Yargıda skandallar dönemini izliyoruz. Hukuk ihlalleri ilk defa oluyor değil. Yargı görevi ifa eden hakimler hatalı kararlar verebilir. Yargılama süreci içinde “itiraz”  ve “temyiz” olarak bildiğimiz olağan kanun yollarına tarafların başvurmasıyla bu yanlışlıkların giderilme imkanı vardır. Hata kanunların yorumundan, delillerin takdir ve değerlendirilmesinden kaynaklanıyorsa bu hata düzeltilebilir. Soruşturma, kovuşturma, itiraz ve temyiz sürecinde ayrı mahkeme ve hakimlerin denetiminden geçen davaların bu şekilde daha adil ve hatalardan uzak neticelenmesi amaçlanmıştır. Evrensel hukuk anlayışında da mahkemelerin verdiği kararların itiraz ve temyiz yolunun açık olması benimsenmiştir. Bu nedenledir ki, hukuk devletinde kamu gücünü kullanan organların kararları yargı denetimine açıktır. Yüce Divan sıfatıyla ceza yargılaması yapan Anayasa Mahkemesinin ilk ve son derece mahkemesi olarak temyizi kabil olmayan kesin kararlar vermesi, adil yargılama ilkesiyle bağdaşmadığı için hep eleştirilmiştir. AYM mevcut yapısından rahatsızlık duymuş ve  kararlarına karşı etkili bir itiraz yolunun açık olmasını temin edecek iki daireli bir sistemle yeniden yapılandırılmasını önermiştir.

Hâkim, savcı ve avukatlar yargısal faaliyetlerinde yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre hareket ederler. Mahkemeler hukuk kuralı koyan değil, hukuku adil olarak uygulayan makamlardır, öyle olmalıdır. Hukuk devletinde yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin ayrılığı, her kuvvetin egemenlik yetkisini her alanda sınırsız kullanacağı anlamına gelmemektedir. TBMM’nin bir mahkeme gibi yargılama yapması mümkün olmadığı gibi bir mahkemenin de, yasaları beğenmeyerek uygulamama ve kendi kendine kural/yasa koyma yetkisi yoktur. Gerek evrensel hukuk gerek Anayasa ve kanunlar bu söylediklerimizi öngörmektedir.

Ülkemizde kuvvetler ayrılığı ilkesinin uygulanması, demokratik hukuk devletlerindeki uygulamalarla uyumlu değildir. AYM kanun koyucu gibi kararlar vermekte, kararları kesin olduğu için sistemi tıkamaktadır. Danıştay hukuka uygunluk denetimi yapacağı yerde zaman zaman yürütme organı gibi hareket ederek idari işlemlerin yerinde olup olmadığını denetleme görevine soyunmaktadır. Yargı kararlarının bağlayıcılığı nedeniyle yasama ve yürütme bu kararları eleştirme ötesinde etkinlik gösterememektedir.

AYM ve Danıştay’ın kendi içtihatlarıyla Anayasa ve kanunların çizdiği sınırları genişleterek, fonksiyon gaspıyla verdiği kararlar tartışılırken Yargıtayın verdiği son iki karar hukuk bitti dedirtecek niteliğiyle gündeme oturdu. Bunlardan biri Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin (4.HD) Ergenekon davasının 9 hâkimini tazminata mahkûm eden kararı, diğeri de 11.Ceza Dairesinin (11.CD) Cihaner davasında birleştirme ve tahliye kararı. Her iki karar da tuz koktu dedirtecek mahiyette, Anayasal ve yasal kuralları buzdolabına kaldıran, yasama organı gibi kural koyup kendi koyduğu kurallara göre karar oluşturan uygulamalar. Hukuk pratiğini yakından takip etmeyenler için bile rutin uygulamalar olmadığı aşikâr olan, yürürlükteki hukuk kurallarını dikkate almadığını adeta haykıran kararlar. Karar demenin bile ne derece doğru olduğu tartışmalı, bir operasyon demek belki gerçeğe daha uygun.

Ergenekon tutuklusu olup henüz cezaevine konulamayan Mehmet Haberal’ın avukatları, müvekkillerini tutuklayan ve tahliye istemlerini reddederek tutukluluk halinin devamına karar veren hâkimler aleyhine Yargıtay 4.HD’ne tazminat davası açıyor. Davalı hâkimler ceza yargılamasında görevlerini kötüye kullandılar iddiasıyla tazminat talebinde bulunuyor. Yargıtay talebi kabul ederek ikisi ağır ceza mahkemesi başkanı olmak üzere 9 hâkimi tazminat ödemeye mahkûm ediyor. Bu mahkumiyetin açılımı şu; Ey Ergenekon davasına bakan hâkimler! Yaptığınız ceza yargılamasında verdiğiniz tutuklama kararı kanunlara uygun değil. Haksız ve hukuksuz olarak insanları tutuklamışsınız. Bu sanıklara “garez ve nefsaniyet dolayısıyla kanuna ve adalete mugayir karar vermişsiniz bu nedenle sizi tazminatla cezalandırıyorum” diyor. Henüz haklarında dava açılıp karar vermediği hakimler ile her an haklarında benzer dava açılabilecek hakimlere de, “aklınızı başınıza toplayın, Ergenekon davası sanıklarını tutuklamayın, tutukladıklarınızı da tahliye edin aksi halde sizi de altından kalkamayacağınız tazminatlara mahkum ederim ha..” demek istiyor.

Yargıtay 4.HD’nin böyle bir karar verme hakkı var ise kimsenin eleştirme hakkı olmamalı. Biz de eleştirilerimizi haksız yapmışız diyerek geri alalım. Ama hukuk böyle demiyor. Ceza Muhakemesi Kanunu 141. Maddesi, ceza soruşturması ve yargılaması sırasında hangi hallerde maddi-manevi tazminata karar verilebileceği sıralandıktan sonra, kişilerin her türlü zararlarını Devletten isteyebileceklerini öngörüyor. Yani muhatap Devlet. Devlet karşılamak zorunda olduğu zararları ilgilisine rücu edecekse, ilgili hâkim, savcı veya diğer kamu görevlisinin, yargı görevini ifa ederken görevini kötüye kullandığı veya başka bir suç işlediğinin ceza yargılaması sonunda kesinleşmiş olması gerekiyor. Yargıtay bu yasal zorunluluğu görmezden gelerek, henüz yargılaması devam eden bir davanın hâkimlerinin görevlerini kötüye kullandıklarına karar veriyor ve tazminata çarptırıyor. Hâkimlik teminatı, hâkimlere emir ve talimat verilemeyeceği ilkesi Anayasanın sayfaları arasında duradursun bizim Yargıtay hâkimlere haddini bildiriyor. Hâkimler hakkında Adalet Bakanı’nın izniyle önce soruşturma yapılması, HSYK’nun kararı ile ceza yargılaması yapılabileceği, ceza yargılaması sonucu mahkûm olmaları ve kararın kesinleşmesi şartları Anayasal zorunluluk ama şimdilik görmezden gelelim diyor.

Devam eden bir davada hâkimin yanlış karar vermesi, kanunu yanlış yorumlaması, yanılması veya diyelim ki kasten “garez” ile karar vermesi söz konusu olamaz mı?  Olursa nasıl bir usul uygulanacaktır? Tutuklu sanık haksızlığa uğramışsa, haksız karar veren hâkimin yargılanma sürecini mi bekleyecektir. Bunlar da gerek CMK’da gerek 2802 sayılı Hâkimler Kanununda gerekse HMUK da düzenlenmiştir. Öncelikle hâkim veya mahkemenin kararlarına itiraz yolu vardır. Bir başka hâkim veya hâkimler heyeti kararı incelemektedir. Haksız bir uygulama varsa bu süreçte haksızlık giderilmektedir. Diğer yandan haksız kararı kasten, menfaat karşılığı veya başka sebeplerle taraf tutarak verdiği ceza kovuşturmasında kanıtlanırsa hem cezaya hem tazminata müstahak olmaktadır. Yargıtay 4.HD’nin ise bu yasal süreci beklemeye tahammülü yok. Yasal sürece uymasa da bir an önce Ergenekon davasına bakan hakimler tazminata mahkum edilmeli anlayışıyla karar verildiği kanaatleri ağır basıyor. Bu hal verilen kararın, kapalı kapılar ardında hazırlanan bir senaryonun hayata geçirildiği bir operasyon mu sorularını akla getiriyor.

Yargtayda böyle bir operasyonun yapılacağı, Ergenekon sanıklarının kurtarılması için her türlü yolun deneneceğine dair ses kayıtları günlerdir medyada dolaşıyor. Ergenekon terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla Erzurum Ağır Ceza Mahkemesinde  yargılanan sanıkların nasıl kurtarılacağına dair, bazı Yargıtay üyelerinin internete düşen  konuşmalarının bir an önce soruşturulup doğruluğu tespit edilirse adalete hesap vermeleri beklenirken senaryo aynen uygulanıp Ergenekon sanıkları kurtarıldı. Bu önceden deşifre olan bir planın uygulanmasıydı. Hâkimlere tazminat verilmesi ise, deşifre olmadan uygulanabilen aynı amaca yönelik başka bir senaryo olduğu anlaşılıyor.

Yargıtay 11.CD’nın birleştirme ve tahliye kararı da CMK’na uyan bir karar değil. Bu dava Yargıtay’ın  temyiz mahkemesi sıfatıyla baktığı bir dava olmadığı için “üst görevli mahkeme” sıfatı bulunmuyor. Sanık Cihaner’ın birinci sınıf savcı olmasından dolayı ilk derece mahkemesi olarak baktığı bir dava. Ağır ceza mahkemesi veya asliye ceza mahkemesinden farklı bir hukuki statüsü yok. Buna rağmen kendini üst görevli mahkemeymiş gibi kabul ederek, görevli ve yetkili olmadığı bir dava da yasal yoldan alma imkanı bulamadığı dosyayı CD’den çözme fotokopi kayıtlar üzerinden birleştirme kararı veriyor. Fotokopi banknotla alışveriş yapmaya benzeyen bir işlemle davayı görmeye kendini yetkili kabul edebiliyor. Yargıtay Kanununa göre örgütsel suçlarla ilgili davalara bakma yetkisi 9.Daireye verilmiş iken bunu da görmezden geliyor. Neresinden baksanız hukuka aykırı ve keyfi bir karar.

Şimdi ceza hukukçusu olarak bize soruyorlar. Bundan sonraki süreç nasıl işleyecek?  Bu dava nasıl sonuçlanır? Hukuken cevap vermek mümkün değil. Yargı treni raydan çıkmış. Nereye gideceğini bilemezsiniz. Ama Yargıtayın baskısı altında bağımsız, tarafsız ve adil karar verme şartları ellerinden alınan hakimler tazminata mahkum olmamak için tutuklu dava dosyalarını Yargıtaya göndererek nasıl karar vermeleri gerektiği konusunda görüş sorabilirler! Bu hal vesayet rejimi uygulamasına da uygun düşer. Hukuk devleti ilkesinin Yüksek Yargı eliyle nasıl çiğnendiğini herkes daha yakından görmüş olur.


Reşat PETEK