §§ 22-45).

80. Başvuruya konu davada yer alan kişi sayısına ve davanın mahiyeti nedeniyle icrası gereken usul işlemlerinin niteliğine bir bütün olarak bakıldığında, somut başvuru açısından farklı bir karar verilmesini gerektirecek bir yön bulunmadığı ve söz konusu yaklaşık 6 yıl 5 aylık yargılama sürecinde makul olmayan bir gecikmenin olduğu sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulaması

82. Başvurucular, her biri için 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

83. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

84. Başvurucuların yayınladıkları haber nedeniyle gazeteye el konulduğu, başvurucuların, yaklaşık 6 yıl 5 ay yargılandıkları ve halen kovuşturma tehdidinin devam ettiği nazara alındığında, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuların her birine ayrı ayrı takdiren net 8.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Başvurucular tarafından maddi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucular tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Haklarında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle başvurucular halen denetimli serbestlik tedbiri, dolayısıyla kovuşturma ve ceza tehdidi altında bulunmakta ve bu husus ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir. Bu sebeple başvurucular hakkındaki ceza davasında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapılması gerekir. Kararın bir örneği İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmelidir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucuların;

1. İfade ve basın özgürlüğü ile makul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuların her birine ayrı ayrı net 8.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucuların tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için YENİDEN YARGILAMA YAPILMASINA, bu amaçla kararın bir örneğinin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

24/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

İRFAN SANCI BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/20168)

Karar Tarihi: 26/10/2017

R.G. Tarih ve Sayı: 28/12/2017-30284

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	İrfan SANCI
Vekili	:	Av. Adem SAKAL

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yayımladığı kitabın müstehcen içeriğe sahip olduğu iddiasıyla yargılanan başvurucunun, hakkındaki davanın ertelenerek denetim altına alınmasının ifade özgürlüğü ve bilim ve sanat özgürlüğü ile makul sürede yargılanma hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu; sosyal bilimler alanında telif ve tercüme, önemli kitaplar yayımlayan Sel Yayıncılığın müdürü ve ortaklarından biridir.

9. Adı geçen Yayınevi 2011 yılının Ocak ayında Amerika Birleşik Devletleri (ABD) vatandaşı, roman ve deneme yazarı William S. Burroughs'un "Yumuşak Makine" isimli romanını basmıştır.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosu söz konusu kitabı incelemeye almıştır. İnceleme sonucunda adı geçen kitabın yirmi ayrı yerinde detaylı bir biçimde eş cinsel ilişkilere yer verildiği, kitap üzerinde çocukların korunması için bir uyarının yer almadığı değerlendirilerek kitap, görüş alınmak üzere Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına (Koruma Kurulu) gönderilmiştir.

11. 21/6/1927 tarihli ve 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu uyarınca oluşturulan Koruma Kurulunun görevi aynı Kanun'un 1. maddesinde belirtilmiştir. Kurala göre Koruma Kurulu, basılı eserlerin on sekiz yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde olumsuz tesir yapıp yapmayacağını değerlendirmektedir (bkz. § 20). Koruma Kurulu, çoğu çeşitli kamu kurumlarından seçilen kamu görevlisi on bir üyeden teşekkül etmektedir (bkz. § 21). Başvuruya konu "Yumuşak Makine" isimli romana ilişkin olarak Koruma Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan 30/3/2011 tarihli raporun ilgili kısmı şöyledir:

"... b) Türk Ceza Kanununun 3/2/1986 tarihli ve 3266 sayılı Kanunla değişik 426, 427 ve 428 inci maddelerinde müstehcenlik suçu müeyyide altına alınmıştır. Müstehcenlik suçunda maddi unsurların teşekkülü için ön şart bu fiillerin halkın, ar ve haya duygularını incitmesi veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olmasıdır.

Görüldüğü gibi ön şart iki hususu kapsamaktadır. Birincisi halkın ar ve haya duygularını inciten nitelikte olmasıdır. Bu nitelik başlı başına yeterlidir. İkinci husus ise, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı nitelik taşımasıdır. Bu ikinci halde fiilin cinsel arzuları tahrik etmesi ve hem de bunun istismar edilmesi birlikte aranacaktır. Buradaki istismardan maksat, insanlardaki cinsi tecessüsü genel ahlaka aykırı şekilde davet edip, bundan bir menfaat amacı gütmektir.

Halkın ar ve haya duygularını, ortalama edep duygusu olarak anlamak ve bu halin takdirinde normal bir ahlak görüşünü esas almak gerekir. Müstehcen şeyin başta gelen vasfı, başkası üzerinde cinsi tahrik ve istismara yönelik olmasıdır...

İnceleme bölümünde de belirtildiği gibi yazar hiçbir değer sistemini dikkate almayan, disiplinsiz anti sosyal bir seks bağımlısı tipi ile şahsileştirdiği "yumuşak makine" isimli kitapta bir konu bütünlüğü olmadığı, gelişigüzel kaleme alınarak anlatım bütünlüğüne de riayet edilmediği, genelde argo ve amiyane tabirlerle kopuk anlatım tarzının benimsendiği, özellikle erkek erkeğe cinsel ilişkilerin zaman ve yer tasviriyle ar ve haya duygularını rencide edecek ölçüde anlatıldığı, zaman zaman tarihi mitolojik unsurların yaşam tarzlarından örnekler verilerek kişisel ve objektif olmayan gerçek dışı yorumlarda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Mezkur kitabın bu haliyle edebi eser niteliği taşımadığı, okuyucu haznesine ilavekatkısının olmayacağı (anlaşılmakta), kriminolojik açıdan da kitapta insanın bayağı, basit, adi ve zayıf yönlerinin işlenmesinin okuyucu üzerinde suça izin verici tavırları geliştirmektedir.

Bu nedenle; kitaptaki yazıların normal sınırlar içinde kaldığını ve toplumun sosyal normlarıyla çatışmadığını iddia etmek mümkün değildir. Zira insanlar ilkel hayatlarından bugüne kadar dünyanın her yerinde ve her toplumda cinsi uzuv bölgesini kapalı tutmayı ve cinsi münasebetlerin gizliliğini vazgeçilmez kural olarak uygulaya gelmişlerdir. Bu,toplumumuzda da böyledir. Toplumumuzun ahlak anlayışı ve kuralları ile örf ve adetleri cinsi münasebetlerin aşikarlığını kabul etmez. Toplumlar varlıklarını koruyabilmek ve toplum düzenini sağlayabilmek amacıyla sosyal normları oluşturmuşlardır. Basın yayın araç ve organları bizzat bu normlara uymak zorunda oldukları gibi, toplumu bu konuda yönlendirme, ikaz etme, hatırlatma görev ve sorumluluğu ile de yükümlüdürler. Bu görev ve sorumluluktoplumsal niteliktedir. Söz konusu kitapta yayınlanan yazıların bu toplumsal görev vesorumluluk ile bağdaştırılması mümkün değildir. Kitapta asıl ağırlığın cinselliğe yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incittiği, genel ahlaka aykırı olduğu müşahede edilmektedir.

Ayrıca; müstehcen nitelikli bir kitabın öncelikle muzır olacağı muhakkaktır. Ancak bir aydan uzun süreli yayınlar kategorisinde değerlendirildiğinden 1117 sayılı Yasaya 3445 sayılı Kanunla ilave edilen Ek-2 inci madde kapsamına girmediği kanaatine varılmıştır...

İncelenen ve değerlendirilen "Yumuşak Makine" isimli kitapta yer alan yazıların; halkın ar ve haya duygularını incittiği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu, Türk Ceza Kanununun 226 ncı maddesini ihlal ettiği, dolayısıyla müstehcen bulunduğu; kitabın süresiz yayın olması nedeniyle1117 sayılı Yasaya 3445 sayılı Kanunla ilave edilen Ek-2 inci madde kapsamına girmediği oy birliği ile mütalaa edilmiştir."

12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 27/4/2011 tarihli iddianamesiyle, müstehcen yayınların yayımlanmasına aracılık etmek suçundan başvurucu ve kitabın tercüme edeni hakkında kamu davası açılmıştır. Savcı, iddianamede oldukça ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur. İlk olarak savcı "Beat Kuşağı" olarak anılan edebî akımı analiz etmiş ve bu kuşağın İkinci Dünya Savaşı sonrası 1950’lerde ABD’de ortaya çıkan ve daha çok San Francisco, California ve New York kentlerindeki bohem sanatçı toplulukları çevresinde gelişen toplumsal ve edebî hareketin üyelerinin kendilerine “Beat” adını verdiklerine değinmiştir. İddianamede “Beatnik” adı yakıştırılan hareket yanlılarınıngeleneksel ya da “eski kafalı” dedikleri topluma duydukları yabancılığı sergilerken politikadan uzak kalarak toplumsal sorunlarla ilgilenmedikleri, uyuşturucu, caz müziği, cinsellik ya da Zen Budacılık yoluyla yoğun bir duyumsal uyanışa vararak kişisel kurtuluşu, arınmayı ve aydınlanmayı savundukları ifade edilmiştir. İddianamede; yazar William S. Burroughs'un bu kuşağın önde gelen üyelerinden biri olduğu, başvuruya konu kitabın da yazarın mensubu olduğu ve her türlü özgürlüğü savunan akımın düşüncelerinin bir sonucu olarak birçok tabuyu yıkmayı ve sonsuz bir özgürlüğü amaçladığı vurgulanmıştır.

13. İddianamede daha sonra başvuruya konu kitap hakkında değerlendirmelere yer verilmiş ve erotizmin suç olarak kabul edilemeyeceği, buna karşılık cinselliğin detaylarına, ilişkinin ayrıntılarına ve cinsel organlara yönelik anlatımların suç olarak kabul edildiği iddia edilmiştir. Savcıya göre toplumumuzun ahlaki standartlarının başka ülkelerden farklılık göstermesi ve toplumun genel ahlak yapısının korunması için bazı davranışların suç olarak tanzim edilmesi anlaşılabilir bir durumdur. Ayrıca kanun koyucu; çocukların bedensel, zihinsel, ahlaki ve ruhsal yapılarının korunmasını da amaçlamıştır. İddianameye göre başvuruya konu romanın birçok yerinde cinsel organlara ve yaşanan eş cinsel ilişkilerin detaylarına yer verilerek erotizmden uzaklaşılmıştır. İddianamede son olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasına göre çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla sanatsal ve edebî değeri olan eserler hakkında müstehcenlik suçundan soruşturma ve kovuşturma açılamayacağı belirtilmiş ancak başvuruya konu kitapta çocukları koruyucu hiçbir önlemin alınmadığı ifade edilmiştir. Eser sahibi sıfatı ile kitabı tercüme eden kişinin ve kitabı yayımlayan başvurucunun cezalandırılması talep edilmiştir.

14. Kitabı tercüme eden kişi savunmasında William S. Burroghs'un dünyada çok bilinen ve çok satan popüler bir yazar olduğunu, kitapta yer alan ve ahlaka aykırı gibi görünen kısımların tabuları yıkmak için kullanıldığını, kitaba salt ahlaksal gözle bakılmasının doğru olmadığını ifade etmiştir.

15. Başvurucu ise savunmasında kitabın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, birkaç cümle ya da paragrafı seçerek esere müstehcen denilemeyeceğini ifade etmiştir. Başvurucuya göre İkinci Dünya Savaşı sonrası ortaya çıkan ve “Beat Kuşağı” olarak adlandırılanbir akımın öncüsü olan yazar; her türlü baskıya ve kurala karşı çıkan, direnen bir akımınöncülerindendir ve bugüne değin birçok yazarı, müzisyeni, sinemacıyı ve sanatçıyı etkilemiştir. Başvurucu, söz konusu eserin edebiyat çevrelerinde kabul edilen "kes-yapıştır" (cut-up) tekniği ile yazıldığını ve bu nedenlekalıpların dışında bir yazar ve eserinden anlam bütünlüğü beklemenin mümkün olmadığını, elli yıl önce yazılan bir eserde kelime avına çıkmanın yerinde olmadığını ifade etmiştir.

16. İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama sırasında biri ceza hukuku öğretim üyesi diğer ikisi İngiliz dili ve edebiyatı öğretim üyesi olmak üzere üç öğretim üyesi (Bilirkişi Heyeti) bilirkişi raporu hazırlamıştır. 25/6/2012 tarihli Bilirkişi Heyeti raporunun ilgili kısımları şöyledir:

"... Görüldüğü üzere, TCK 226'da müstehcenlik başlığı altında aslında, müstehcen ürünleri yayma suçu, çocuk pornografisi ve sado mazoşist pornografi veya hayvan pornografisi olmak üzere 3 ayrı suç kategorisi belirlenmiş olup müstehcen eserlerin basın yayın yolu ile yayılması fiili hem TCK 226/2'de hem de TCK 226/5'te ayrı ayrı düzenlenmiştir. Müstehcen ürünlerin basın yayın yoluyla yayılması fiiline ilişkin böyle ikili bir ayırıma gidilmesinin nedeni, müstehcenlik suçlarının gösterdiği özelliktir. Gerçekten yukarıda belirttiğimiz üzere, kanun koyucu müstehcen ürünleri yayma suçu ile bu ürünlerde çocukların ve sado-mazoşizmin veya hayvanların kullanılmasını birbirinden ayırmış ve ilk grubu basit müstehcenlik, ikinci grubu ise nitelikli müstehcenlik olarak belirlemiştir... İnceleme konumuzu oluşturan "Yumuşak Makine" isimli kitap içerik olarak, 'nitelikli müstehcenlik' olarak isimlendirilen çocuk pornografisi veya sado-mazoşit hayvan pornografisi gibi fiiller kapsamında yer almadığı için, bu kitabın yayınlanması fiilini, basit müstehcenliğin basın yayın yoluyla yayılması (TCK md. 226/2) fıili kapsamında irdelemek gerekmektedir...

 TCK 226/7, müstehcenlik suçuna özgü bir genel hukuka uygunluk nedeni getirmiş olup, buna göre, bilimsel eserlerle, -çocuk pornografisi dışındaki- sanatsal ve edebi eserler müstehcenlik suçu kapsamına girmezler. Bu anlamda, buradaki hukuka uygunluk nedeninin uygulama alanı bulabilmesinin temel koşulu, bir eserin ne zaman bilimsel, edebi ve/veya sanatsal değeri olduğunun net bir biçimde ortaya konulmasıdır....

İçeriği müstehcen olduğu gerekçesiyle, dava konusu olan "Yumuşak Makine" (Soft Machine) adlı roman, dünyada "Beat Kuşağı" olarak bilinen Amerikan edebiyat akımının öncülerinden William S. Burroughs'un önemli bir edebi eseridir. Roman birçok dile çevrilmiştir ve üniversitelerde Amerikan Kültürü ve Edebiyatı Anabilim Dalında okunur... Savaşa, şiddete, maddiyatçılığa ve baskıcı rejim ile düşünce sistemlerine karşı olan özgürlükçü Beat Kuşağı sadece Amerika'yı değil, neredeyse tüm dünyayı etkilemiştir.

Ünlü Amerikan romancı Norman Mailer, Burroughs'un romanlarını okuduktan sonra yazarı bir dahi olarak tanımlamış; diğer bir ünlü Amerikan romancı Jack Kerouac ise Burroughs'u İngiliz edebiyatında köklü bir yeri olan Jonathan Swift'ten sonra gelen en büyük hicivci olarak nitelemiştir. Burroughs'un romanlarının edebi eser yapan, salt toplumsal eleştiri içerikli olmaları değildir. Kullandığı anlatım tekniği de büyük yankılar uyandırmıştır. Okuru Savaş sonrası dünyaya yabancılaştırmak ve içi boşalmış düşünce kalıplarından özgür kılmak amacıyla anlatım bütünlüğünü bozan "cut-up" (kes-yapıştır veya harmanla) adı verilen (post)-modern tekniği kullanmıştır. 1983 yılında saygın Amerikan Sanat ve Edebiyat Akademisi'ne ("American Academy of Arts and Letters") üye olarak, kabul edilmesi, Amerikan edebiyatındaki önemli yerine işaret ederken, 1984 yılında da Fransa'nın prestijli Sanat ve Edebiyat Birliği'ne ("Ordre des Arts et des Lettres") kabul edilmesi, uluslararası öneminin ve ününün bir göstergesidir.

Burroughs'un Yumuşak Makine adlı romanı Nova Üçlemesinin ilkidir. Diğer iki roman Patlamış Bilet (The Ticket That Eksploded) ve Nova Ekspresidir (Nova Express).Yumuşak Makinede kes-yapıştır tekniği ile sıkça kullanılan cinsellik ögesi toplumsal eleştiri için birer araç olarak hizmet eder. "Kes-yapıştır" terimi bir metni veya birkaç metni parçalara bölüp sonra da parçaları yeni bir metin oluşturmak üzere harmanlamak için kullanılır. Ortaya çıkan yapıt bir tür kolajdır. 20. ve 21. yüzyıl şiir, resim, tiyatro ve sinema gibi alanlarda da kullanılan bu veya benzer teknik bir yandan paramparça olmuş savaş sonrası dünyayı anlatmak için seçilmiştir. Öte yandan, yazar anlatım bütünselliğini bozarak ve alt kültüre ait dili kullanarak zorlu bir okuma sürecinden geçen okuru geleneksel düşünce kalıplarına yabancılaştırıp düşüncelerini özgür kılmayı da hedeflemiştir. Burroughs, metnin veya metinlerin parçalanmasıyla farklı düşüncelerin özgür kalacağını düşünür. Ayrıca farklı harmanlanan metinler ile sözcüklerden toplumu iyileştiren yeni anlamların çıkabileceğine inanır...

Romandaki cinsellik ögesi Burroughs'un toplumsal eleştirisine hizmet eden bir başka önemli araçtır. Yazarın bu öğeyi okurun cinsel dürtülerini tahrik etmek amacıyla kullanıp kullanmadığını anlamak için cinsel eylemlerin dile getirildiği bölümlerin konu bütünlüğü içinde değerlendirilmesi gerekir. Romanda anlatılan dünyanın tükenmişliğine bakıldığında cinsellik, yenilenen yaşam enerjisini, makineleşmeye son veren duyumsal bir uyanış aracı, savaş ve nefretin kol gezdiği bir toplumda sevgi ve birliği simgeleyebilir. Burroughs'un gerçeküstü sanatçılar gibi farklı bir boyut, gerçeklik ve toplum arayışı içinde olduğu gerçeğini göz önünde bulundurduğumuzda, maddiyatçı dünyadan tinsel boyuta geçmeyi veya bir tür aşkınlığı mümkün kılan bir araç olarak da görülebilir. Pagan kültürlerde dini ayinlerde insanların cinsel ilişki esnasında gündelik yaşamın sınırlarının ötesine geçip tanrı/tanrıçayla birleştiklerine inanılırdı. Ancak Burroughs cinselliğin iyileştirici potansiyelini çağrıştırmakla beraber çoğu zaman iğrenç olarak betimlenen cinsel ilişkinin çürümüş bir düzenin parçası olduğuna işaret eder. Burroughs Naked Lunch adlı romanını savunduğu bir mektupta şöyle der: 'Semptomlar iğrenç olsa bile bir doktor bir hastalığın belirtileri ve semptomlarını betimlediği için eleştirilmez. Kanımca yazarın da bu özgürlüğü kullanma hakkı vardır.' Romanda sıkça anlatılan cinsel ilişki, çoğu zaman kara mizah anlayışıyla okuru önce şoke eder, bir süre sonra da monoton, sıkıcı ve bezdirici bir hal alır. Burroughs, cinsel faaliyetleri bilinçli olarak karakterlerin cinsel organlarına indirgendikleri, gayri insani, sevgi ve estetikten yoksun, mekanik ve monoton bir eylem olarak sunar. ilişkinin ayrıntılarını kısa ve öz olarak sıraya dizer. Romanda cinselliği anlatış biçimi, insanın ne denli makineleştiğine işaret eder. Aynı zamanda gizli ajan karakterinin farklı zaman dilimlerinde karşılaştığı birçok kapitalist toplumun anlatıldığı göz önünde bulundurulduğunda, yazarın maddiyatçı insanların cinselliği de bir tüketim nesnesine indirgediklerine dikkat çektiği söylenebilir. Bunun da ötesinde, cinsel ilişkiyi bir sömürü ve hakimiyet kurma aracı olarak gösterir. Maya rahiplerinin zalim hükümdarlıklarına son vermek isteyen gizli ajan bir rahiple cinsel ilişkiye girer. Amacı iğrenç olarak betimlenen bedensel birleşme esnasında zihnini ve Maya kontrol sistemini de ele geçirmektir (Bkz. s.73-74). 'kendimi rahiplerden birine fahişe gibi sundum (Hayatımda katlandığım en iğrenç şeydi)- ... rahibin bedenini ele geçirdim, gizyazıların saklandığı ilacı kullandım, gizyazıların saklandığı odaya girdim ve kitapların fotoğrafını çektim. Şimdi kontrol makinasının ses ve imaj bantlarıyla donanmış olduğumdan makineyi sökebilecek durumdayım.' Aynı amaçla bir köleyle ilişkiye girer; birleşme esnasında kölenin zihnine Maya rahiplerini öldürme ve kitaplarını yok etme emrini yerleştirir. Dolayısıyla cinsellik politik alanda başkasını buyruğu altına almak, kontrol etmek ve kendi amacı doğrultusunda yönlendirmek için kullanılan bir araç olarak gösterilir.

Sonuç olarak Burroughs'un Yumuşak Makine adlı romanı bir edebiyat eseridir. Ünü Amerika'nın sınırlarını aşan yazarın okurun cinsel dürtülerini harekete geçirmek yerine toplumsal eleştiride bulunduğu, cinsellik öğesi ile edebiyat dünyasında büyük yankı uyandıran yenilikçi anlatım tekniği de bu amaca hizmet etmektedir...

Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde; inceleme konumuzu oluşturan William S. Burroughs'a ait Yumuşak Makine isimli roman, bir edebiyat eseri olma Özelliği nedeniyle TCK'nın226/7'de müstehcenlik suçları için düzenmiş olan genel hukuka uygunluk nedeni kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eserdir..."

17. Yukarıda zikredilen rapor düzenlendikten sonra 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi, zikredilen Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. İlk derece mahkemesi kararı "Yargıtaya temyiz yolu açık olmak üzere" vermiştir. Başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16/9/2014 tarihli ilamıyla, ilk derece mahkemesi kararının temyiz kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle dosyanın mahalline iadesine karar verilmiştir. Başvurucunun yapmış olduğu itiraz, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/11/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar, başvurucuya 27/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 25/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 5237 sayılı Kanun’un "Müstehcenlik" kenar başlıklı 226. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”

20. 1117 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserler aşağıdaki maddelerde gösterilen sınırlamalara tabi tutulur."

21. 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin 1 inci maddede belirtilen sınırlamaya tabi tutulabilmesi için Başbakanlık bünyesinde oluşturulan yetkili kurulun, söz konusu eserlerin 18 yaşından küçükler için muzır olduğu hakkında bir karar vermesi gereklidir...

Kurul, basılmış eserlerin küçükler için muzır olup olmadığı hususunda yapacağı incelemede, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunundaki genel amaç ve temel ilkeleri gözönünde bulundurmak zorundadır.

Kurul, bu Kanunla kendisine verilen görevlere ilaveten, Türk Ceza Kanununun 426, 427 ve 428 inci maddelerinde tanımlanan suçlarla ilgili olarak yargı organlarına resmi bilirkişilik yapmakla görevlidir.

Kurul;

a) (Mülga: 14/7/2004 – 5218/2 md.)

b) Başbakanlık tarafından en az onbeş yıl kamu hizmeti yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,

c) Adalet Bakanlığı tarafından idari nitelikte görevlerde bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından seçilecek bir üye,

d) İçişleri Bakanlığı tarafından üst kademe yöneticileri arasından seçilecek bir üye,

e) Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından,Talim ve Terbiye Kurulu üyeleri arasından seçilecek iki üye,

f) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tıp dalından seçilecek bir üye,

g) Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından, güzel sanatlar dalında ün yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,

h) Yüksek Öğretim Kurulunun, sosyal bilimler dalında akademik kariyer yapmış ve en az doktor unvanını almış üniversite öğretim elemanları arasından seçeceği bir üye,

i) Diyanet İşleri Başkanı tarafından Din İşleri Yüksek Kurulu üyeleri arasından seçilecek bir üye,

j) Ankara, İstanbul ve İzmir Gazeteciler cemiyetlerinin tespit edecekleri birer basın mensubu aday arasından Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünce kura ile tespit edilecek bir üye,

k) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca en az daire başkanı düzeyinde seçilecek bir üye,

Olmak üzere on bir üyeden teşekkül eder.

Kurul Başkanı, bu üyeler arasından Başbakanlık tarafından seçilir.Üyelerin görev süresi 3 yıldır...

Kurulun sekreterya hizmetleri Başbakanlık tarafından yerine getirilir..."

22. 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...[K]urulca tetkik edilerek küçükler için muzır olduğuna karar verilmiş basılmış eserlerin sahiplerine, sorumlu müdürlerine ve telif hakkı sahiplerine, basılmış eserlerin küçüklerin maneviyatına muzır olduğu kurulca tebliğ edilir. Tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır.

Kurul bu kararı ilgililere derhal duyurmak için gerekli tedbirleri alır.

Tebligat üzerine eser sahipleri, telif hakkı sahipleri ve sorumlu müdürler, ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına "Küçüklere zararlıdır" damga veya işaretini basmak zorundadırlar.

"Küçüklere zararlıdır" ibaresinin herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte yazılması zorunludur.

Bu suretle damgalanan eserler;

a) Açık sergilerde ve seyyar müvezziler tarafından satılamaz.

b) Dükkanlarda, cemakanlarda ve benzeri yerlerde teşhir edilemez.

c) Bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir surette nakledilemez ve müvezziler tarafından bunlar için sipariş kabul olunamaz.

d) Gazeteler, mecmualar, duvar ve el ilanları, radyo ve TV ile veya diğer suretlerle ilan edilemez, satışı için reklam ve propaganda yapılamaz.

e) Para mukabili veya parasız küçüklere gösterilemez, verilemez ve hiçbir suretle okul ve benzeri yerlere sokulamaz.

Bu tür eserler, ancak 18 yaşından büyük olanlara içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile "Küçüklere zararlıdır" ibaresinden başka hiç bir yazı ve resim bulunamaz. Kurul kararının tebliğinden önce dağıtımı yapılmış olan bu kabil basılmış eserleri satış için ellerinde bulunduranlar da, Kurul kararlarının ilgililere duyurulma tarihinden itibaren, bu maddedeki sınırlamalara uymak zorundadırlar..".

23.1117 sayılı Kanun'un 6. maddesi şöyledir:

 "Fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserler bu kanunun şumulünden hariçtir. "

24.1117 sayılı Kanun'un 7. maddesi şöyledir:

 "Kanunun 4 üncü maddesinin;

a) Birinci ve ikinci fıkrasına göre; kendilerine tebligat yapıldığı halde eserlerini damgasız olarak yayımlayan eserin sahipleri, sorumlu müdürleri ve telif hakkı sahipleri,

b) Dördüncü fıkrasına aykırı olarak, sınırlamaya tabi olan damgalı veya damgasız basılmış eserleri, fıkranın bentlerinde belirtilen şekillerde satan, teşhir eden, nakleden, sipariş kabul eden, ilan eden, gösteren, veren ve okullara sokanlar,

c) Beşinci ve sekizinci fıkralarına aykırı şekilde, zarf veya poşete koymadan veya beşinci fıkrada zikredilen evsafa aykırı zarf veya poşet içinde satanlar. İki milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Suçun tekerrürü halinde cezanın azami haddi uygulanır."

25. 1117 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi şöyledir:

"Bir aydan az süreli mevkuteler ile eklerinde, sinema ve her türlü film afişlerinde, ilanlarda, fotoğraflarda, kabartma ve her türlü posterlerde, kartpostallarda ve takvimlerde 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte yayın yapılamaz. Aksine davranan mevkute sahipleri ve bunların sorumlu müdürleri hakkında [mülga 13/03/1926 tarihli ve 765 sayılı] Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki; sinema ve her türlü film afişlerini, ilanları, fotoğrafları, kabartma ve her türlü posterleri, kartpostalları, takvimleri basan, çoğaltan, satan ve alenen kullananlar hakkında Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki ceza hükümleri uygulanır." .

26. 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

27.Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 26/2/2013 tarihli ilamı şöyledir:

"Suça konu kitapta hiçbir olay örgüsü içermeyen, sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan, insanları cinsel ilişkiden soğutacak şekilde cinsel ilişkilerbayağı ve adi bir dil kullanılarak anlatıldığı, tiksinti ve mide bulandırıcı ifadelere yer verildiği, anlatımların toplumun ar ve haya duygularına aykırıve cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek mahiyette bulunduğu, eserdeki ifadeler müstehcen nitelikte oluphiçbir sanatsal ve edebi değeri bulunmadığı, soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporların da bu yönde olduğu, yargılama aşamasında üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 12.03.2010 havale tarihli raporun ise genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlandığı, kitabın edebi eser olduğuna ilişkin yetersiz ve maddi gerçeğe uymayan anlatımlar içerdiğinin anlaşılması karşısında, atılı suçunyasal unsurları oluştuğu gözetilmeden yazılı gerekçeyle beraatkarar verilmesi..." (Yargıtay 14. CD, E.2012/13055, K.2013/1873, 26/2/2013).

28.Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/2/2013 tarihli ilamı şöyledir:

"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü, kamu makamlarının bir müdahalesi ile karşılaşmadan kişilerin düşünce ve eserlerinin başkalarına ulaştırılmasını kapsar ise de, bu maddenin 2. fıkrası özgürlüklerin kullanılması sırasında bir sorumluluk duygusuyla hareket edilmesinin gereğini ve suçun ya da düzensizliğin önlenmesi ile genel sağlık ve ahlakın korunması amacıyla hukukun öngördüğü yasak ve yaptırımlara tâbi tutulabileceğini belirtmektedir.

TCK.nın 226/3-4 madde ve fıkralarındaki hükümlerle, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yasaklanmış, hayvanlarla ya da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar içeren yazılı, görsel ve sesli ürünlerin üretimi, satışa arzedilmesi, nakledilmesi, depolanması ve bulundurulması da yaptırıma bağlanmıştır.

Yargılamaya konu edilen kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatılması, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici, cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek şekilde, aynı zamanda kişilerin dışkılamaları dahi tiksinti verecek şekilde ifade edilmek suretiyle hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulanmıştır.

Anneye, teyzeye, kardeşe, aynı cinse, hayvanlara yönelik cinsel sapkınlık düzeyine varan ifadeler içeren kitabın fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün, açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

AİHM’nin 07.12.1976 tarih ve 25 sıra nolu Hanyside-Birleşik Krallık kararında da müstehcenlik ve pornografik ifadeler içeren yayın sınırlarının nereye kadar uzanabileceği ve demokratik bir toplumda, genel ahlakın ve sağlığın korunmasına, suçların ve düzensizliğin önlenmesine ilişkin meşru bir amaca yönelik olarak yaptırımlarla kısıtlanabileceği ve bu kısıtlamanın AİHS’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelmeyeceğinin açıkça belirtilmesi karşısında;

Soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporlarda belirtilen, yargılamaya konu kitabın hiçbir sanatsal ve edebi değerinin bulunmadığı biçimindeki değerlendirmelere hangi nedenlerle itibar edilmediği açıklanmadan, 12.03.2010 tarihli genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek, sanıkların eylemlerin TCK.nın 37. maddesi göndermesiyle 226/5. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca kitabın sanatsal ve edebi değeri olduğu gerekçesiyle beraatlere hükmolunması,..Kanuna aykırı[dır]" (Yargıtay 14. CD, E.2012/13056, K.2013/1527, 19/2/2013).

B. Uluslararası Hukuk

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesi şöyledir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar...

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda (...) ahlakın (...) korunması (...) için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM'e göre 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen "bilgi" ve "fikirler" için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bu, yokluğu hâlinde "demokratik bir toplum"dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Benzer kararlar için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2), B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).

31. AİHM, Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ahlakın niteliği konusunda bir ülke içinde dahi çeşitlilik olabileceğine, bu nedenle ahlakın gereklilikleri konusunda bir Avrupa konsensüsü bulunmadığına dikkat çekmiştir. AİHM, kendi toplumları ile doğrudan ilişki içinde olan kamusal makamların mahallî düzeyde ahlakın gerekliliklerini değerlendirirken uluslararası hâkimlerden daha iyi bir konumda olduklarını belirtmiştir (Müller ve diğerleri/İsviçre, B. No: 10737/84, 24/05/1988, § 36).

32. AİHM, bu tutumunu Handyside/Birleşik Krallık (B. No: 5493/72, 07/12/1976, § 48) kararında şu şekilde özetlemiştir:

"Sözleşmeci Devletlerin değişen iç hukuklarında tek biçimli bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere yaklaşımı, özellikle konu hakkındaki düşüncelerin hızla ve geniş ölçüde evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir. Devlet yetkilileri ülkelerinin esaslı güçleriyle (vital forces) doğrudan ve sürekli ilişkide bulunmaları nedeniyle, ahlaki gereklerin tam içerikleri ve bunları karşılamak için tasarladıkları 'yasak' veya 'ceza'nın 'gerekliliği' hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası bir yargıçtan genellikle daha iyi bir durumdadırlar. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki 'gerekli' (necessary) sıfatının, bir yandan 'zorunlu' (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını (krş. md.2(2)'deki "mutlaka gerekli", md.6(1)'deki "kesinlikle gerekli" ifadeleri ve md.15(1)'deki "durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde" ifadesi, öte yandan 'kabuledilebilir', 'olağan' (krş. md.4(3)), 'yararlı' (krş. Birinci Protokolün 1. maddesi, Fransızca metin), 'makul' (krş. md.5(3) ve md.6(1)) veya 'arzu edilen' deyimleri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkate almaktadır. Bununla beraber, bu bağlamda 'gereklilik' kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının (pressing social need) varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanlar, ulusal makamlardır.”

33. AİHM yukarıda zikredilen Handyside/Birleşik Krallık kararında; müstehcen olduğu iddia edilen bir kitabın toplatılması, müsaderesi ve imhasını ahlakın korunmasına uygun kabul etmiştir. AİHM, bu karara varırken ergenlik çağındaki çocukların korunması gerekliliğini esas almıştır. AİHM, bu konuda şu değerlendirmeleri yapmıştır:

"Quarter Sessions mahkemesinin de kabul ettiği gibi, kitap genellikle doğru ve çoğu kez kullanışlı olan, tamamıyla olaylara dayalı bilgileri kapsamaktadır. Ancak kitapta, özellikle öğrenciler hakkındaki kısmın (bk. yukarıda parag. 32) cinsellikle ilgili bölümünde ve "Kendi Başınıza" başlıklı pasajda, gelişmelerinin çok önemli bir aşamasında bulunan gençlerin zararlı olgunluk faaliyetlerine alışmaya ve hatta bazı suçları işlemeye teşvik edildikleri biçiminde yorumlayabilecekleri cümlelere ve paragraflara yer verilmektedir. Bu çerçevede Birleşik Krallık’ta ahlak ve eğitim konusunda görüşlerin çeşitlenmesine ve sürekli gelişmesine rağmen, yetkili İngiliz yargıçları takdir haklarını kullanırken, Ders Kitabı'nın o sırada onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin bir çoğunun ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağını düşünmekte haklıdırlar."(Handyside/Birleşik Krallık, § 52).

34. Yukarıda zikredilen ve insanlar ile hayvanlar arasında cinsel ilişkinin gösterildiği üç resmin sergilenmesi ve sergiye katılan diğer ressamların da bu resimleri halka gösterme imkânı vermeleri nedeniyle her bir başvurucuya 300 frank para cezası verilmesi ve resimlere el konulmasına ilişkin Müller ve diğerleri/İsviçre davasında AİHM, 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme söz konusu resimlerde, özellikle insanlar ve hayvanlar arasında cinsel ilişkilerin kaba bir tarzda gösterildiğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca bu resimlerin serginin amacına uygun olarak sergi yerinde spontane bir şekilde yapıldığına, sergiyi düzenleyenlerin bir giriş ücreti veya yaş sınırı koymadıkları için de herkesin görebilmesine açık tutulduğuna işaret etmiştir. Mahkemeye göre resimler, sınırsız olarak herkese açık ve herkesin ilgisini çekecek surette sergilenmiştir. Resimlerin orijinallerini inceleyen AİHM, İsviçre mahkemelerinin cinselliğin en kaba biçimlerine vurgu yapan bu resimlerin "olağan duyarlılıktaki kişilerin cinsel adabına büyük ölçüde muhalif" olduğu görüşüne varmalarında makul olmayan bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM'e göre Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kendilerine bıraktığı takdir alanı gözönünde tutulduğunda İsviçre mahkemelerinin ahlakı korumak için başvuruculara müstehcen materyal yayımladıkları gerekçesiyle para cezası verilmesini "gerekli" görmekte haklı olduğu kanaatine ulaşmıştır (Müller ve diğerleri/İsviçre, §§ 35, 36).

35. Belirtilmesi gereken diğer bir karar ise Akdaş/Türkiye (B. No: 41056/04, 16/02/2010) kararıdır. Başvuran, bir yayınevinin editörüdür. Başvuran 1999 yılında, Fransız yazar Guillaume Apollinaire’in "Les Onze Mille Verges" isimli erotik romanının "On Bir Bin Kırbaç" başlığıyla Türkçeye çevrilmiş hâlini yayımlamıştır. Roman açık saçık cinsel münasebet sahnelerini sadomazoşizm, vampirizm ve pedofili vb. çeşitli yöntemlerle betimlemektedir. Başvuran, ağır para cezası ile cezalandırılmış; kitabın toplatılmasına ve imhasına karar verilmiştir. AİHM; yayıncıların da görev ve sorumlulukları olduğunu hatırlattıktan sonra eserin Fransa’da ilk yayın yılı olan 1907 yılından beri yüz yıllık bir zaman geçtiğini, birçok ülkede farklı dillere çevrilerek yayımlandığını, prestijli “La Pléiade” listesi içinde yer aldığını belirtmiştir. AİHM, Avrupa Birliği’ne üye devletlerin kültürel, tarihî ve dinî farklılıkları olduğu kabulünün Avrupa edebî mirasının bir parçası olan esere halkın kendi dilinde ulaşmasına engel teşkil edemeyeceğini, yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda orantılı olmadığını ve toplumsal ihtiyaçları karşılamadığını belirterek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şu şekildedir:

"24. Mahkeme, bir müdahalenin varlığı, bu müdahalenin kanun tarafından öngörülebilirliği ve somut olayda izlenilen amacın meşruluğu yani ahlakın korunması konusunda, taraflar arasında tartışma olmadığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu tespiti kabul etmektedir. Şu halde, başvuranın mahkûm edilmesinin ve kitabın bütün baskılarına el konulmasına yönelik tedbirin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

25. Mahkeme; öncelikle, ifade özgürlüğü konusundaki, özellikle sanat eserlerinin yayımlanması özgürlüğü ile ahlakı korumak amacıyla bu özgürlüğe getirilmesi gereken sınırlamalar konusundaki yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (bkz. diğerlerinin yanı sıra, Vereinigung Bildender Künstler (Avusturya Plastik Sanatçılar Birliği) / Avusturya, no. 68354/01, § 26, AİHM 2007‑II ve Müller ve diğerleri / İsviçre, 24 Mayıs 1988, §§ 32-33, seri A no. 133).

26. Mahkeme, sanatçı ve sanatçının eserlerini sunanların/yayımlayanların, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen sınırlamalardan muaf olmadıklarını tekrar ifade etmektedir. İfade özgürlüğünden yararlanan her kim olursa olsun, esasen, bu fıkrada belirtildiği gibi, "görev ve sorumluluk" da üstlenirler; bu görev ve sorumluluğun kapsamı, duruma ve kullanılan yönteme bağlı olup, Mahkeme, bir cezanın demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını denetlerken, meselenin bu yönünü görmezlikten gelemez.

27. Somut olayda, başvuranın olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan Türk Ceza Kanununun 426. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak mahkûm edilmesiyle ahlakın korunmasının amaçlandığını tespit ederek, Mahkeme bugün de tıpkı Müller kararını (yukarıda anılan, § 35) verdiği tarihte olduğu gibi Sözleşmeci Devletlerin hukuksal ve sosyal düzenlerinde bu bağlamda tek tip bir nosyonun gereksiz yere arandığını yinelemektedir. Ahlakın gerekleri konusundaki görüşler, zamana ve yere göre değişmektedir ve Devletten, ülkelerindeki kültürel, dini, medeni ya da felsefi farklı toplulukların varlığını göz önünde bulundurması talep edilmektedir. Devlet yetkilileri, ülkelerindeki yaşamsal güçlerle doğrudan ve sürekli temas halinde olmaları sayesinde, bu gereklerin tam içeriğinin yanında bu gerekleri karşılamayı amaçlayan bir “sınırlama” veya “cezanın” “gerekliliği” hakkında görüş bildirebilmek için, genellikle uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumdadırlar.

28. Mahkeme, mevcut davada, dünya çapında tanınmış bir yazar Guillaume Apollinaire’in eserinin söz konusu olduğunu gözlemlemektedir. Les onze mille verges başlıklı bu erotik roman, 1907 yılında Fransa’da ilk yayımlandığında çok açık saçık olduğu yargısıyla erotik içeriği nedeniyle olay yaratmıştır. Metin, daha sonra baskı ve internet üzerinde de birçok dilde yayımlanmış ve 1993 yılında “La Pléiade” koleksiyonuna dâhil edilmiştir.

29. Mahkeme, Avrupa hukuk alanında ahlaki kavramlara ilişkin nitelikleri göz önünde bulundurarak, konuyla ilgili olarak Devletlere, belli bir takdir yetkisi vermektedir. Mahkeme, mevcut davada, eserin Fransa’da ilk defa yayımlanmasından bu yana bir asırdan fazla bir süre geçmesini, çok sayıda ülkede çeşitli dillerde yayımlanmasını ve ayrıca Türkiye’de el konulmasından onlarca yıl önce “La Pléiade”a dâhil edilerek tasdik edilmesini göz ardı edemez.

30. Mahkeme, bu takdir yetkisinin kapsamının, başka bir ifadeyle Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin kültürel, tarihi ve dini özelliklerine verilen önemin/değerin Avrupa Edebiyatı mirasında yer alan bir esere halkın belli bir dilde, mevcut durumda Türkçe olarak erişimine engel olmaya kadar gidemeyeceği kanaatine varmaktadır.

31. Bu unsurlar, Mahkeme’nin, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan mevzuatın uygulanmasının, zorunlu sosyal bir ihtiyaca yanıt vermeyi amaçlamadığı sonucuna ulaşması için yeterlidir. Öte yandan, başvuranın mağdur olmasına neden olan ve eserin tüm baskılarına el konulmasına ve ağır para cezasından ibaret olan müdahalenin, hedeflenen meşru amaçla orantılı olduğu kabul edilemez. Dolayısıyla, bu müdahale, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli değildir.

32. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 26/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, başvuruya konu kitabın bir sanat eseri olduğunu, hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken üç yıl denetime tabi tutulmasının ifade özgürlüğü ile çalışma özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüş; yeniden yargılama ve tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması,... Kamu düzeni[nin] ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

39. Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."

40. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır…

Süreli veya süresiz yayınlar, ... genel ahlâkın korunması... bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir... ”

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin ifade özgürlüğü,bilim ve sanat özgürlüğü, basın özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

43. Başvurucu, yayımladığı kitabın müstehcen içeriğe sahip olduğu iddiasıyla yargılanmış; hakkındaki dava bir hükme bağlanmayarak ertelenmiş ve başvurucu üç yıl denetim altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha önce yayımladığı kitaplardan dolayı hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesiyle yayınevi sahibi başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerine müdahale edildiği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi, kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile yayınevi sahibi üzerinde kovuşturma tehdidinin devam ettiğini tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde caydırıcı etkisinin bulunduğuna işaret etmişve sonunda kişinin isnat edilen suçlardan aklanma ihtimali bulunsa bile bu etki altında ilerde düşüncelerini açıklamaktan veya basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riski bulunduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi içtihadına göre, yayımladığı kitaplar nedeniyle henüz mahkûm edilmemiş olsa bile ertelenen kovuşturmanın gelecekte yeniden başlayabilme olasılığının başvurucularda stres ve cezalandırılma endişesini devam ettireceği kanaatine varılarak başvurucuların ifade, sanat ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulduğu kabul edilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79; sonraki bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, §§ 46-49).

44. Mevcut başvurudaki koşullar ile anılan Anayasa Mahkemesi içtihatlarına konu başvurulardaki koşullar arasında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. O hâlde zikredilen Anayasa Mahkemesi içtihadında konulan ilkeler gözetildiğinde mevcut başvuruda, başvurucu hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen söz konusu kitabın sanat eseri olmadığını ifade eden ve Yargıtay içtihatlarına göre gözönünde bulundurulması gereken resmî bir raporun varlığının, başvurucunun yaklaşık dört yıl süren soruşturma ve kovuşturmadan doğrudan etkilendiğinin, yayıncı olması nedeniyle ilerde de soruşturma ve kovuşturmaya maruz kalma riskinin bulunduğunun dikkate alınması gerekir. Bu sebeplerle başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek üç yıl denetim altına alınmasının başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

45. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 "Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

46. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın somut başvuruya ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiş olan kanun tarafından öngörülme, 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

47. İlk olarak başvuruya konu olayda hangi kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirlemenin veya gelecekte hangi kanun hükümlerinin uygulanacağını öngörmenin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı ifade edilmelidir. Çocukların müstehcen yayınlardan korunmasına ilişkin hükümler 1117 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Adı geçen Kanun'un 7. maddesinde ise edebî eserlerin 1117 sayılı Kanun kapsamında olmadığı hükme bağlanmıştır. 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasında ise edebî eser olduğu değerlendirilen yayınların çocuklara ulaşmasının engellenmesi koşuluyla müstehcenlik suçunu oluşturmayacağı ifade edilmiş fakat "çocuklara ulaşmasının engellenmesi"nin usulüne ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla 226. maddenin (7) numaralı fıkrasının öngörülebilirliğine ilişkin bir tereddüt oluşsa bile bu tereddüdün mahkeme içtihatları ile giderilmesinin mümkün olduğu değerlendirildiğinden bu mesele üzerinde daha fazla değerlendirme yapılması gerekli görülmemiştir. Öte yandan kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin kararın dayanağı olan 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin“kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

48. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlama sebepleri arasında "genel ahlakın korunması" sınırlama sebebine yer verilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın 28. maddesinin yedinci fıkrasında, genel ahlakın korunması açısından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanun tarafından açıkça yetkili kılınan mercinin emri üzerine süreli veya süresiz bir yayına el konulabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa, ifade özgürlüğünün özel bir türü olan basın özgürlüğü alanında "genel ahlakın korunması" sebebini meşru bir sınırlama sebebi olarak kabul etmiştir. Bu mülahaza ile başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın genel ahlakın korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

49. Kitap basım ve yayımının -basının temel işlevini yerine getirdiği sürece- ifade özgürlüğü ve onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği konusunda tereddüt yoktur (Fatih Taş, §§ 58-61). Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur.

50. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini de açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Derece mahkemelerinin böyle bir ihtiyacın bulunup bulunmadığını değerlendirmede belirli bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir.

51. Öte yandan temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın -demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte olmakla birlikte- temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının da incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Kamuran Reşit Bekir [GK], B. No: 2013/3614, 8/4/2015, § 63; Bekir Coşkun, §§ 53, 54; ölçülülük ilkesine ilişkin açıklamalar için ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 54, 55;Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72). Bu sebeple hükmedilen tedbirin kamunun maruz kaldığı düşünülen zararla makul bir ölçülülük ilişkisi içinde olması gerekir.

52. Somut olayda müstehcen ifadelerin yer aldığı başvuruya konu kitabı yayımlaması nedeniyle başvurucu hakkında ceza davası açılmıştır. Cumhuriyet savcısı iddianamede eserin edebîniteliğini kabul etmiştir (bkz. §§ 11, 12). İlk derece mahkemesince hazırlatılan bilirkişi raporunda söz konusu kitabın edebî bir eser olduğuna ilişkin oldukça ayrıntılı değerlendirmeler yer almıştır (bkz. § 15). Anayasa Mahkemesi eserin edebî olup olmadığı yönünde ayrıca bir değerlendirme yapmayı gerekli görmemektedir. 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasında edebî eserler hakkında çocukların korunmasına ilişkin tedbirlerin alınması koşuluyla müstehcenlik suçundan mahkûmiyet kararı verilemeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin önündeki mesele, daha ziyade başvurucunun çocukların korunmasına ilişkin herhangi bir tedbir almadan kitabı basması ve yayımlaması nedeniyle yargılanması ile hakkında üç yıllık denetim kararı verilmesi yönündeki yerel mahkeme kararının Anayasa'nın 26. maddesindeki ifade özgürlüğü, 27. maddesindeki bilim ve sanat özgürlüğü ve 28. maddesindeki basın özgürlüğüne aykırı olup olmadığı hususuyla ilgilidir.

53. Anayasa'nın 26., 27. ve 28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir. İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddenin beşinci fıkrasında (bkz. § 21) yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Bunlardan başka Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinde "Devlet... çocukların korunması... sağlamak için gerekli tedbirleri alır... Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." denilerek çocukların korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından ve çocukların istismar ile her türlü şiddete karşı korunmasından devlet sorumlu tutulmuştur.

54. Bununla beraber "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar. Diğer basın aracı yöneticileri ve basın mensupları gibi yayınevlerinin sorumlu kişileri deifade özgürlüğünü kullanmaları sırasında uymaları gereken bazı "görev ve sorumluluklara" sahiptir (Basının görev ve sorumluluklarına ilişkin bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 22/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67). Söz konusu sorumlulukların kapsamı, başvurucunun koşullarına ve ifade özgürlüğünü kullandığı vasıtalara göre değişir. Anayasa Mahkemesi, bir cezanın "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelerken meselenin bu yönünü görmezlikten gelmeyecektir.

55. Basının kendisi için konulmuş sınırlamalara uyması gerekli olmasına rağmen başvuruya konu romanın basılmasında olduğu gibi sanatın serbestçe açıklanması ve yayımlanması özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına,yayılmasına, değiş ve tokuşuna katılma fırsatı yaratır. Mevcut başvuruya konu kitap gibi edebî eserleri yaratan, basan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır. Bu nedenle devlet, sanat eserini yaratan kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda daha hassas davranmalıdır ( Fatih Taş, § 104).

56. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi, önceki kararlarında açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden hareketle kişiler ve toplum açısından "değerli-değersiz" veya "yararlı-yararsız" biçiminde ayrıştırılmasının subjektif unsurlar ihtiva edeceği için bu özgürlüğün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğurabileceğine dikkat çekmiştir.İfade özgürlüğünün başkaları açısından "değersiz" veya "yararsız" görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içerdiği akıldan çıkarılmamalıdır (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 42; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40)

57. Öte yandan söz konusu kitabın kurgusal bir roman olduğu ve özgün tarzı gözetildiğinde Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (Kıyaslamak için bkz.Fatih Taş, § 105). Bir eserin sanatsal veya edebî değerinin bulunup bulunmadığının değerlendirmesinde yargı yerlerinin tam bir serbestiye sahip olduğu kabul edilemez. Yargı organlarının ifade özgürlüğü alanında yapacakları değerlendirmelerde ifadeler bağlamlarından koparılmadan incelenmelidir. Aksi bir tutum Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir.

58. Özellikle karmaşık ve muğlak bir olgu olan müstehcenlik söz konusu olduğunda -bu bütüncül yaklaşım ilkesinin bir gereği olarak- yargı erklerinin yapacakları değerlendirmelerde sanat alanının veya eserin özelliklerine, müstehcen olduğu değerlendirilen kısımların ifade edildiği bağlama, yazarın kimliğine, yazılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine ve eserdeki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Terör propagandası olduğu iddia edilen bir gazete makalesi için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, § 64; itibara zarar veren iddialar bulunduğu ileri sürülen bir kitap için bkz. Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 63, 66, 67; aynı suçlamanın yer aldığı bir gazete makalesi için bkz. Tansel Çölaşan, § 62; bir elektronik iletideki sözlerin olayların bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin karar için bkz. Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 52).

59. Son olarak müstehcenlik suçu nedeniyle kanunda öngörülen yüksek cezalara rağmen kanunda bilimsel eserler bakımından mutlak biçimde, sanatsal veya edebî değeri bulunan eserler hakkında ise belli koşulların oluşması hâlinde sanığın cezalandırılmama ihtimali bulunmaktadır. Dolayısıyla müstehcen olduğu iddia edilen eserin bu kapsamda bulunup bulunmadığı, bilimsel eserlerle sanatsal ve edebî değeri bulunan eserler arasındaki ayrım son derece önemli hâle gelmektedir. Yine sanatsal ve edebî değeri bulunan eserlerin çocuklara ulaşımının ne şekilde engelleneceği ve bunun nasıl denetleneceği konuları da ifade, sanat ve basın özgürlüğüne müdahalede bulunan kamu gücünü kullanan organların üzerinde durmaları gereken hususlardır.

 60. Bundan sonra Anayasa Mahkemesinin yapması gereken; başvuruya konu müdahaleye olayın bütünlüğü içinde bakmak, ifade özgürlüğüne getirilen müdahalenin “ölçülü” olup olmadığını ve müdahaleyi haklı kılmak için derece mahkemelerince gösterilen gerekçelerin inandırıcı, bir başka deyişle “ilgili ve yeterli” olup olmadığını belirlemektir (Nilgün Halloran, § 39; Bekir Coşkun, §§ 24, 58; Tansel Çölaşan, § 52). Anayasa Mahkemesi bunu yaparken kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerinin Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesince ortaya konulan ilkelerle uyumlu olan standartları uyguladıklarına ve ayrıca maddi olayları kabul edilebilir bir şekilde takdir ederek karar verdiklerine ikna olmalıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmeleri ve kabul edilen gerekçeyi gözönünde bulunduracaktır.

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

61. İlk olarak başvuruya konu dava, Koruma Kurulu raporuna dayanılarak açılmıştır. Alıntılanan Yargıtay ilamları da incelendiğinde söz konusu Kurul raporlarının müstehcenlik davalarında önemli bir etkiye sahip olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 27, 28). 1117 sayılı Kanun’un 6. maddesi düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olan sanat eserlerini 1117 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkartarak kurulun denetim yetkisini kısıtlamış olmakla beraber Kanun'da hangi eserlerin düşünsel, toplumsal, bilimsel ya da estetik değere sahip olacağı hususunda bir belirleme yapmamıştır. Eserlerin esas niteliğini saptayacak ve eserin nevine göre değişen uzmanlar tarafından yapılan ön incelemeden geçmeksizin incelemenin bürokratların çoğunlukta olduğu on bir üyeli kurulca yapılması aslında düşünsel, toplumsal ya da sanat eseri olarak değerlendirilmesi gereken ilgili eser hakkında bu nitelikleri haiz olmadığı yönünde raporlar verilmesine neden olmaktadır. Bu şekilde içinde pedagog ve cinsel sağlık uzmanı dahi olmayan kişilerden oluşan kurulca 1117 sayılı Kanun kapsamına alınan eserler hakkında genel ve soyut ifadelerle hazırlanmış kararlarla muzır neşriyat kararı verilmesi, ifade ve basın özgürlükleri açısından olumsuz sonuçlar doğurabilmektedir.

62. Mevcut olayda hem Koruma Kurulu hem İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı hem de Bilirkişi Heyeti söz konusu kitapta özellikle erkekler arası cinsel ilişkilerin açık ve ayrıntılı bir tarzda tasvir edildiğini kabul etmiş fakat gerek İstanbul Başsavcılığı gerekse Bilirkişi Heyeti kitabın bir edebî eser olduğunu ifade etmiştir (bkz. §§ 11, 12, 15). Bu sonucun ötesinde ihtilaf konusu yayını bizzat inceleyen (Benzer bir yaklaşım için bkz. Öcalan, §§ 25-36) Anayasa Mahkemesi, kitabı bir bütün olarak değerlendirmiş ve kitabın edebî değeri bulunduğu yönündeki İstanbul Başsavcılığının iddianamede dile getirdiği görüşler ile Bilirkişi Heyetinin hazırladığı raporda dile getirilen görüşlere katılmamak için bir sebep görmemiştir.

63. Başvuruya konu kitapta kişilerin sakınmalarına zaman bırakmayan resim veya çizim gibi tasvirlere yer verilmemiştir. Yazarın oldukça karmaşık anlatım tarzı da gözetildiğinde küçüklerin başvuruya konu kitabın içeriğine maruz kalmaları oldukça düşük bir ihtimaldir. Kitap herkese açık olarak satılmakla birlikte herkesin ilgisini çekebilecek surette de basılmamıştır.

64. Bununla birlikte başvuru konusu kitabın entelektüel ve sanatsal niteliğine rağmen toplumun tümüne uygun olmadığı ve zikredilen meseleler hakkında bilgi sahibi olmayanların duyarlılığını zedeleyecek ve onları incitecek nitelikte olduğunun değerlendirilebileceği kanısına varılmıştır. Konusu ve anlatımının niteliği dikkate alındığında söz konusu roman, toplumun belirli bir zümresini hedefleyen spesifik bir yayın olarak değerlendirilmiştir. Yayının nispeten dar bir toplumsal kesimi ilgilendiren edebî bir yayın olduğu ve müstehcen içeriği gözetildiğinde bazı grupların özellikle de reşit olmayanların bu yayına erişimini önlemek için -on sekiz yaşından küçüklere zararlı olduğunu ifade eden bir ibare veya işaret konulması gibi- alınacak önleyici tedbirlerin zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık gelebileceğini kabul etmek gerekir.

65. Dolayısıyla somut olayda eserin sanatsal ve edebî niteliği belirlendikten sonra derece mahkemelerince yapılması gereken değerlendirme, çocukların korunması için bir tedbir alınmasının gerekip gerekmediği ve alınan tedbirin uygun olup olmadığına yönelik olmalıdır. Oysa somut olayda gerek Koruma Kurulu ve Bilirkişi Heyeti raporlarında gerekse İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde ve daha önceki benzer davalara ilişkin Yargıtay ilamlarında çocukların korunmasına ilişkin meseleye hiç eğilmeden yalnızca eserin sanatsal ve edebî niteliğine odaklanılmaktadır.

66. Somut olayda derece mahkemelerinin kararlarından hareketle başvuruya konu kitabın ne sebeple çocukların ahlakının korunmasına ilişkin hükümlere zarar verdiğini belirlemek mümkün olmamaktadır. Gerçekte ilk derece mahkemesi kararı, başvuruya konu kitabın içeriğinin çocukların korunması ilkesine uygunluğunu ayrıntılı şekilde incelemeye özen gösterdiğinin düşünülmesini sağlayacak herhangi bir unsur içermemektedir. İlk derece mahkemesi herhangi bir gerekçeye yer vermeden kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucunun üç yıl boyunca denetim altına alınmasına karar vermiştir. Anılan karara karşı başvurucu tarafından yapılan itirazı reddeden Asliye Ceza Mahkemesinin kararı da bu bağlamda herhangi bir ayrıntı veya gerekçe içermemektedir. Dolayısıyla verilen kararlar gerekçelendirilmediğinden başvuranın ifade özgürlüğünü sınırlamadan önce dikkate alınması gereken kriterlerin gerektiği gibi incelendiği kabul edilemeyecektir.

67. Bu nedenlerle içinde müstehcen unsurlar bulunduğu tespit edilen ancak bilimsel, sanatsal veya edebî değeri olduğu ileri sürülen eserlere ilişkin uyuşmazlıklarda önce kamu gücünü kullanan organlar ve daha sonra da derece mahkemelerinin, ihtilafa konu eserlerin bilimsel, sanatsal ve edebî değerini tespit etmesi gerekir. Söz konusu eserlerin bu nitelikleri haiz olduğu kabul edildiği takdirde bilimsel olduğu değerlendirilen eserler dışındakisanatsal ve edebî eserlerin gösterilmesi, yayımlanması, dağıtılması ve başkalarına verilmesi sırasında çocukların korunmasına ilişkin tedbirlerin alınıp alınmadığı, tedbir alınmış ise bu tedbirlerin ölçülü olup olmadığı değerlendirilmeli ve değelendirmenin sonucuna göre karar verilmelidir. Mevcut başvuruda başvuruya konu kitabın ne edebî nitelikte bir eser olup olmadığıne de çocukların korunmasına ilişkin bir tedbir alınması gerekip gerekmediği değerlendirilmiştir. Mahkemelerin gerekçeleri ilgili ve yeterli değildir.

68. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade, sanat ile basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ bu düşünceye katılmamıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

69. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

70. Anayasa'nın 36. ve 141. maddeleri bağlamında bir suç isnadına dayalı yargılamaların makul sürede karara bağlanması gerektiğine dair temel ilkeler Anayasa Mahkemesince daha önce incelenmiş ve bu konuda kararlar verilmiştir (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014; Ersin Ceyhan, B. No: 2013/695, 9/1/2014). Başvuru konusu olayda bu ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

71. Ceza muhakemesinde yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken sürenin başlangıcı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesi veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulanması ya da kamu davasının açılması anıdır (Ersin Ceyhan, § 35). Somut başvuru açısından sürenin başlangıcının, başvurucu hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davasının açıldığı 27/4/2011, sürenin sonunun ise suç isnadının nihai olarak karara bağlandığı 14/11/2014 olduğu anlaşılmıştır.

72. Başvuruya konu yargılama süreci incelendiğinde davanın iki dereceli bir yargılama sistemindeki toplam 3 yıl 9 aylık yargılama süresi dikkate alındığında başvurucunun haklarını ihlal edecek bir gecikmenin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

73. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

74. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

75.Başvurucu 20.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

76.Başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

77. Başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2011/228) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

78. Başvurucunun ifade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 3.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206.10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İfade, sanat ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA M. Emin KUZ'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile onun özel birer türü olan bilim ve sanat özgürlüğü ve basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE M. Emin KUZ'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade, bilim ve sanat ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2011/228) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 3.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 206.10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/10/2017 tarihinde karar verildi.

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun, hakkındaki davanın ertelenerek denetim altına alınmasının ifade özgürlüğü ile çalışma ve sözleşme özgürlüğünü ihlal ettiğine ilişkin bireysel başvurusu ifade özgürlüğü, bilim ve sanat özgürlüğü ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilerek kabul edilebilir bulunmuş ve bu özgürlüklerin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Somut olayda, başvurucu hakkında kamu davası açılmış ve İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi 5/7/2012 tarihli duruşmada 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16/9/2014 tarihli kararıyla kovuşturmanın ertelenmesi kararının temyiz kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle dosyanın iadesine ve İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/11/2014 tarihli kararıyla itirazın reddine karar verilmiştir (§ 17).

Başvuruya konu kararın itirazın reddi kararıyla kesinleştiği dikkate alınarak ve önceki kararlarımıza da uygun olarak başvurunun Mahkememizin zaman bakımından yetkisi kapsamında görüldüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere başvurucu, Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıç tarihi olan 23/9/2012’den önce verilen ve temyizi kabil olmayan kovuşturmanın ertelenmesi kararına karşı yanlış kanun yoluna başvurarak temyiz talebinde bulunmuş; anılan kararın temyiz kabiliyetinin olmadığına ilişkin kararın zaman bakımından yetkimizin başlamasından yaklaşık iki yıl sonra 16/9/2014 tarihinde, itirazın reddi kararının da 14/11/2014 tarihinde verilmesi sebebiyle bireysel başvuruda bulunabilmiştir.

Bu itibarla çoğunluğun kabul edilebilirlik kararı, esasen ilk derece mahkemesinin kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin 5/7/2012 tarihli kararına karşı doğru kanun yolu olan itiraz yoluna başvurulsaydı muhtemelen 23/9/2012 tarihinden önce kesinleşebilecek ve Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kalacak mezkûr kararın, yanlış kanun yoluna gidilmesi sayesinde bireysel başvuruya konu edilebildiği anlamına gelmektedir. Bir başka ifadeyle çoğunluğun yorumu, avukatla temsil edilen ve aldığı hukukî yardımla doğru kanun yolunu bilecek durumda olan başvurucunun yanlış kanun yoluna başvurmasının, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılması anlamında, o tarihlerde doğru kanun yoluna başvuranlara, yani itiraz kanun yoluna müracaat edenlere göre (uygulamada itiraz kanun yolu başvurularının temyize nazaran çok daha kısa sürede sonuçlandığı da dikkate alındığında) avantaj sağlayacak bir sonuç doğurmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin birçok kararında, yanlış kanun yollarına başvurulmasının başvurucuya bireysel başvuru bakımından, Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi veya başvuru süresi itibariyle bir hak doğurmayacağı belirtilmiştir.

İncelenen başvuruda başvurucunun kovuşturmanın ertelenmesi kararına karşı temyiz talebinde bulunmasının, ilk derece mahkemesinin 5/7/2012 tarihli kararında temyiz yolunun açık olduğunun belirtilmesinden kaynaklandığı, dolayısıyla başvurucunun kanun yolu bakımından yanıltıldığı ileri sürülebilirse de, başvurucunun avukatla temsil edildiği, başvurulacak kanun yolu konusunda Kanundaki açık hüküm sebebiyle önceden bilinemeyecek şekilde hukukî bir belirsizlik de bulunmadığı (benzer bir değerlendirme için bkz. Hüseyin Günel, B. No: 2013/2491, 17/7/2014, §§ 47-49) ve ilk derece mahkemesinin yanlış yönlendirmesinin nihai olarak itiraz incelemesinin yapılamaması sonucunu da doğurmadığı dikkate alındığında, çoğunluğun bu konudaki genişletici yorumuna katılmak mümkün görünmemektedir.

Bu sebeplerle, başvurunun zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kabul edilebilirlik kararına katılmıyorum.

Diğer taraftan, başvurunun esasına ilişkin incelemede yapılan değerlendirmelerin bir bölümüne ve bunlara bağlı olarak çoğunluğun ulaştığı ihlal sonucuna da aşağıdaki sebeplerle katılamıyorum.

Somut olayda ilk derece mahkemesi, konunun uzmanı olan öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetine hazırlattığı 25/6/2012 tarihli rapordan yaklaşık bir hafta sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca 5/7/2012 tarihinde kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir.

Anılan raporda, inceleme konusu romanın “bir edebiyat eseri olma özelliği nedeniyle” Türk Ceza Kanununun 226. maddesinin (7) numaralı fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eser olduğunun belirtilmesine rağmen, yukarıda da belirtildiği gibi 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ve geçici 1. maddenin açık hükmü karşısında mahkemece davanın esası hakkında herhangi bir değerlendirme yapılamadan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanununun 226. maddesinin (7) numaralı fıkrasında, bu madde hükümlerinin edebî değeri olan eserler hakkında uygulanmayacağı hükme bağlanmaktadır. Bilirkişi raporunda, söz konusu romanın edebiyat eseri olması nedeniyle, belirtilen fıkrada müstehcenlik suçları için düzenlenmiş olan hukuka uygunluk nedeni kapsamında değerlendirilmesi gereken bir eser olduğunun belirtildiği dikkate alındığında, 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş olmasaydı bu yönde bir karar verilmesi kuvvetle muhtemel olmasına rağmen, çoğunluğun ihlal kararında başvuru konusu romana ilişkin olarak Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulunun raporunda, iddianamede ve bilirkişi raporunda yer verilen tespitlerden hareketle değerlendirmeler yapılmaktadır.

Oysa kararda da belirtildiği gibi ilk derece mahkemesinin verdiği bir mahkûmiyet kararı veya söz konusu romanla ya da buna ilişkin bilirkişi raporuyla ilgili olarak henüz ortaya çıkmış bir değerlendirmesi veya tespiti bulunmamaktadır.

Bilindiği gibi, bir kişi hakkında iddianame düzenlenerek ceza davası açılması o kişinin suçlu bulunduğu anlamına gelmeyeceği gibi Cumhuriyet savcısının ceza davası açarken yaptığı yorum ve değerlendirmelerin denetimi de Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında değildir (Mustafa Ersen Erkal, B. No: 2013/4770, 16/4/2015, § 20).

Diğer taraftan, kovuşturmanın ertelenmesi kararı uyuşmazlığın esasını çözmeyen ve kişinin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili olmayan, Kanunda öngörülen sürenin dolmasıyla kamu davasının düşmesi sonucunu doğuran, usule ilişkin bir karardır (Mustafa Ersen Erkal, § 31).

Mahkememiz incelenen başvuruya benzer bireysel başvurularda daha önceihlal kararları vermişse de, ifade hürriyetinin ihlal edildiği yönündeki söz konusu kararlar, ilk derece mahkemelerinin verdiği mahkûmiyet kararlarının temyiz incelemesi sırasında 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi sebebiyle verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararları üzerine yapılan başvurularda ve ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararlarındaki değerlendirmeler üzerinden inceleme yapılarak verilmiştir. Bir başka anlatımla, önceki kararlarımızda, ilk derece mahkemelerinin kovuşturmanın ertelenmesi kararlarından önce verdikleri, ancak temyiz aşamasında 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi sebebiyle kovuşturma ertelendiği için kesinleşmeyen ve infaz edilmeyen kararları üzerinden değerlendirme yapılarak, başvurucuların kesinleşmeyen mahkûmiyet kararları sebebiyle ortaya çıkan mahkûm edilme ihtimalinin, üç yıllık denetim süresi boyunca ifade hürriyetini sınırlayacağı belirtilmiş ve ihlal sonucuna varılmıştır.

Somut başvuruda ise henüz bir mahkûmiyet kararı veya ilk derece mahkemesinin önündeki kamu davasının esasına ilişkin olarak ortaya çıkmış bir iradesi söz konusu değildir. Bu itibarla, kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi sebebiyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği yönündeki önceki kararlarımızdan farklı olarak, Bölümümüzün çoğunluğunu somut başvuruda ihlal sonucuna götüren değerlendirmeler başvuru konusu yargı kararına değil, yukarıda sözü edilen ve derece mahkemelerince hakkında henüz bir değerlendirme yapılmayan Koruma Kurulu raporunda, iddianamede ve bilirkişi raporunda yer verilen tespitlere dayanmaktadır.

Bu itibarla, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük incelemesi bakımından daha önceki kararlarımızda benimsenen ve bu kararda da tekrarlanan genel ilkelere katılmakla birlikte, çoğunluğun “İlkelerin Olaya Uygulanması” başlığı altında Cumhuriyet savcılığının iddianamesi ile Koruma Kurulunun ve bilirkişi heyetinin raporları üzerinden yapılan tespitlerine ve derece mahkemelerince yapılması gereken değerlendirmelere ilişkin görüşlerine; ayrıca yukarıda da aktarılan kararımızda belirtildiği üzere, kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin, 6352 sayılı Kanunun “yargı hizmetlerinin hızlandırılması, ifade özgürlüğünün genişletilmesi ve bu kapsamda basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin davaların sonlandırılması amacına matuf olduğu” (Mustafa Ersan Erkal, § 29) dikkate alındığında ihlal kararına katılmayaimkân bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle başvurunun kabul edilebilir bulunarak esasına geçilmesi ve ihlal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

İRFAN SANCI BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2018/5652)

Karar Tarihi: 30/3/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 16/8/2022 - 31925

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportörler	:	Şeyda Nur ÜN
		Yunus HEPER
Başvurucu	:	İrfan SANCI
Vekili	:	Av. Adem SAKAL

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yayımladığı bir kitap nedeniyle müstehcen yayınların yayımlanmasına aracılık etme suçundan yargılanan başvurucu hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/2/2018 yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Komisyonca makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin iddia yönünden başvurunun konu yönünden ayrılmasına ve ayrılan dosyanın 2018/35117 başvuru numarasına kaydedilmesine karar verilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, Sel Yayıncılık ve San. Ltd. Şti.nin (Yayınevi) müdürü ve hâkim ortağıdır. Yayınevi 2009 yılı Ocak ayı içinde İtalyan asıllı Fransız şair, yazar ve sanat eleştirmeni Guillaume Apollinaire'nin Lex exploits d'un jeune Don Juan adlı romanının Türkçe tercümesini Genç Bir Don Juan'ın Maceraları adı altında basmış ve yayımlamıştır.

7. Başvuru konusu kitap, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosu tarafından incelemeye alınmıştır. Rapor hazırlanması amacıyla biri hukuk, diğeri de Türk dili ve edebiyatı alanında uzman iki bilirkişiye dosya tevdi edilmiştir. İnceleme sonucunda hazırlanan raporda "adı geçen kitabın hiçbir estetik değeri olmayan, sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmek amacıyla yazılmış, bedii duygulardan çok okuyanları hayvani hislere sürükleyen, toplumun ar ve haya duygularını incitir nitelikte olduğu, bahsi geçen eserdeki ifadelerin sanatsal ve edebi anlamı bulunmayıp basit sıradan ve bayağı olduğu, bu haliyle söz konusu kitabın içeriğinin müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu ve TCK'nun 226/7. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği" ifade edilmiştir.

8. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 29/4/2009 tarihli iddianamesiyle müstehcen içerikli kitap yayımlama suçundan başvurucu ve kitabı tercüme eden hakkında kamu davası açılmıştır. Söz konusu iddianamenin gerekçe kısmı şöyledir:

"Sözlük anlamıyla 'edebe aykırı, açık saçık' olarak tarifi yapılan müstehcenlik, 765 sayılı TCK.' nun 426. maddesinde 'Halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırılık taşıyan hareketler' olarak nitelendirilmiştir. Yürürlükteki TCK.' nun 226. maddesinde müstehcenlik tarif edilmemiş, gerekçesinde ise; toplumda egemen olan değer ölçüleri ve 225. madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalara atıfta bulunulup, bunların göz önünde tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 03.04.1985 tarih 1985/872-1682 sayılı kararında da 'Müstehcenlik konusunu incelerken, 'porno-(obsen-müstehcen) ve erotik' kavramlarını birlikte değerlendirmek gerekir. Eski Yunanca (porno-fahişe) sözcüğünden türeyen porno ve bu konuda yapılan yayınları belirleyen pornografi aşırı, çok şiddetli, makul olmayan bir biçimde şehvet duygularının tahrik edilmesi anlamına gelirken, müstehcen, çok değişik tanımlar yapılmış olmakla beraber Kanunumuzdaki tanımı ile halkın ar ve haya duygularını incitecek (söz,yazı,vs.) anlamına gelmektedir. Bu tanıma göre müstehcen kavramı topluma, kişiye, çevreye göre normatif sayılmalıdır. Bunun bir sınırı bulunduğu da kuşkusuzdur. Erotik sözcüğü ise, sevginin cinsel yönünü ve cinsel aşkı anlatması açısından edebiyat, resim, tiyatro, fotoğraf, film gibi her türlü sanat dalının bir türü olarak kabul edilmiştir.' denilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.03.1996 tarih 1996/5-27 Esas, 45 sayılı kararında da 'Müstehcenlik anlayışı toplumdan topluma değiştiği gibi, aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığını tespitte, fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel düzeyinin gözönünde tutulması yanında, sübjektif kıstasa göre failin saiki dikkate alınmalı, cinsel duyguları tahrik gayesi olup olmadığı araştırılmalıdır. Objektif olarak da, müstehcen olduğu ileri sürülen eseri okuyan, dinleyen ve izleyen kişi esas alınarak onunu görüşüne diğer verilmelidir. Zira, Ceza Kanunumuz, fiilin objektif ve sübjektif koşullara bağlı olarak müstehcen olmasını aramıştır. ' şeklindeki tarife yer verilmiştir.

Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 26.04.2004 tarihli kararında belirtildiği gibi , gerek 765 sayılı TCK' nun 426/son md., gerekse yeni TCK' nun 226/7.maddesinde 'Bilim ve sanat eserleri ile edebi değere sahip olan eserlerin' bu madde kapsamı dışında bulunması nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler ... tarafından hazırlanan, 28.04.2009 tarihli raporda; 'müstehcenlik kavramı gerek yasal tarifi, gerekse doktirin açısından ele alınıp , Genç Bir Don Juan'ın Maceraları isimli kitabın muhtelif sayfalarından alıntılarla örnekleme yapılıp, romanda ergenliğin başlarındaki genç bir erkek olan Roger'in etrafındaki kadınları (annesi, teyzesi, kızkardeşi de dahil olmak üzere) gözlemleyerek ve neredeyse tümüyle birlikte olarak cinselliği keşfetmesi anlatılırken, bu keşfin aşkı anlatır biçimde, estetik bir tarzda değil, ahlaki değerlere aykırı düşecek şekilde okuyucuya aktarıldığı, yayınevinin, kitabın tanıtımını yaptığı arka kapakta da başkarakterin utanılacak işleri sıkılmadan yapan biri olduğu gerçeğini kabul ettiği, roman boyunca aile içi yasak ilişkiler (ensest) hayvanlarla ve evde çalışan hizmetlilerle girişilen ilişkilerin anlatıldığı, insanların en mahrem anları (tuvalette, yıkanırken veya cinsel ilişki esnasında) bayağı, adi bir dil kullanılarak [..,...,...,] ayrıntılı bir şekilde verildiği, kitabın okuyucuyu rahatsız edecek, hatta tiksindirecek tarzda yazıldığı, toplumun ar ve haya duygularına aykırılık, cinsi arzuları tahrik etme işlevinin bulunduğu, tüm bunlara ek olarak, bahsi geçen eserdeki ifadelerin hiçbir sanatsal veya edebi anlamı bulunmayıp, 'basit, sıradan ve bayağı' olduğu, sonuç olarak ; "Genç Bir Don Juan'ın Maceraları" başlıklı kitabın içeriğinin TCK'nun 226. maddesi kapsamında müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu, hiçbir edebi ve bilimsel yanı olmadığından, TCK. Nun 226/7. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği' görüşü bildirilmiştir.

Tarafımızdan da incelenen kitapta, bilirkişi raporuna itibar edilmiş, başından sonuna cinsel organ ve ensest de dahil olmak üzere cinsel ilişkilere yer verilen kitabın, kamuoyunun tümünü ilgilendiren, toplumsal ve sosyal içerik, mesaj kaygısı taşımadığı, kullanılan ifadelerin sanatsal ve edebi anlamının bulunmadığı, genel ahlaka aykırı, TCK'nun 226. maddesi kapsamında müstehcen nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

Şüphelilerden İ.Y'nin 5187 sayılı Basın Kanunun 2/ı maddesi gereğince eser sahibi olduğu, 11/2. maddeye göre de sorumluluğu açıktır. 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde diğer kanunların 5237 sayılı TCK'nun 1. Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri uygulanamayacağından, kitabın çevirisini yaptırıp, yayınlayan yayınevi sorumlusu hakkında da gerek bu kanun, gerekse TCK. 226/2. maddede müstehcen yazı ve sözleri (basın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık edenlere de cezai yaptırım getirildiğinden) suçun iştirak halinde işlendiği kabul edilerek dava açmak gerekmiştir."

9. Kitabı tercüme eden kişi savunmasında kitabı aslından bire bir çevirdiğini, mesleğinin bu olduğunu, kitabın erotik edebiyat türünde olduğunu, işi gereği yayımcının verdiği kitabı çevirmek zorunda olduğunu beyan etmiştir.

10. Başvurucu ise savunmasında birçok edebî ürünün yayımcısı olduğunu, cinsel kitaplar ismiyle başlattığı bir seride erotik edebiyattan örnekler yayımladığını, söz konusu kitabın Fransızların en ünlü şairlerinden birinin kitabı olup, müstehcen nitelikte olmadığını, kitap sayfalarının herkesin içinde okunmasının edebî bir kriter olmadığını, kitabın sunum ve tasarımının yetişkinlere yönelik olduğunu beyan etmiştir.

11. İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesindeki (Mahkeme) yargılama sırasında söz konusu kitabın hem Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına (Koruma Kurulu) hem de Galatasaray Üniversitesi Fransız Dili ve Edebiyatı bölümünden seçilecek iki kişi ile ceza hukuku bölümünden seçilecek bir kişiden oluşacak üçlü bilirkişi heyetine gönderilerek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

12. 11/3/2009 tarihli bilirkişi heyeti raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"....

 TCK'nın 226/2. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle müstehcen görüntü, yazı veya sözün varlığı gereklidir. Öğretide müstehcenliğe ilişkin olarak yapılan değişik tanımlardan ortaya çıkan sonuç, 'şehvet hissine yönelik olup, bu hissi tahrik, ar ve haya duygusunu rencide eden söz, yazı ve görüntülerin' müstehcen olduğu yönündedir.

Yargıtay da kararlarında halkın ar ve haya duygularının inciten veya cinsel arzuları istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı eylemlerin müstehcen olduğunu kabul etmektedir.

Ancak belirtmek gerekir ki TCK'nn 226/7. Maddesinde bir hukuka uygunluk nedeni yaratılmıştır. Davaya konu olayda sanıklara isnat edilen eylemin müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmadığına karar verebilmek için öncelikle davaya konu yayının edebi nitelikte bir eser olup olmadığına karar vermek gerekmektedir. Nitekim Yargıtay... kararlarında müstehcenlik suçunun oluşup oluşmadığına karar verilebilmesi için öncelikle kitabın edebi eser niteliğinde olup olmadığına yönelik bir rapor alınması gerektiğine işaret etmiştir.

Bilindiği gibi, edebiyat ve sanat ile müstehcenlik kavramları birbirini dışlar nitelikte değildir. Edebi ve sanat eserleri de müstehcen unsurlara sahip olabilir. Burada önemli olan neyin müstehcen ve neyin edebi ve sanatsal nitelikte olduğundan çok, bu özgürlüklerin korunmasıyla, müstehcen unsurlar taşıyan eserler karşısında esas olarak çocukların korunması ve genel anlamda da toplumun ar ve haya duygularının incitilmemesi arasındaki dengenin sağlanabilmesidir. Ancak edebiyat ve sanat özgürlüğü ile çocuklara ve topluma ilişkin koruma arasında bir astlık üstlük ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Bu açıdan bir eserin bütünü itibariyle müstehcen nitelikte olup olmadığına karar verirken eser içerisinde yer alan kelime, cümle veya paragraflardan hareket edilmez. Olması gereken, eser içerisinde yer alan ve müstehcen nitelikteki unsurların eserin bütünü içerisindeki yeri, önemi ve işlevi bağlamında bir değerlendirme yapılmasıdır. .....

Görülmekte olan davanın konusunu oluşturan romanın da aşkı ve cinselliği tanıtıcı nitelikte bir yapıt olduğu görülmektedir. Yazar Fransız edebiyatı için değil çağdaş dünya edebiyatı için de öncü nitelikli, yenilikçi ve cüretkar bir sanatçıdır. ... Yazar batı edebiyatında tabuları reddeden bir süreç başlatmıştır.

Söz konusu roman gerek anlatım özellikleri açısından gerek[s]e de sanatsal nitelikleri açısından edebi bir yapıttır. Kitabın çevirmeni de özgün yapıtın bu özelliklerine sadık kalarak yazarın kullandığı dil düzeylerini çarpıtmadan Türkçeye aktarmıştır. Romanda cinselliği, cinsel ilişkiyi ve cinsel organları açık bir biçimde ortaya koyan kelime, cümle ve paragraflar bulunmakla birlikte bu ifadeler eserin bütününden ayrılıp cümleler halinde değil, eserin bütünlüğü içerisinde incelenmek zorundadır. Bu şekilde incelendiğinde, söz konusu ifadelerin bir gencin cinselliği tanımasına ilişkin belirli bir hayat kurgusu içerisinde ortaya konulduğu, bunların insanı bir obje haline getirmediği, aksine cinselliği yaşayan bir kimse olarak ortaya koyduğu ve dolayısıyla anlatım bütünlüğü içerisinde kitabın edebi özelliğini ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı görülmektedir.

Şunu da belirtmek gerekir ki bir eserin edebi nitelikte olması, o eserin toplumun bütün kesimlerine hitap etmesini gerektirmez. Zira hiçbir kitabın toplumun bütün kesimlerine hitap ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Söz konusu kitap bütünü itibariyle ele alındığında edebi niteliğe sahiptir ve müstehcen olduğunu söylemek mümkün değildir.

Diğer taraftan kitabın kapağına yayınevinin adından türetilerek 'CİNSEL' ibaresinin konulmasıyla bir koruma da sağlanmış bulunmaktadır. "

13. Koruma Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan 11/8/2010 tarihli raporun ilgili kısmı şöyledir:

"Söz konusu kitap öykü türünde hazırlanmış, kitapta; hayatı yeterince kavrayamayan ortaya koyduğu yaşam tarzıyla iflah olmaz seks bağımlısı tipini simgeleyen erkek kahramanın zaman zaman kendisi gibi seks bağımlısı olan çevresindeki kadınlarla çarpık seks ilişkileri ve fantazileri konu edilmektedir.

Kitapta yer alan gayri ahlaki ve edebi olmayan anlatımlardan bazıları örnekleme yoluyla aşağıya alınmıştır.

Kitabın 12. sayfasında...

 Kitabın 43-49. sayfalarında...

 kitabın 52 ve 53. sayfalarında..

 Kitabın 62-70. Sayfalarında; kız kardeşime...

 Kitabın 73-77. sayfalarında..

 Kitabın 83. sayfasında..

 Kitabın 85-88. sayfalarında..

 Kitabın 95-96. Sayfalarında... Kız kardeşimi...

 Kitabın 98-99. Sayfalarında... Teyzemin....gibi ifadeler yer almaktadır.

Müstehcen kelimesi sözlükte; açık seçik, edebe aykırı, yakışıksız, ayıp, terbiyesizce, iğrenç olarak tanımlanmaktadır. ... Müstehcenliğin ahlak kavramı ile yakından ilgili olduğu açıktır.

Halkın ar ve haya duygusunu, ortalama edep duygusu olarak anlamak ve bu halin takdirinde normal bir ahlak görüşünü esas almak gerekir...

1117 sayılı Kanuna göre bir mevkute veya eserin küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte olup olmadığını tespitte göz önünde bulundurulacak husus 1739 sayılı Milli Eğitimin Temel Kanunu'ndaki temel amaç ve temel ilkelerdir...

İnceleme bölümünde belirtildiği gibi kitapta, öykü kahramanının hiçbir değer sistemini dikkate almayan disiplinsiz seks bağımlısı tipleri ile şahsileştirildiği, ruhsal ve psikolojik sorunları olan, seks düşkünü çevre üzerine kurgulanan öyküde ortaya konan gayri ahlaki seks ilişkilerinin Türk toplumunun örf ve adetleriyle çeliştiği gibi cinsel kültürümüzde de yeri yoktur. Ayrıca, cinsel ilişkilerin bir mizansen içinde hiçbir gizliliğe uyulmadan tahrik edici bir üslupla anlatılması, yer yer kahramanların cinsel ilişkilere ensest, anal, lezbiyen ve hayvanlarla ilişkiye girme gibi gayri ahlaki ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin eğilimlerine de yer verilmesi, tasviri yapılan anormal ilişkilerin ulu orta yazılıp çizilmesi, başta utanma duygusunun yok olmasına, aile mahremiyetinin ortadan kalkmasına ve kişilerin birbirlerine karşı olan saygısının zedelenmesine sebep olacağı muhakkaktır.

Kitapta anlatılan öykülerde, cinsel hayatta oynadığı role göre kimi zaman sapkınlığa varan, her şeyi doludizgin yaşamaya aday karakter tiplemesi, okuyucunun çarpık hayal kapasitesini de hedefleyen mükemmel bir tuzaktır. Aslında, erotik fantezinin sınırlarını zorlayan kurgunun gerçekliği istila etmesine seyirci kalmak müştereken körleşmeyi hedef almaktır. Bu itibarla sunuş ve muhteva bakımından bütün unsurları ile edebe aykırı mezkur pornografik yazıtın en uç noktalarına kadar etkileyici niteliğini bulunması nedeniyle çocuklarımızı ve gençlerimizi etkilemeyeceğini düşünmek imkansızdır.

Kriminolojik açıdan da öykülerde; insanın bayağı, basit, adi ve zayıf yönlerinin işlenmesi okuyucuyu tesir altında bırakabilmekte, mukavemet duygusunu köreltmekte suça müsamaha gösterici tavırları geliştirmektedir.

Kitapta kullanılan üslubun da estetik yapıdan uzak olduğu, iğrendirmeye yönelik, argo ve amiyane kelime ve deyimlerden hiçbir başkalaşmaya gidilmeden kaba şekilleriyle kullanılarak bayağı bir anlatım tarzının belirlendiği müşahede edilmektedir...

Kitapta asıl ağırlığın sekse yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incittiği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır."

14. Yapılan yargılama sonucunda Mahkeme tarafından 7/12/2010 tarihli kararla başvurucunun atılı suçtan beraatine karar verilmiştir. Söz konusu kararın gerekçesi şöyledir:

"Yetkilisi sanık İrfan Sancı olan Sel Yayıncılık Tic. Ve San. Ltd. Şirketinin 'Cinsel' serisi olarak yayınladığı, Guıllaume Apollınaıre tarafından yazılıp sanık [İ.Y.]nin çevirisini yaptığı 101 sayfadan ibaret 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları'isimli kitabın müstehcen nitelikli olduğu iddia edilerek mahkememize kamu davası açıldığı ve sanıkların cezalandırılmaları talep edilmiş ise de;

Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu'nun 2010/137 sayılı ve 11/08/2010 tarihli bilirkişi raporunda davaya konu kitapta asıl ağırlığın sekse yöneltilmiş olduğu, kitabın toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incitici, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır, ancak Yargıtay yerleşik içtihatlarında TCK nun 226/7. fıkrasına uyup uymadığı dolayısıyla suça konu kitapta yer alan resim veya yazıların sanat ve edebi değere sahip olmadığı ve müstehcen olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda uzman bilirkişilerden rapor alınması gerektiğinden mahkememiz tarafından resen bilirkişiler tayin edilerek heyet oluşturulup dosyanın tümü ile birlikte bilirkişi heyetine tevdii edildiği ve bu heyet bilirkişiler tarafından verilen raporda Guillaume Apollinaire tarafından kaleme alınan 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları' isimli Türkçeye çevrilen kitabın TCK nun 226. Maddesinin 7.fıkrası anlamında edebi nitelikte bir yapıt olduğu, TCK nun 227. Maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlamak veya yayınlanmasına aracılık etmek suçunu oluşturmayacağı kanaatine varıldığı anlaşılmıştır. Bu durum dikkate alındığında muzır kurula göre müstehcen olan kitabın edebi bir eser olduğu bilirkişi kurulunun 11/03/2009 tarihli raporundan anlaşıldığından açılan davaya konu olan kitabın TCK 226/3 maddesine aykırı olarak çocukların kullanılmadığı dikkate alındığında TCK nunda bahsedilen 226/3 maddesinin unsurları oluşmadığından TCK 226/7 maddesi uyarınca suç teşkil etmediğinden açılan kamu davasınından sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. "

15. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/2/2013 tarihli ilamıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu ilamın gerekçesi şöyledir:

"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü, kamu makamlarının bir müdahalesi ile karşılaşmadan kişilerin düşünce ve eserlerinin başkalarına ulaştırılmasını kapsar ise de, bu maddenin 2. fıkrası özgürlüklerin kullanılması sırasında bir sorumluluk duygusuyla hareket edilmesinin gereğini ve suçun ya da düzensizliğin önlenmesi ile genel sağlık ve ahlakın korunması amacıyla hukukun öngördüğü yasak ve yaptırımlara tâbi tutulabileceğini belirtmektedir.

TCK. nın 226/3-4 madde ve fıkralarındaki hükümlerle, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yasaklanmış, hayvanlarla ya da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar içeren yazılı, görsel ve sesli ürünlerin üretimi, satışa arzedilmesi, nakledilmesi, depolanması ve bulundurulması da yaptırıma bağlanmıştır.

Yargılamaya konu edilen kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatılması, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici, cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek şekilde, aynı zamanda kişilerin dışkılamaları dahi tiksinti verecek şekilde ifade edilmek suretiyle hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulanmıştır.

Anneye, teyzeye, kardeşe, aynı cinse, hayvanlara yönelik cinsel sapkınlık düzeyine varan ifadeler içeren kitabın fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün, açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

AİHM’nin 07.12.1976 tarih ve 25 sıra nolu Hanyside-Birleşik Krallık kararında da müstehcenlik ve pornografik ifadeler içeren yayın sınırlarının nereye kadar uzanabileceği ve demokratik bir toplumda, genel ahlakın ve sağlığın korunmasına, suçların ve düzensizliğin önlenmesine ilişkin meşru bir amaca yönelik olarak yaptırımlarla kısıtlanabileceği ve bu kısıtlamanın AİHS’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelmeyeceğinin açıkça belirtilmesi karşısında;

Soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporlarda belirtilen, yargılamaya konu kitabın hiçbir sanatsal ve edebi değerinin bulunmadığı biçimindeki değerlendirmelere hangi nedenlerle itibar edilmediği açıklanmadan, 12.03.2010 tarihli genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek, sanıkların eylemlerin TCK.nın 37. maddesi göndermesiyle 226/5. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca kitabın sanatsal ve edebi değeri olduğu gerekçesiyle beraatlere hükmolunması,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına..."

16. Hükmün bozulması üzerine Mahkemece yapılan yeniden yargılama sonunda 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. Söz konusu kararın gerekçesi şu şekildedir:

"Yazarı Guıllaume Apollınaıre olan 'Genç Bir Don Juan'ın Maceraları' isimli kitabın yayıncısı olan sanık İrfan Sancı ile çevirmeni olan sanık İsmail Yergüz hakkında Müstehcen Yayınların yayımlanmasına aracılık etmek suçundan açılan davadan dolayı mahkememizce yapılan yargılama sonucu mahkememizin 07/12/2010tarihli kararı ile sanıkların TCK 226/7 maddesi uyarınca beraatlerine dair karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19/02/2013 tarihli kararı ile '...' gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.

Bozma kararı üzerine mahkememizce yeniden yargılamaya başlanmıştır. Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında; Kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle basın yoluyla müstehcenlik suçunun işlendiği ve eylemin TCK 226/3-5 madde kapsamında kaldığı belirtilmiş ise de; TCK 226/3-5 madde kapsamında basın yoluyla müstehcenlik suçunun işlenebilmesi için maddede ve madde gerekçesinde açıkça belirlendiği üzere bu suçun işlenmesinde yani müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde fiilen çocukların kullanılmasının ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması gerektiği, dava konusu kitabın kurgu kahramanının çocuk yaşta olmasının fiilen çocukların kullanılması anlamında olmadığı gibi kitabın çocuklara yönelik bir kitap olduğunu da göstermez, mahkememizce dava konusu eylemin sübutu halinde TCK 226/2 madde kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.

Dava konusu eylemin sübutu halinde TCK 226/2 madde kapsamında kalan suçlardan olduğunun kabulü nedeniyle; 6352 sayılı kapsamında değerlendirme yapmak gerekmiştir. 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen ve adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlar hakkında 05/07/2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı yasanın Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile, Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verileceğine dair düzenleme getirildiği anlaşılmıştır.

Yargılama konusu eyleminde basın ve yayın yoluyla işlenen suçlardan olması, temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi ve suç tarihi itibariyle de bu yasa kapsamında kalması nedeniyle 6352 sayılı yasanın Geçici 1/1-b maddesi uyarınca sanık hakkında yürütülen kovuşturmanın ertelenmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir."

17. İlk derece mahkemesi kararını "Yargıtaya temyiz yolu açık olmak üzere" vermiştir. Başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29/11/2017 tarihli ilamıyla, ilk derece mahkemesi kararının temyiz kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle dosyanın mahalline iadesine karar verilmiştir. Akabinde başvurucunun yaptığı itiraz, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/1/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

18. Nihai karar, başvurucuya 30/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Müstehcenlik" kenar başlıklı 226. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

 (2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

 (3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

 (4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

 (5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...

 (7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”

20. 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

 (2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”

21. 21/6/1927 tarihli ve 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun 1. maddesi şöyledir:

"18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserler aşağıdaki maddelerde gösterilen sınırlamalara tabi tutulur."

22. 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 2/7/2018 tarihli değişiklik öncesi hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"Mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin 1 inci maddede belirtilen sınırlamaya tabi tutulabilmesi için Başbakanlık bünyesinde oluşturulan yetkili kurulun, söz konusu eserlerin 18 yaşından küçükler için muzır olduğu hakkında bir karar vermesi gereklidir...

Kurul, basılmış eserlerin küçükler için muzır olup olmadığı hususunda yapacağı incelemede, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunundaki genel amaç ve temel ilkeleri gözönünde bulundurmak zorundadır.

Kurul, bu Kanunla kendisine verilen görevlere ilaveten, Türk Ceza Kanununun 426, 427 ve 428 inci maddelerinde tanımlanan suçlarla ilgili olarak yargı organlarına resmi bilirkişilik yapmakla görevlidir.

Kurul;

a) (Mülga: 14/7/2004 – 5218/2 md.)

b) Başbakanlık tarafından en az onbeş yıl kamu hizmeti yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,

c) Adalet Bakanlığı tarafından idari nitelikte görevlerde bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından seçilecek bir üye,

d) İçişleri Bakanlığı tarafından üst kademe yöneticileri arasından seçilecek bir üye,

e) Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından,Talim ve Terbiye Kurulu üyeleri arasından seçilecek iki üye,

f) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tıp dalından seçilecek bir üye,

g) Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından, güzel sanatlar dalında ün yapmış kişiler arasından seçilecek bir üye,

h) Yüksek Öğretim Kurulunun, sosyal bilimler dalında akademik kariyer yapmış ve en az doktor unvanını almış üniversite öğretim elemanları arasından seçeceği bir üye,

i) Diyanet İşleri Başkanı tarafından Din İşleri Yüksek Kurulu üyeleri arasından seçilecek bir üye,

j) Ankara, İstanbul ve İzmir Gazeteciler cemiyetlerinin tespit edecekleri birer basın mensubu aday arasından Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünce kura ile tespit edilecek bir üye,

k) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca en az daire başkanı düzeyinde seçilecek bir üye,

Olmak üzere on bir üyeden teşekkül eder.

Kurul Başkanı, bu üyeler arasından Başbakanlık tarafından seçilir. Üyelerin görev süresi 3 yıldır...

Kurulun sekreterya hizmetleri Başbakanlık tarafından yerine getirilir..."

23. 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 2/7/2018 tarihli değişiklik sonrası hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

".....

Kurul; Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanının belirleyeceği biri başkan olmak üzere Bakanlığın beş birim amirinden teşekkül eder.

......"

24. 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...[K]urulca tetkik edilerek küçükler için muzır olduğuna karar verilmiş basılmış eserlerin sahiplerine, sorumlu müdürlerine ve telif hakkı sahiplerine, basılmış eserlerin küçüklerin maneviyatına muzır olduğu kurulca tebliğ edilir. Tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır.

Kurul bu kararı ilgililere derhal duyurmak için gerekli tedbirleri alır.

Tebligat üzerine eser sahipleri, telif hakkı sahipleri ve sorumlu müdürler, ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına 'Küçüklere zararlıdır' damga veya işaretini basmak zorundadırlar.

'Küçüklere zararlıdır' ibaresinin herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte yazılması zorunludur.

Bu suretle damgalanan eserler;

a) Açık sergilerde ve seyyar müvezziler tarafından satılamaz.

b) Dükkanlarda, cemakanlarda ve benzeri yerlerde teşhir edilemez.

c) Bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir surette nakledilemez ve müvezziler tarafından bunlar için sipariş kabul olunamaz.

d) Gazeteler, mecmualar, duvar ve el ilanları, radyo ve TV ile veya diğer suretlerle ilan edilemez, satışı için reklam ve propaganda yapılamaz.

e) Para mukabili veya parasız küçüklere gösterilemez, verilemez ve hiçbir suretle okul ve benzeri yerlere sokulamaz.

Bu tür eserler, ancak 18 yaşından büyük olanlara içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile 'Küçüklere zararlıdır' ibaresinden başka hiç bir yazı ve resim bulunamaz. Kurul kararının tebliğinden önce dağıtımı yapılmış olan bu kabil basılmış eserleri satış için ellerinde bulunduranlar da, Kurul kararlarının ilgililere duyurulma tarihinden itibaren, bu maddedeki sınırlamalara uymak zorundadırlar..".

25. 1117 sayılı Kanun'un 6. maddesi şöyledir:

"Fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserler bu kanunun şumulünden hariçtir. "

26. 1117 sayılı Kanun'un 7. maddesi şöyledir:

"Kanunun 4 üncü maddesinin;

a) Birinci ve ikinci fıkrasına göre; kendilerine tebligat yapıldığı halde eserlerini damgasız olarak yayımlayan eserin sahipleri, sorumlu müdürleri ve telif hakkı sahipleri,

b) Dördüncü fıkrasına aykırı olarak, sınırlamaya tabi olan damgalı veya damgasız basılmış eserleri, fıkranın bentlerinde belirtilen şekillerde satan, teşhir eden, nakleden, sipariş kabul eden, ilan eden, gösteren, veren ve okullara sokanlar,

c) Beşinci ve sekizinci fıkralarına aykırı şekilde, zarf veya poşete koymadan veya beşinci fıkrada zikredilen evsafa aykırı zarf veya poşet içinde satanlar. İki milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Suçun tekerrürü halinde cezanın azami haddi uygulanır."

27. 1117 sayılı Kanun'un ek 2. maddesi şöyledir:

"Bir aydan az süreli mevkuteler ile eklerinde, sinema ve her türlü film afişlerinde, ilanlarda, fotoğraflarda, kabartma ve her türlü posterlerde, kartpostallarda ve takvimlerde 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacak nitelikte yayın yapılamaz. Aksine davranan mevkute sahipleri ve bunların sorumlu müdürleri hakkında [mülga 13/03/1926 tarihli ve 765 sayılı] Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki; sinema ve her türlü film afişlerini, ilanları, fotoğrafları, kabartma ve her türlü posterleri, kartpostalları, takvimleri basan, çoğaltan, satan ve alenen kullananlar hakkında Türk Ceza Kanununun 426 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki ceza hükümleri uygulanır."

28. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 15/2/2016 tarihli ilamı şöyledir:

"Müstehcen nitelikli kayıtlarda çocukların kullanılıp kullanılmadığına, şiddet uygulanarak ya da hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilere ilişkin görüntülerin bulunup bulunmadığına, (anal ya da oral yoldan yapılan birleşmelere ait görüntülerin tek başına 'doğal olmayan' kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak) içerikte doğal olmayan bir ilişkiyle ilgili görüntülerin yer alıp almadığına ilişkin ayrıntılı raporun düzenlettirilmesi, raporun sonucuna göre eğer bu nitelikte görüntüler bulunmuyorsa sanıkların eylemlerinin TCK’nın 226/2. maddesindeki, varsa 226/5. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırıdır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) İçtihadı

29. AİHM'e göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM'e göre 10. maddenin ikinci paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bu, yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2), B. No: 40660/08, 60641/08, 7/2/2012, § 101).

30. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ahlakın niteliği konusunda bir ülke içinde dahi çeşitlilik olabileceğine, bu nedenle ahlakın gereklilikleri konusunda bir Avrupa konsensüsü bulunmadığına dikkat çekmiştir. AİHM, kendi toplumları ile doğrudan ilişki içinde olan kamusal makamların mahallî düzeyde ahlakın gerekliliklerini değerlendirirken uluslararası hâkimlerden daha iyi bir konumda olduklarını belirtmiştir (Müller ve diğerleri/İsviçre, B. No: 10737/84, 24/05/1988, § 36).

31. AİHM, bu tutumunu Handyside/Birleşik Krallık (B. No: 5493/72, 07/12/1976, § 48) kararında şu şekilde özetlemiştir:

"Sözleşmeci Devletlerin değişen iç hukuklarında tek biçimli bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere yaklaşımı, özellikle konu hakkındaki düşüncelerin hızla ve geniş ölçüde evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir. Devlet yetkilileri ülkelerinin esaslı güçleriyle (vital forces) doğrudan ve sürekli ilişkide bulunmaları nedeniyle, ahlaki gereklerin tam içerikleri ve bunları karşılamak için tasarladıkları 'yasak' veya 'ceza'nın 'gerekliliği' hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası bir yargıçtan genellikle daha iyi bir durumdadırlar. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki 'gerekli' (necessary) sıfatının, bir yandan 'zorunlu' (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını (krş. md.2(2)'deki 'mutlaka gerekli', md.6(1)'deki 'kesinlikle gerekli' ifadeleri ve md.15(1)'deki 'durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde' ifadesi, öte yandan 'kabuledilebilir', 'olağan' (krş. md.4(3)), 'yararlı' (krş. Birinci Protokolün 1. maddesi, Fransızca metin), 'makul' (krş. md.5(3) ve md.6(1)) veya 'arzu edilen' deyimleri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkate almaktadır. Bununla beraber, bu bağlamda 'gereklilik' kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının (pressing social need) varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanlar, ulusal makamlardır.”

32. AİHM yukarıda zikredilen Handyside/Birleşik Krallık kararında; müstehcen olduğu iddia edilen bir kitabın toplatılmasını, müsaderesini ve imhasını ahlakın korunmasına uygun kabul etmiştir. AİHM, bu karara varırken ergenlik çağındaki çocukların korunması gerekliliğini esas almıştır. AİHM, bu konuda şu değerlendirmeleri yapmıştır:

"Quarter Sessions mahkemesinin de kabul ettiği gibi, kitap genellikle doğru ve çoğu kez kullanışlı olan, tamamıyla olaylara dayalı bilgileri kapsamaktadır. Ancak kitapta, özellikle öğrenciler hakkındaki kısmın (bk. yukarıda parag. 32) cinsellikle ilgili bölümünde ve 'Kendi Başınıza' başlıklı pasajda, gelişmelerinin çok önemli bir aşamasında bulunan gençlerin zararlı olgunluk faaliyetlerine alışmaya ve hatta bazı suçları işlemeye teşvik edildikleri biçiminde yorumlayabilecekleri cümlelere ve paragraflara yer verilmektedir. Bu çerçevede Birleşik Krallık’ta ahlak ve eğitim konusunda görüşlerin çeşitlenmesine ve sürekli gelişmesine rağmen, yetkili İngiliz yargıçları takdir haklarını kullanırken, Ders Kitabı'nın o sırada onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin bir çoğunun ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağını düşünmekte haklıdırlar."(Handyside/Birleşik Krallık, § 52).

33. Yukarıda zikredilen ve insanlar ile hayvanlar arasında cinsel ilişkinin gösterildiği üç resmin sergilenmesi ve sergiye katılan diğer ressamların da bu resimleri halka gösterme imkânı vermeleri nedeniyle her bir başvurucuya 300 frank para cezası verilmesine ve resimlere el konulmasına ilişkin Müller ve diğerleri/İsviçre davasında AİHM, 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme söz konusu resimlerde, özellikle insanlar ve hayvanlar arasında cinsel ilişkilerin kaba bir tarzda gösterildiğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca bu resimlerin serginin amacına uygun olarak sergi yerinde spontane bir şekilde yapıldığına, sergiyi düzenleyenlerin bir giriş ücreti veya yaş sınırı koymadıkları için de serginin herkesin görebilmesine açık tutulduğuna işaret etmiştir. Mahkemeye göre resimler, sınırsız olarak herkese açık ve herkesin ilgisini çekecek surette sergilenmiştir. Resimlerin orijinallerini inceleyen AİHM, İsviçre mahkemelerinin cinselliğin en kaba biçimlerine vurgu yapan bu resimlerin "olağan duyarlılıktaki kişilerin cinsel adabına büyük ölçüde muhalif" olduğu görüşüne varmalarında makul olmayan bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM'e göre Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kendilerine bıraktığı takdir alanı gözönünde tutulduğunda İsviçre mahkemelerinin ahlakı korumak için başvuruculara müstehcen materyal yayımladıkları gerekçesiyle para cezası verilmesini gerekli görmekte haklı olduğu kanaatine ulaşmıştır (Müller ve diğerleri/İsviçre, §§ 35, 36).

34. Belirtilmesi gereken diğer bir karar ise Akdaş/Türkiye (B. No: 41056/04, 16/02/2010) kararıdır. Başvuran, bir yayınevinin editörüdür. Başvuran 1999 yılında, Fransız yazar Guillaume Apollinaire’in "Les Onze Mille Verges" isimli erotik romanının "On Bir Bin Kırbaç" başlığıyla Türkçeye çevrilmiş hâlini yayımlamıştır. Roman açık saçık cinsel münasebet sahnelerini sadomazoşizm, vampirizm, pedofili vb. çeşitli yöntemlerle betimlemektedir. Başvuran, ağır para cezası ile cezalandırılmış; kitabın toplatılmasına ve imhasına karar verilmiştir. AİHM; yayıncıların da görev ve sorumlulukları olduğunu hatırlattıktan sonra eserin Fransa’da ilk yayın yılı olan 1907 yılından beri yüz yıllık bir zaman geçtiğini, birçok ülkede farklı dillere çevrilerek yayımlandığını, prestijli La Pléiade listesi içinde yer aldığını belirtmiştir. AİHM; Avrupa Birliği'ne üye devletlerin kültürel, tarihî ve dinî farklılıkları olduğu kabulünün Avrupa edebî mirasının bir parçası olan esere halkın kendi dilinde ulaşmasına engel teşkil edemeyeceğini, yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda orantılı olmadığını ve toplumsal ihtiyaçları karşılamadığını belirterek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"24. Mahkeme, bir müdahalenin varlığı, bu müdahalenin kanun tarafından öngörülebilirliği ve somut olayda izlenilen amacın meşruluğu yani ahlakın korunması konusunda, taraflar arasında tartışma olmadığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu tespiti kabul etmektedir. Şu halde, başvuranın mahkûm edilmesinin ve kitabın bütün baskılarına el konulmasına yönelik tedbirin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

25. Mahkeme; öncelikle, ifade özgürlüğü konusundaki, özellikle sanat eserlerinin yayımlanması özgürlüğü ile ahlakı korumak amacıyla bu özgürlüğe getirilmesi gereken sınırlamalar konusundaki yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (bkz. diğerlerinin yanı sıra, Vereinigung Bildender Künstler (Avusturya Plastik Sanatçılar Birliği) / Avusturya, no. 68354/01, § 26, AİHM 2007‑II ve Müller ve diğerleri / İsviçre, 24 Mayıs 1988, §§ 32-33, seri A no. 133).

26. Mahkeme, sanatçı ve sanatçının eserlerini sunanların/yayımlayanların, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen sınırlamalardan muaf olmadıklarını tekrar ifade etmektedir. İfade özgürlüğünden yararlanan her kim olursa olsun, esasen, bu fıkrada belirtildiği gibi, 'görev ve sorumluluk' da üstlenirler; bu görev ve sorumluluğun kapsamı, duruma ve kullanılan yönteme bağlı olup, Mahkeme, bir cezanın demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını denetlerken, meselenin bu yönünü görmezlikten gelemez.

27. Somut olayda, başvuranın olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan Türk Ceza Kanununun 426. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak mahkûm edilmesiyle ahlakın korunmasının amaçlandığını tespit ederek, Mahkeme bugün de tıpkı Müller kararını (yukarıda anılan, § 35) verdiği tarihte olduğu gibi Sözleşmeci Devletlerin hukuksal ve sosyal düzenlerinde bu bağlamda tek tip bir nosyonun gereksiz yere arandığını yinelemektedir. Ahlakın gerekleri konusundaki görüşler, zamana ve yere göre değişmektedir ve Devletten, ülkelerindeki kültürel, dini, medeni ya da felsefi farklı toplulukların varlığını göz önünde bulundurması talep edilmektedir. Devlet yetkilileri, ülkelerindeki yaşamsal güçlerle doğrudan ve sürekli temas halinde olmaları sayesinde, bu gereklerin tam içeriğinin yanında bu gerekleri karşılamayı amaçlayan bir 'sınırlama' veya 'cezanın' 'gerekliliği' hakkında görüş bildirebilmek için, genellikle uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumdadırlar.

28. Mahkeme, mevcut davada, dünya çapında tanınmış bir yazar Guillaume Apollinaire’in eserinin söz konusu olduğunu gözlemlemektedir. Les onze mille verges başlıklı bu erotik roman, 1907 yılında Fransa’da ilk yayımlandığında çok açık saçık olduğu yargısıyla erotik içeriği nedeniyle olay yaratmıştır. Metin, daha sonra baskı ve internet üzerinde de birçok dilde yayımlanmış ve 1993 yılında 'La Pléiade' koleksiyonuna dâhil edilmiştir.

29. Mahkeme, Avrupa hukuk alanında ahlaki kavramlara ilişkin nitelikleri göz önünde bulundurarak, konuyla ilgili olarak Devletlere, belli bir takdir yetkisi vermektedir. Mahkeme, mevcut davada, eserin Fransa’da ilk defa yayımlanmasından bu yana bir asırdan fazla bir süre geçmesini, çok sayıda ülkede çeşitli dillerde yayımlanmasını ve ayrıca Türkiye’de el konulmasından onlarca yıl önce 'La Pléiade'a dâhil edilerek tasdik edilmesini göz ardı edemez.

30. Mahkeme, bu takdir yetkisinin kapsamının, başka bir ifadeyle Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin kültürel, tarihi ve dini özelliklerine verilen önemin/değerin Avrupa Edebiyatı mirasında yer alan bir esere halkın belli bir dilde, mevcut durumda Türkçe olarak erişimine engel olmaya kadar gidemeyeceği kanaatine varmaktadır.

31. Bu unsurlar, Mahkeme’nin, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan mevzuatın uygulanmasının, zorunlu sosyal bir ihtiyaca yanıt vermeyi amaçlamadığı sonucuna ulaşması için yeterlidir. Öte yandan, başvuranın mağdur olmasına neden olan ve eserin tüm baskılarına el konulmasına ve ağır para cezasından ibaret olan müdahalenin, hedeflenen meşru amaçla orantılı olduğu kabul edilemez. Dolayısıyla, bu müdahale, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, demokratik bir toplumda gerekli değildir.

32. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir."

35. AİHM bir romanda yer alan bazı ifadeler nedeniyle kitap hakkında toplatma kararı verilmesini değerlendirdiği Alınak/Türkiye (B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 42) kararında "…10. madde, özellikle bilgi ve fikir edinme ve yayma özgürlüğü kapsamında, kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikirlerin değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratan sanatsal ifade özgürlüğünü de içermektedir. Sanat eserleri yaratan, sergileyen veya dağıtan kişiler demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunmaktadır. Bu nedenle Devletin... ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü söz konusudur..." diyerek sanatsal ifadelere ayrıcalıklı bir yer vermiştir.

2. Federal Alman Anayasa Mahkemesi İçtihadı

36. Federal Alman Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda "Horror Film" isimli eserin yapımcısı olan başvurucu, yetkili denetleme kuruluna başvurarak esere +18 yaş işareti konulmasını talep etmiştir. İlgili kurul, filmdeki sahnelerin insanlık onuruna aykırı olduğu gerekçesiyle filme el konulması için savcılığa bildirimde bulunmuş ve filme el konulmuştur. Federal Alman Anayasa Mahkemesi, başvurucunun esere dair sinema filmi olarak kayıt ve tescil talebinde bulunmadığını, bunun bir test kaydı olabileceğini ve +18 yaş sınırı konulduktan sonra sinemada yayımlatıp yayımlatmamaya karar verebileceğini belirtmiştir. Başvurucunun böyle bir talebi olmamasına karşın geleneksel kültür mirası özelliği taşıyan bir korku filmine uygulanan ön sansürün sanatsal ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir (Federal Alman Anayasa Mahkemesi, 1 BvR 698/89, 20/10/1992).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Anayasa Mahkemesinin 30/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu; söz konusu kitabın edebî bir eser olduğunu, bu eserin yayımlanması nedeniyle yargılanmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu, hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken kovuşturmanın ertelenerek üç yıl denetime tabi tutulmasının ifade özgürlüğünü, bilim ve sanat özgürlüğü ile çalışma özgürlüğünü ihlal ettiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, yayımladığı bir kitap nedeniyle yargılanmasına ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesine ilişkindir. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü ile 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ışığında ve 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

40. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi ,suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

..."

41. Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."

42. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır…

Süreli veya süresiz yayınlar, ... genel ahlâkın korunması... bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir... ”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

44. Başvurucu hakkında müstehcenlik suçundan ceza davası açılmış ve Yargıtay başvurucunun eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 6 aydan 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve 5000 güne kadar adli para cezası gerektiren 226. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan suçu oluşturduğunu kabul etmiş; ilk derece mahkemesi ise başvurucunun eyleminin aynı kuralın 6 aydan 3 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası gerektiren (2) numaralı fıkrası kapsamında kaldığını değerlendirerek kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucunun üç yıl denetim altına alınmasına karar vermiştir. Derece mahkemeleri başvurucunun eylemine ilişkin niyetlerini açıklamıştır. Bu koşullarda üç yıl denetim altına alınmasının başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir (kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının müdahale oluşturduğunun kabul edildiği kararlar için bkz. Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79; Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, §§ 46-49; İrfan Sancı, B. No: 2014/20168, 26/10/2017,§§ 43, 44).

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

45. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

46. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvurulara uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

47. Mevcut başvurunun koşullarında 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesine dayanan ve genel ahlakın korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olan müdahalenin kanunlar tarafından öngörülme ve meşru bir amaç taşıma ölçütlerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır (detaylı değerlendirme için bkz. İrfan Sancı, §§ 47, 48). Şu hâlde başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesi anlamında, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

49. Öte yandan temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın -demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte olmakla birlikte- temel haklara en az müdahaleye olanak veren orantılı bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının da incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Kamuran Reşit Bekir [GK], B. No: 2013/3614, 8/4/2015, § 63; Bekir Coşkun, §§ 53, 54; orantılılık ilkesine ilişkin açıklamalar için ayrıca bkz. Tansel Çölaşan, §§ 54, 55;Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72). Bu sebeple somut olayda hükmedilen tedbirin toplumun maruz kaldığı düşünülen zararla makul bir orantılılık ilişkisi içinde olması gerekir.

50. Öncelikle kitap basım ve yayınının ifade özgürlüğü ve onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hatırlanmalıdır (Fatih Taş, §§ 58-61). Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olup toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun §§ 34-36). İfade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur (İrfan Sancı, § 49).

51. Başvurucu, başvuruya konu kitabın edebî ve sanatsal bir yapıt olduğunu ileri sürmüş; soruşturma ve kovuşturma evresinde alınan bilirkişi raporlarında ve derece mahkemelerinin kararlarında kitap, edebî ve sanatsal olarak kabul edilip edilemeyeceği sorusu etrafında tartışılmıştır. Dolayısıyla eldeki meselenin aynı zamanda ifade özgürlüğünün bir alt dalı olan sanatsal ifade özgürlüğünü doğrudan ilgilendirdiğinde şüphe bulunmamaktadır.

52. Esasen Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiş; siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almıştır (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Bununla birlikte sanat özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda, Anayasa’nın 26. maddesi ve daha özel olarak da 27. maddesi, bilgi ve fikir edinme ve düşünceleri yayma kapsamında sanatsal ifade özgürlüğünü de içerir ve bu anayasal güvenceler her tür kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikrin açıklanmasına, yayılmasına ve mübadelesine katılma fırsatı vermektedir. Mevcut başvuruya konu kitap gibi edebî eserleri yaratan, basan ve yayımlayan kişiler fikir ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır (benzer yöndeki kararlar arasından bkz. Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy, B. No: 2015/8147, 8/5/2019, § 23; İrfan Sancı, § 55; Fatih Taş, § 104; Mehmet Aksoy, § 65).

53. Sanatsal ifade özgürlüğü, sanatçının çalışmalarını özgürce yürütebilmesini veya sanat eserlerinin yaygınlaştırılmasını, bunun devlet veya başka bir kişi tarafından müdahaleye uğramamasını güvence altına alır. Yine sanatsal ifade özgürlüğü sanatçının veya sanat eserlerinin devlet tarafından desteklenmesini ve sanat eserlerine ulaşmak isteyen kişilerin eserlere erişim hakkını güvence altına alır. Dolayısıyla devletin sanatsal ifadelere dokunmama yükümlülüğü olan negatif yükümlülükler yanında pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır (Mehmet Aksoy, § 59). Bu nedenle devlet, sanat eserini ve onu yaratan kişileri korumalı, sanatsal ifade özgürlüklerine gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü konusunda hassas davranmalıdır.

54. Bununla birlikte Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri ve bununla bağlantılı 28. maddesi tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46). İfade özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddenin beşinci fıkrasında yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Bunlardan başka Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinde "Devlet... çocukların korunması... sağlamak için gerekli tedbirleri alır... Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." denilerek çocukların korunmasına ilişkin her türlü tedbirin alınmasından ve çocukların istismar ile her türlü şiddete karşı korunmasından devlet sorumlu tutulmuştur (İrfan Sancı, § 53; Uğurlu Gazetecilik Basın Yayın Matbaacılık Reklamcılık Ltd. Şti. (4), B. No: 2016/73997, 16/1/2020, § 43).

55. Bundan başka Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarına da gönderme yapmaktadır. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına basın için de geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Önder Balıkçı, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 43; Sinan Baran, B. No: 2015/11494, 11/6/2018, § 33; İrfan Sancı, § 54).

56. Somut olayda sonuç olarak derece mahkemeleri -aralarında hukuki nitelendirme bakımından bazı farklar olmakla birlikte (bkz. §§ 17, 18)- başvurucunun bir yayıncı olarak görev ve sorumluluklarına uygun davranmadığı ve cezalandırılması gerektiği kanaatine ulaşmıştır. Mahkemelerin bu sonuca ulaşmalarında hiç şüphesiz alınan iki ayrı bilirkişi raporu etkili olmuştur. Cumhuriyet savcılığınca alınan 29/4/2009 tarihli ilk raporu hazırlayan bilirkişiler başvuruya konu kitabın "hiçbir estetik ve edebî değeri olmadığı" "eserdeki ifadelerin sanatsal ve edebi anlamı bulunmayıp basit, sıradan ve bayağı olduğu" kitabın içeriğinin "müstehcen, halkın ar ve haya duygularını incitici veya cinsel arzularını tahrik ve istismar edici nitelikte olduğu" kanaatine ulaşmıştır. Koruma Kurulu raporunda da benzer sonuçlara ulaşılmıştır. Koruma Kuruluna göre öykü kahramanı "hiçbir değer sistemini dikkate almayan disiplinsiz, seks bağımlısı", "ruhsal ve psikolojik sorunları olan" bir tiptir. Kurul, gayriahlaki seks ilişkilerinin konu edildiği öykünün seks düşkünü bir çevre üzerine kurgulandığı, kitapta kullanılan üslubun "estetik yapıdan uzak olduğu" "iğrendirmeye yönelik, argo ve amiyane kelime ve deyimler" kullanılarak "bayağı bir anlatım tarzının" benimsendiği, kitabın "toplumun ahlak yapısıyla bağdaşmadığı ve halkın ar ve haya duygularını incittiği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu" kanaatine varmıştır.

57. Anayasa Mahkemesinin daha önce de ifade ettiği gibi sanatsal çalışmalar çoğu defa birden fazla anlama gönderme yapar ve bu sebeple de sanatsal çalışmaların ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespit edilemeyebilir. Bu sebeple sanatsal ifadelerin yorumları da kişilere göre farklılaşabilir. Bu kapsamda sanatsal ifadelerin diğer ifade türlerine göre daha kışkırtıcı veya rahatsız edici olma ihtimali her zaman bulunmaktadır (Mehmet Aksoy, § 64). Nitekim Yargıtay ilgili dairesinin ve nihai kararı veren ilk derece mahkemesinin kararlarını dayandırdıkları bilirkişi raporlarında başvuruya konu kitaptan tırnak içinde alınan bazı ifade veya bölümler bilirkişilerce kabul edilemez bulunmuştur. Oysa Anayasa Mahkemesinin birçok defa ifade ettiği gibi, açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden veya kullanılan bazı kavramlardan hareketle kişiler ve toplum açısından değerli-değersiz veya yararlı-yararsız biçiminde ayrıştırılması -subjektif unsurlar ihtiva edeceğinden- ifade özgürlüğünün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğuracaktır (diğerleri arasından bkz. Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 42; Önder Balıkçı, § 40; Mehmet Ali Gündoğdu ve Mustafa Demirsoy, B. No: 2015/8147, 8/5/2019, § 40).

58. Sanatsal ifadelerin yargı organlarınca yapılan değerlendirmelerinde gözetilecek prensipler ifade özgürlüğünün diğer kategorilerinden farklılaşabilmektedir. Bu kapsamda özellikle karmaşık ve muğlak bir olgu olan müstehcenlik söz konusu olduğunda bilirkişilerce alınacak raporlarda ve yargı erklerinin yapacakları değerlendirmelerin sanat alanının veya eserin özelliklerine, müstehcen olduğu değerlendirilen kısımların ifade edildiği bağlama, yazarın kimliğine, yazılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine ve eserdeki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerekmektedir (İrfan Sancı, § 58). Buna karşın derece mahkemelerinin hükümlerini dayandırdığı bilirkişi raporlarında ifadeler, bağlamlarından koparılarak incelenmiş; özellikle eldeki başvuruya konu kitabın kurgusal bir roman olduğu, özgün bir tarzının bulunduğu gözetilmemiş, Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı gözönünde bulundurulmamıştır (kıyaslamak için bkz.Fatih Taş, § 105).

59. Öte yandan mahkemelerin kararlarını dayandırdıkları raporlardan ilkini hazırlayan akademisyenlerden olan ve eski Anadolu Türkçesi ve tarihî Türk lehçeleri alanında akademik çalışmaları bulunan Türk dili bilirkişisi ile ceza ve ceza usul hukuku alanında çalışan bir akademisyen olduğu anlaşılan diğer bilirkişinin olay bağlamında Fransız kültürü ve edebiyatı alanında nasıl bir uzmanlığının olduğu dosyadan anlaşılamamıştır.

60. İkinci raporu hazırlayan Koruma Kurulu ise çocukları zararlı yayınlardan koruma asıl görevine ilaveten müstehcenlik suçuyla ilgili olarak yargı organlarına resmî bilirkişilik yapmakla da görevlendirilmiştir. Yargıtay müstehcenlik suçu yönünden Kuruldan rapor alınmasını zorunlu görmektedir (bkz. § 28). Söz konusu Kurul raporlarının müstehcenlik davalarında önemli bir etkisi vardır.

61. Anayasa Mahkemesinin kanaatine göre Koruma Kuruluna verilen, çocukları zararlı yayınlardan korumak ve alınacak tedbirleri belirleme görevi ile zararlı yayınları meydana getiren veya yayımlayan kişileri on yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ile karşı karşıya bırakan ve müstehcen olduğu ileri sürülen bir eserin bilim, sanat ve edebî bir ürün olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğini belirleme görevi arasında ciddi bir fark bulunmaktadır. Birinci görevin ilgili kanun çerçevesinde bir kamu kurumunca bir ölçüde yerine getirilebileceği kabul edilse bile hiç şüphesiz ikinci görev çok özel bir bilgi ve birikime sahip kişilerin bilgi ve birikimlerini özel metotlarla somut olaya uygulaması ile yerine getirilebilecek bir görevdir.

62. Anayasa Mahkemesince, dosyadaki bilgi ve belgelerden başvuruya konu mahkeme kararlarına dayanak alınan raporu hazırlayan ve olay tarihi itibarıyla büyük oranda -kanuni değişiklik sonrası ise tamamen- bürokratlardan oluşan Koruma Kurulu üyelerinin bir eserin 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesindeki anlamıyla bilimsel, sanatsal veya edebî olup olmadığını değerlendirebilmeyi sağlayacak, bir başka söyleyişle olaya özgü uzmanlık niteliğini temin edecek bilgi ve birikime sahip oldukları sonucuna sorunsuzca ulaşılamamaktadır. Zira Kurul raporlarını hazırlayan bürokratların hangi konuda uzman oldukları ve yetkinliklerinin hangi konulara ilişkin olduğu konusunda bir belirsizlik söz konusudur.

63. Tam da bu sebeple 1117 sayılı Kanun’un "Fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz olan eserler bu kanunun şumulünden hariçtir." biçimindeki 6. maddesi düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olan sanat eserlerini 1117 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmıştır. Kanun koyucunun açık iradesinin varlığına rağmen eserlerin bu niteliklerini saptayacak ve eserin nevine göre değişen uzmanlar tarafından yapılan bir ön incelemeden geçmeksizin incelemenin bürokratların çoğunlukta olduğu kurulca yapılmasının aslında düşünsel, toplumsal ya da sanat eseri olarak değerlendirilmesi mümkün olan eserler hakkında bu nitelikleri haiz olmadığı yönünde raporlar verilmesine neden olma potansiyeli bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi daha önce İrfan Sancı kararında söz konusu yapısal soruna dikkat çekmiş ve içinde bir eserin düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olup olmadığı yönünde değerlendirme yapacak uzmanlar dahi olmayan bir kurulca 1117 sayılı Kanun kapsamına alınan eserler hakkında genel ve soyut ifadelerle hazırlanmış değerlendirmelerle muzır neşriyat kararı verilmesinin ifade ve basın özgürlükleri açısından olumsuz sonuçlar doğurduğunu tespit etmiştir (İrfan Sancı, § 61). Eldeki başvuru Anayasa Mahkemesince tespit edilen yapısal sorunun devam ettiğini göstermektedir. Bu kapsamda sonuç olarak 1117 sayılı Kanun'un 6. maddesinin açık hükmünün varlığına rağmen düşünsel, toplumsal, bilimsel, estetik değeri olduğu iddia edilen sanat eserleri yönünden Koruma Kurulunca alınan raporların sanatsal ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin gerekçesi yapılması ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacaktır.

64. Hiç şüphesiz bir edebî eser hakkında değerlendirme yapabilmek, eser sahibi ile aynı düzeyde birikime sahip olmayı gerektirmez; bu, çoğu durumda mümkün de değildir. Fakat bir ceza davasında hükme esas alınacak bilirkişi raporunun kanun koyucunun suç ile korumak istediği menfaatin haleldar olduğunu ortaya koyabilecek nitelikte, raporu hazırlayanların uzmanlık bilgilerinin de meseleyi ihata edecek genişlikte olması beklenir. Nitekim 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 63. maddesinde yer alan bilirkişilik; çözümü özel ve teknik bilgiyi, bilimsel bir çalışmayı gerektiren sorunlarla karşılaşıldığında başvurulan bir müessesedir. Bilirkişiler ancak özel ve teknik bilgi sahibi olan bir kimsenin gözlemleyip algılayabileceği olguları belirleyerek, özel ve teknik eğitimle öğrenilebilecek bilgilere bilimsel kuralları uygulayıp sonuç çıkararak hâkime yardımcı olur. Hâkimler; bilirkişi raporlarının bilimsel geçerliliğini, ilgili bilim çevresinde kabul gören metodolojik temelleri bulunup bulunmadığını ve bunların yargılama konusunu oluşturan uyuşmazlığa uygulanmasının mümkün olup olmadığını inceler.

65. Bir eserin edebî niteliğinin belirlenmesi ise yüksek düzeyde uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi, bu bağlamda edebiyat alanında yetkinliği gerektiren bir konudur. Üstelik bir sanat eserinin edebîlik gibi aynı çağda yaşayan en yetkin kişilerce bile tespit edilmesi güç olan bir kriter açısından incelenmesi söz konusu olduğunda alanında yetkin uzmanlar çok daha nadir bulunur. Anayasa Mahkemesinin kanaatine göre Yargıtay ve ilk derece mahkemesi konunun ne şekilde uzmanı olduğu anlaşılamayan bilirkişilerin görüşüne itibarla hüküm tesis etmiştir. Alınan raporlarda bilirkişilerin özel ve teknik eğitimleriyle elde ettikleri hangi bilgilere hangi bilimsel kuralları uygulayıp sonuç çıkardıkları anlaşılamamıştır.

66. Buna karşın Galatasaray Üniversitesi Fransız Dili ve Edebiyatı Bölümünden iki akademisyen ile aynı Üniversitenin Ceza Hukuku Bölümünden seçilen bir akademisyenden oluşan bilirkişi heyeti 11/3/2009 tarihli raporunda yukarıda zikredilen raporlardan farklı bir sonuca ulaşmıştır. Bilirkişiler başvurunun konusunu oluşturan romanı -bütünü itibarıyla- gerek anlatım özellikleri açısından gerekse de sanatsal nitelikleri açısından aşkı ve cinselliği tanıtıcı nitelikte edebî bir yapıt olarak tanımlamıştır. Bilirkişilere göre Batı edebiyatında tabuları reddeden bir süreç başlatan yazar Guillaume Apollinaire yalnızca Fransız edebiyatı için değil çağdaş dünya edebiyatı için de öncü nitelikli, yenilikçi ve cüretkâr bir sanatçıdır (bkz. § 12).

67. Öte yandan başvuruya konu kitap, ilk eserlerini verdiği tarihten bu güne kadar yalnızca Fransız kültürünün değil aynı zamanda Avrupa ortak kültürünün de bir parçası olarak kabul edilen Guillaume Apollinaire (Fransız kültürü, dili ve edebiyatı uzmanlarınca hazırlanan rapor bkz. § 12, AİHM'in yazara ilişkin aynı yöndeki değerlendirmeleri için bkz. § 34) tarafından 1907 yılında yazılmış ve ilk kez yayımlanmasından 102 yıl sonra başvurucunun müdürü ve hâkim ortağı olduğu yayınevi tarafından Türkçeye tercümesi yaptırılarak basılmıştır. AİHM, başvuruya konu kitabın yazarı Guillaume Apollinaire'i dünya çapında bir yazar olarak nitelendirmekte ve başvuruya konu kitap da dâhil olmak üzere eserlerinin birçok dilde yayımlandığına ve 1993 yılında, Fransa'da dikkat çekici bir yazar olduğunun önemli bir alameti olarak kabul edilen La Pléiade koleksiyonuna dâhil edildiğine dikkat çekmektedir (bkz. § 34).

68. Sanatsal veya edebî eserlerin metodolojik ve mantıksal temeller ortaya konmadan incelenmesi, Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olur. Sanatsal ve edebî eserler "başkarakterin utanılacak işleri sıkılmadan yapan biri olduğu", "kitabın okuyucuyu rahatsız edecek hatta tiksindirecek tarzda yazıldığı", "toplumun ar ve haya duygularına aykırı olduğu" eserdeki ifadelerin "hiçbir sanatsal veya edebi anlamı bulunmayan basit, sıradan ve bayağı olduğu" (bkz. § 8) gibi tamamen kişisel bir zevk ve ahlak anlayışından hareket ederek değerlendirilemez. Ahlakın mahiyeti konusundaki görüşler yalnızca zamana ve mekâna göre değişmez; ayrıca kültürel, dinî ve felsefi görüşlerin farklılaşmasına bağlı olarak da çeşitlenir. Mahkemelerin bu konudaki değerlendirmelerini, toplumu oluşturan kültürel, dinî ya da felsefi toplulukların farklılıklarını gözönünde tutarak yapmaları gerekir.

69. Hiç şüphesiz bir toplumda çeşitlilikten uzak bir ahlak kodu dayatılamayacağı gibi Avrupa ortak kültürü de ahlaki normlar bakımından tekil ve homojen değildir. Bu sebeple de kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler, temel hak ve özgürlüklere ahlak gerekçesiyle yapılacak bir müdahale için zorunlu bir toplumsal ihtiyacın varlığını tayin etmekte ve gerekiyorsa orantılı bir müdahalenin seçimini değerlendirmekte belirli bir takdir yetkisine sahiptir.

70. Anayasa Mahkemesi eldeki verileri dikkatli bir şekilde değerlendirmiş ve kahramanının bakış açısından ergenleşme sürecine ve sorunlarına odaklanan başvuru konusu kitapta sırf kahramanın yaşının on sekiz yaşından küçük olmasının meselenin otomatik olarak Türk Ceza Kanunu'nun 226. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ifade edilen "müstehcen ...yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan" ibaresi kapsamında kaldığını kabul etmek için yeterli kabul edilemeyeceği kanaatine ulaşmıştır. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi beraat kararı veren ilk derece mahkemesinin gerekçesinin Anayasa'ya uygun olduğu kanaatinde olmakla birlikte başvuru konusu kitabın entelektüel ve sanatsal niteliğine rağmen toplumun bir kısmının adabına uygun olmadığı ve zikredilen meseleler hakkında bilgi sahibi olmayanların duyarlılığını zedeleyecek ve onları incitecek nitelikte olduğunun değerlendirilebileceği kanısındadır (bkz. § 14). Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi; konusunu ve anlatımının niteliğini dikkate aldığında söz konusu kitabın toplumun belirli bir zümresini hedefleyen spesifik bir yayın olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İrfan Sancı, § 64).

71. Dolayısıyla somut olayda eserin sanatsal ve edebî niteliği belirlendikten sonra derece mahkemelerince yapılması gereken değerlendirme, çocukların korunması için bir tedbir alınmasının gerekip gerekmediğine ve alınan tedbirin uygun olup olmadığına yönelik olmalıdır. Somut olayda mahkemeler çocukların korunmasına ilişkin meseleye hiç eğilmemiştir. Oysa Koruma Kurulu da başvuruya konu eserin çocukları etkileyeceği sonucuna ulaşmıştır. 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca bundan sonra yapılması gereken yayınevinin sorumlu müdürüne veya telif hakkı sahibine eserin bu niteliği olduğunu tebliğ etmektir. Kanun'a göre kendilerine eserin niteliği tebliğ edilen bu kişilerin ellerindeki mevcut eserlerin ön kapaklarına “Küçüklere zararlıdır.” damga veya işaretini herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte basmaları mecburidir. Damgalanan söz konusu eserlerin tüketiciye ulaştırılması da sınırlandırılabilir. Çocuklara zararlı olduğuna karar verilen eserler ancak on sekiz yaşından büyük olanlara içi görünmeyen zarf veya poşet içinde satılabilecek, bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile “Küçüklere zararlıdır.” ibaresinden başka hiçbir yazı ve resim bulunmayacaktır (bkz. § 24).

72. Böylece 1117 sayılı Kanun, söz konusu yayınla ilgili gerekli tedbirleri alması için sorumlulara bir fırsat vermektedir. Oysa somut başvuruda Koruma Kurulu söz konusu raporu başvurucunun yargılandığı dava sırasında vermiş ve başvurucuya çocukların korunması için bir tedbir alması gerektiğini iletmemiştir. Bir eserin çocuklara zararlı içeriği olması ile 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesi anlamında müstehcenlik suçunu oluşturması iki ayrı hukuksal olgudur. Buna rağmen eldeki başvuruya konu Koruma Kurulu raporunda eserin çocuklar için zararlı olduğu yönündeki tespit, başvurucunun müstehcenlik suçundan cezalandırılmasının otomatik dayanağı yapılmıştır.

73. Fransız dili ve edebiyatı uzmanlarınca hazırlanan raporda kitabın kapağında yer alan "CİNSEL" ibaresinin bir koruma sağladığı ifade edilmiştir (bkz. § 12). Öte yandan başvuruya konu kitapta kişilerin sakınmalarına fırsat bırakmayan resim veya çizim gibi tasvirlere de yer verilmemiştir. Yazarın anlatım tarzı, kitabın basım şekli ve niteliği de gözetildiğinde küçüklerin başvuruya konu kitabın içeriğine maruz kalmaları oldukça düşük bir ihtimaldir. Kitap herkese açık olarak satılmakla birlikte herkesin ilgisini çekebilecek surette basılmamıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İrfan Sancı, § 63).

74. Öte yandan başvuru konusu kitabın ülkemizde farklı yayınevleri tarafından farklı tercümeleri basılmakta ve çocukların korunması için 1117 sayılı Kanun’da öngörülen hiçbir tedbir alınmadan satışı yapılmaktadır. Koruma Kurulunun başvuruya konu kitabın çocuklar için zararlı olacağı görüşüne itibar edildiğinde alınması gereken daha hafif tedbirler bile alınmamışken başvurucunun dünyaca ünlü bir yazarın Avrupa edebiyatı mirasında yer alan bir eserini Türkçe olarak yayımlaması nedeniyle on yıla kadar hürriyeti bağlayıcı bir ceza tehdidi ile karşı karşıya bırakılmasının demokratik toplumda ne zorunlu bir ihtiyacı karşıladığının ne de orantılı olduğunun kabul edilmesi mümkündür. Dolayısıyla başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak nitelendirilemez.

75. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. Başvurucu; ihlalin tespiti ile 50.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

77. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

78. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvurucuya 13.500 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesine (2013/143 E. sayılı dosyası) GÖNDERİLMESİNE,

D. 294,70 TL harç masrafı ile 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. 13.500 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.