I- GİRİŞ
Yargı yerlerinin en büyük iş yüklerinden birini işçiler ile işverenler arasındaki iş sözleşmelerinin feshi konusundaki uyuşmazlıklar oluşturmaktadır. Bu uyuşmazlıkların en sık görülenlerinden birisi de işe iade davalarıdır. İşe iade davaları ile ilgili İş Kanununun temel maddesi 4857 sayılı Yasanın 21. maddesidir. Maddenin lafzının çok açık olmaması nedeniyle uygulamada oldukça büyük sorunlar yaşanmış halen de yaşanmaya devam etmektedir. Bu dava sonuçlarına göre ilamlı icra yoluna başvurulup başvurulmayacağı, işe başlatmama tazminatının taban ve tavan tutarlarının hangi ölçütlere göre belirleneceği, davada çalıştırılmayan süre ücretlerinin miktar olarak belirlenmesinin gerekip gerekmediği, çalıştırılmayan süreler için ücretin hangi dönem ücretlerine göre belirleneceği, sendikal nedenlerle fesih halinde işçinin hem sendikal tazminat hem de işe başlatmama tazminatını talep edip edemeyeceği, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelere faiz işletilmesinin şartları ve bunlara hangi faizin tatbik edilmesi gerektiği gibi konularda uzun süre belirsizlikler olmuştur. Bunların büyük çoğunluğu Yargıtay uygulamaları ile bir şekil almıştır. Yazımızda 4857 sayılı Kanunun 21. maddesi kapsamındaki uygulama sorunlarına Yargıtay kararları ışığında açıklık getirmeye çalışacağız.
II- 4857 SAYILI KANUNUN 21. MADDESİ
“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.”
III- “GEÇERSİZ FESİH”, “HAKSIZ FESİH” KAVRAMLARI
4857 sayılı Kanunun iş güvencesi hükümlerine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşveren tarafından bu hususlara uyan fesihler geçerli fesihtir. Yine belirsiz süreli iş akdi ile çalışmakta olan kıdemi altı aydan az olan işçilerin iş sözleşmelerinin işveren tarafından iş kanununun 17. maddesi doğrultusunda bildirim önellerine uyularak yapılan fesihler, haklı nedenlerle işçi tarafından İş Kanununun 24. maddesindeki nedenlerle yada işveren tarafından 25. maddedeki nedenlerle feshi, kesinleşen işe iade davaları sonrasında 10 gün içinde işe başlama başvurusu yapmayan işçinin geçersizliğine karar verilen iş sözleşmesinin başlangıçtaki feshi de geçerli fesihtir. 21. maddedeki şartlara uymayan fesihler geçersiz fesihtir. Geçersiz fesih ile haksız fesih kavramlarını karıştırmamak gereklidir. Zira iş akitlerinin işverenlerce İş Kanununun 17. ve 25. maddelerindeki hükümlerine uygun olmayan fesihlerin hepsi haksız fesihken, dar anlamda işe iade davalarına özgü geçersiz fesih ancak 4857 sayılı yasanın 21. maddesine kapsamında bulunan iş akitlerinin işveren tarafından feshedilmesi durumunda söz konusu olabilmektedir.
IV- İŞE İADE DAVALARINDA FESİH TARİHİNİN SAPTANMASI
İş sözleşmesinin fesih tarihinin tespiti işçi alacaklarının tespiti açısından çok önemlidir.
4857 sayılı Kanunun 21. maddesinin 6. fıkrasına göre “İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.”
“23. Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.” [1]
“15. Bu düzenlemeye göre yargı organı tarafından feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren iş akdini feshetmiş olur. İş akdi bir aylık işe başlatma süresinin dolması tarihinde veya bu süre içinde işverenin işçiyi işe başlatmamaya yönelik irade açıklamasıyla feshedilmiş sayılır. Yani iş akdi, başta fesih bildirimi yapıldığında değil işçinin işe başlatılmaması tarihinde sona erer ( Süzek, S.: İş Hukuku, 16. Baskı, İstanbul, 2018, s. 632).
16. İşe başlatılmama tarihinde sözleşme işverence feshedilmiş sayılacağından feshe bağlı olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti bu tarih itibariyle istenebilir hâle gelecektir. Bir diğer deyişle, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade davası açıldığında iş ilişkisi sona ermemiş olduğundan dava konusu yapılamaz. Dava konusu yapıldıkları durumda erken açılmış dava söz konusu olur.”[2]
V- BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETLERİNİN VE İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ HESAPLANMA USÜLÜ
4857 sayılı Yasanın 21. maddesine göre işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verildiğinde kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenebilmektedir. Peki bu ücretler nasıl hesaplanacaktır. Madde bu bakımdan açık düzenlenmemiştir. 12.10.2017 tarihinde kabul edilen 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 4857 sayılı Kanunun 21. maddesine eklenen 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe gire 4. fıkrada “Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.” Hükmü yer almaktadır. Maddedeki değişiklik doğrultusunda 01.01.2018 tarihinden sonra açılacak davalarda başlatmama tazminatının dava tarihindeki ücretine göre hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Madde de yer alan “dava” ibaresi ile sadece feshin geçerli bir nedene dayanmadığının tespitine yönelik ilk davayı mı yoksa kesinleşme sonrası çalıştırılmayan süre ücretlerinin belirlenmesine yönelik ikinci olarak açılan ya da açılmak zorunda kalınan eda davasını da mı kapsamaktadır. Başka bir anlatımla işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmayacağı ve kararın ne kadar zaman sonra kesinleşeceği bilinmeden işçinin ileriye dönük alacaklarının ilk dava sırasında belirlenmesi mi amaçlanmaktadır?
Kanaatimize göre İş Yasasının 21. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.” Şeklinde yer alan hükümden feshin geçerli bir nedene dayanmadığının tespitine yönelik açılan ilk davada mahkeme ve hakemin dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların tutar olarak belirlenmesine gerek olmadığı, zira kararın ne zaman kesinleşeceği ve çalışılamayan hangi aya kadar ücret ödenmesi gerekeceğinin (ücret ödenecek aylar) belli olmadığı, çalışılmayan süre ücretinin herhalde feshin geçerli bir nedene dayanmadığı yönündeki dava sonrası döneme ait olacağı ve bununda ilk dava sırasındaki ücret düzeyi ile hesaplanmasının mümkün bulunmadığı, bu sebeple boşta kalınan sürelere ilişkin ücretler ve diğer haklar ile ilgili alacakların açılması halinde ikinci dava tarihindeki ücret düzeyine (boşta geçen ve ücretlerinin ödenmesi gereken aylar ücretlerine) göre hesaplanması gerektiği değerlendirilmektedir. Nitekim 21. maddedeki değişiklik öncesi olaylara ait Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir. “Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.”[3] [4]
“20. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
21. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
22. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.”[5]
VI- KESİNLEŞEN İŞE İADE DAVASI ASIL ALACAKLAR YÖNÜNDEN İLAMLI İCRA KONUSU EDİLEBİLİR Mİ?
4857. sayılı Kanunun 21. maddesinde; mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde tazminat borcunun doğması, işçinin çalışmak için işverene başvurması ve işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmaması şartına; çalıştırılmadığı sürece için işçiye ödenecek ücret tutarının azami miktarı da; mahkemece verilen kararın kesinleşme süresine bağlanmıştır. 21. maddede 2017 yılından yapılan değişiklik öncesi işçi lehine sonuçlanan işe iade davaları sonucunda; işçinin işe iadesine, tutar belirtilmeksizin işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gerekecek tazminat tutarının işçinin kaç aylık ücretine tekabül edeceğine ve yine tutar belirtilmeksizin çalıştırılmayan süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmekteydi. 2017 yılında yapılan ve 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle mahkeme veya özel hakemin, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların, işçinin dava tarihindeki ücreti esas alınarak parasal olarak belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Gerek değişiklik öncesi ve gerekse değişiklik sonrası nitelik olarak işe iade davası kararları değişmemiştir. Zira ödenecek tazminatın ve boşta geçen süre ücretlerinin ödenmesi şarta bağlandığından mahkemeler sadece tespit kararı vermektedirler. Kararlar bir eda hükmü içermemektedir. Bu açıdan tespit kararı içeren kesinleşmiş işe iade davaları doğrultusunda başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretleri için ilamlı icra takibi yapılmasına olanak bulunmadığı değerlendirilmektedir.
“Bu hali ile icra takibinin dayanağı, İstanbul 11. İş Mahkemesi'nin feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade ilamı olup anılan ilam yargılama gideri ve avukatlık ücreti dışında edayı içerir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle asıl alacak ve faizi yönünden ilamlı icra takibine konu yapılamaz. Ayrıca olayda 4857 Sayılı Yasa'nın 21. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinin de yargılamaya muhtaç olduğu görülmektedir” [6]
“Somut olayda, icra takibinin dayanağı olan ilamın hüküm fıkrasının incelenmesinde; talep edilen alacağa ilişkin olarak ilamın eda hükmü içermediği anlaşılmaktadır. Dayanak ilamın 1. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde öngörülen hususlarda, borçlunun alacaklıya işe dönmek için süresinde başvurup başvurmadığının belirlenmesi, alacağın hesaplanması hususlarının yargılamayı gerektirdiği, yine olayda 4857 Sayılı Yasa'nın 21. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinin de yargılamaya muhtaç olduğu görülmektedir.
Bu durumda Mahkemece, dayanak ilamda, icra emrinde talep edilen alacak yönünden likit bir alacak içeren eda hükmü bulunmadığı nazara alınarak asıl alacak ve faizi yönünden takibin tümden iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir”[7]
Ancak kesinleşmiş işe iade davaları sonucunda ilamsız icra takibi başlatmanın önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu durumda işçi veya vekili ilamsız icra takibine geçebilir veya tazminat ve ücret tutarları için iş mahkemesinde ayrı dava açabilir. İlamsız takip sırasında borca itiraz edilirse itirazın kaldırılarak takibe devam edilebilmesi için ayrıca dava açılması gerekecektir.
VII- İŞE İADE DAVASI SONUÇLANMADAN ÇALIŞMAYA BAĞLI SÜRELERE GÖRE HESAPLANAN ALACAKLAR TALEP EDİLMELİ Mİ?
İşçi işe iade davası açmışsa aynı davada yukarıda belirtilen taleplerin yanında kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti gibi çalışmaya bağlı sürelere göre alacakları talep etmemelidir. Çünkü akdin geçersizliğine karar verilen iade kararı kesinleşirse ilk fesih geçersiz hale gelecektir. Bu durumda iş sözleşmesi devam ettiğinden ilk feshe göre talep edilen hususların (işçi alacaklarının) dayanağı kalmayacaktır. Dava sonunda feshin geçersizliğine karar verilip verilmemesi, işçinin işe başlamak için işverene başvurup başvurmaması, işe başlamak için işçi tarafından yapılan başvurunun işveren tarafından kabul edilip edilmeyeceği gibi hususlar akdin fesih tarihini belirleyecektir. Zira davanın reddi halinde ya da davanın kabul edilip işçinin işe başlamak için işverene başvurmaması halinde işveren tarafından gerçekleştirilen başlangıçtaki fesih geçerli kabul edilecektir. Feshin geçersizliğine karar verilirse kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar boşta geçen süreler işçinin hizmet süresine ekleneceğinden bu tür tazminatların hesaplama unsurları değişecektir. Bu sebeple kıdem tazminatı, ihbar tazminatı yıllık izin ücreti gibi çalışmaya bağlı alacakların. Açılmışsa işe iade davasının aşamalarının tamamlanmasından sonra yani fesih tarihi netleştikten sonra talep edilmesi daha uygun olmaktadır. “23. Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.” [8]
“15. Bu düzenlemeye göre yargı organı tarafından feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren iş akdini feshetmiş olur. İş akdi bir aylık işe başlatma süresinin dolması tarihinde veya bu süre içinde işverenin işçiyi işe başlatmamaya yönelik irade açıklamasıyla feshedilmiş sayılır. Yani iş akdi, başta fesih bildirimi yapıldığında değil işçinin işe başlatılmaması tarihinde sona erer ( Süzek, S.: İş Hukuku, 16. Baskı, İstanbul, 2018, s. 632).
16. İşe başlatılmama tarihinde sözleşme işverence feshedilmiş sayılacağından feshe bağlı olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti bu tarih itibariyle istenebilir hâle gelecektir. Bir diğer deyişle, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade davası açıldığında iş ilişkisi sona ermemiş olduğundan dava konusu yapılamaz. Dava konusu yapıldıkları durumda erken açılmış dava söz konusu olur.” [9]
VIII- 4857 SAYILI YASANIN 21.MADDESİNDEKKİ HÜKÜMLER SÖZLEŞMELER İLE İŞÇİ LEHİNE BİLE DEĞİŞTİRİLEMEZ
4857 sayılı Kanunun geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ile ilgili 21. maddesinde yer alan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretlerinin belirlenmesine yönelik hükümleri sözleşmeler ile hiçbir şekilde değiştirilememektedir. Sözleşmeler ile 21. maddeye konu tazminat ve alacaklar hakkında işçi lehine hüküm getirilse bile bu hükümler muteber olmayacaktır. Nitekim maddenin son fıkrası emredici bir şekilde “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
“Somut olayda davacı, üyesi olduğu sendika ile davalı işveren arasında yapılan Toplu İş Sözleşmesi’nin 24 maddesinde haksız işten çıkartılan işçiye kıdem tazminatı tutarının 10 katı tutarında iş güvencesi tazminatı ödenmesi gerektiğini ileri sürerek iş güvencesi tazminatı talep etmiştir. Her ne kadar Mahkemece talep edilen iş güvencesi tazminatı konusunda, işe iade kararı üzerine iade edilmeyen davacının 4 aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatına hak kazandığı kabul edilerek iş güvencesi tazminatına hükmedilmişse de, davacının talebi TİS’ten kaynaklı iş güvencesi tazminatıdır. Davacı iş güvencesi kapsamındadır, nitekim işe iade davası açıp bundan da faydalanmıştır. 4857 sayılı İş kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrası uyarınca, kanunda belirlenen iş güvencesi tutarları sözleşme ile değiştirilemeyeceğinden davacı TİS’in 24. maddesinde düzenlenen iş güvencesi tazminatından yararlanamaz. Hal böyle olunca, mahkemece TİS’ten kaynaklı iş güvencesi tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken kısmen kabulü isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.”[10]
IX- İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI İLE SENDİKAL TAZMİNAT BİR ARADA TALEP EDİLEMEZ
İş akdi sendikal nedenle feshedilmişse 4857 sayılı Kanunun 21. maddesine göre dava açan işçi için feshin geçersizliğine karar verildiği durumlarda 21. maddedeki en az dört en çok 8 aylık tutarındaki tazminatı mı yoksa Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunundaki 1 yıllık ücreti tutarındaki tazminatı mı yoksa hepsini birden mi talep edebilir? Yasada bu konuda bir açıklık bulunmamakla birlikte Yargıtay bu durumda olanların sadece sendikal tazminatı talep edip bu kişilere ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21. maddesindeki başlatmama tazminatına hükmedilmesine imkan bulunmadığına karar vermektedir.
“(4) İşverenin (...) (1) yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. (1)
(5) Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun (...) (2), 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.”[11]
X- İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATINDA TAVAN HESABI
Başlatmama tazminatının tavan hesabına ilişkin bir sistem yasada bulunmamakla beraber bu konuda Yargıtay;
“4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 esas, 2008/7819 karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.” [12] [13]
XI- İŞE İADE DAVALARINDA FAİZ HESABI
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. İşçi aynı başvuru sırasında boşta geçen süre ücretini, işe başlatılmama halinde dava tarihindeki ücret üzerinden kararda belirtilen süre için öngörülen ücreti üzerinden başlatmama tazminatının ödemesini de talep etmelidir. Zira ödememe halinde tazminat için yasal faiz talep edebilmesi için işverenin temerrüde düşürülmesi gerektiği yargı kararlarında belirtilmektedir. “İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Somut olayda, mahkemece işe başlatmama tazminatı alacağı için bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte tahsiline dair hüküm kurulmuş ise de, işe başlatmama tazminatının niteliği itibariyle tazminat alacağı olduğu, bu alacağa uygulanacak faizin yasal faiz olduğu dikkate alınmadan en yüksek mevduat faizi uygulanmasına karar verilmesi hatalıdır.”[14]
XII- BOŞTA GEÇEN HİZMETLERİN SİGORTA PRİMİNE TABİ TUTULMASI
Bu konuda da yasada bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay boşta geçen ve ödenmesi gereken ücretleri ait sürelerin işçinin fiili çalışmasına ilave edileceği yönünde kararlar vermektedir.[15]
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı da bu uygulamayla aynı yönde çıkardığı bir genelgesinde;
“...Buna göre, işçinin işe iadesi için kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak üzere başvurmuş olması kaydıyla, işe başlatılsın veya başlatılmasın bu nitelikteki işçilere çalıştırılmayan süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar, akdin feshedildiği aydan başlanılarak ilgili ayların prime esas kazançlarına dahil edilerek işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primler kesilecek ve bu süreler hizmetten sayılacaktır.
Öte yandan, işçi işe başlatıldığında bildirim süresine ait (ihbar) ücreti ile kıdem tazminatı peşin olarak ödenmiş ise işçiye ödenecek en çok dört aya kadar olan ücret ve diğer alacaklarından mahsup edileceğinden, 5510 sayılı Kanunun değişik 80 inci maddesi uyarınca bildirim süresine ait (ihbar) ücret ile kıdem tazminatının prime tabi tutulmaması nedeniyle işçiye işe başlatılması halinde ödenecek en çok dört aya kadar olan ücret ve diğer hakları mahsup edilmemiş haliyle prime tabi tutulacak ve bu süreler prim ödeme gün sayısından sayılacaktır.
Bu doğrultuda, 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklardan (haklardan) prim alınarak bu süreler prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilecektir.”[16] Açıklamalarını yapmıştır.
XIII- SONUÇ
İşe iade davası açabilmenin birtakım şartları vardır. Öncelikle işçinin otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile altı aylık süreden daha fazla bir süre ile çalışması (Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmamaktadır), iş akdinin işverence feshinin geçerli bir sebebe dayanmaması. akdin feshinin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmaması gerekmektedir.
İşçi fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde öncelikle işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde; a) İşe başlatma tarihini, b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını, c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını belirlemeleri zorunludur. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, işçinin, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesine başvurması gerekir.
İşçinin mahkemeye başvurusu sırasında, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle işe iade edilme, işe başlatılmama durumunda ödenecek tazminatın belirlenmesi, kesinleşme süresine kadar boşta geçen süre ücretleri ile diğer hakların aylık tutarlarının ödenmesine karar verilmesi talepleri bulunmalıdır.
4857 sayılı Yasanın 21. maddesinin lafzına dayanan nedenlerle işe iade davası süreçlerinde yaşanan belirsizliklerin pek çoğu bir kısmı üst bölümde açıklanan Yargıtay uygulamaları ile belli bir şekil almış durumdadır.
Av. Arb. Harun ORDU
-------------
[1] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12/03/2020 T. 2016/367 E. , 2020/298 K.
[2] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 09/12/2020 T 2017/2042 E. , 2020/1016 K.
[3] Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/ 34595 E., 2009/ 37899 K.
[4] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28/01/2021 gün 2019/5886 E. , 2021/2712 K.
[5] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.03.2020 gün 2016/367 E. , 2020/298 K.)
[6] Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 31.10.2017 gün 2015/12094 E. 2017/14183 K.
[7] Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 06.11.2017 Gün 2015/12043 E. 2017/14564 K.
[8] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12/03/2020 T. 2016/367 E. , 2020/298 K.
[9] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 09/12/2020 T 2017/2042 E. , 2020/1016 K.
[10] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 13.12.2017 gün 2015/21328 E. , 2017/28585 K.
[11] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 14.05.2019 Gün 2017/21853 E. , 2019/10602 K.
[12] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 17.12.2019 2019/8509 E. , 2019/23526 K.
[13] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 10.05.2018 2017/40189 E. , 2018/11604 K.
[14] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28/01/2021 gün 2019/5886 E. , 2021/2712 K.
[15] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12/03/2020 T. 2016/367 E. , 2020/298 K.
[16] 18.06.2020 tarihli ve 2020/20 sayılı İşveren İşlemleri Genelgesinin “Hizmet akdinin feshinin geçersizliği halinde yapılacak ödemeler” başlıklı 1.3.maddesi
