Eğitim sistemi gibi, adalet sistemi de hem resmi, açık müfredatlar (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’da yer alanlar) hem de gayri resmi müfredatlar (mahkeme salonlarında ve sokaklarda yasal yetkililerle etkileşimde insanlara nasıl davranıldığını) sunar.
Demokratik bir ortamdaki adli süreç, eşitler arasında uygar bir tartışma olduğundan, avukatların demokratik hukuk düzeni içindeki anlam ve önemini algılamak daha kolay olmaktadır. Bu diyalogda hâkimler kadar avukatlar da vazgeçilemez aktörlerdir.1 Adli sürecin sonucu ve adaletin kaderi, tartışmanın dostça ve adil bir biçimde gelişmesine bağlı bulunmaktadır. Demokrasinin gereği de budur.
“Eksik demokrasi” doğal olarak akla “eksik hukuk”u getirir. Elbet hukuk, eksik olunca, hukuk olmaktan çıkar. Evrensel değerlerin, insan hakları ilkelerinin, adalet ve özgürlük fikrinin yer almadığı, hukukla çatışan, düzenleyici hükümler, kurallar manzumesine döner.
Adalet çarkının uygun işleyişi, hukukun anlamlı oluşundan daha çok, hâkimler ve avukatlar arasındaki iyi ilişkilere dayalı bulunmakta; onların ahlak, davranış ve algıları ile biçimlendirilmektedir.
Güven duygusu da dayanışma, sosyallik ve anlayış demek olduğundan tüm sosyal ilişki türlerinde karşılıklı güven basitleştirici bir ajan olmaktadır. Adli süreç de ayrık olmadığından, üçlü ilişkideki güvensizlik olgusu tüm usul reformlarına karşın adli süreci yavaşlatması ve giriftleştirmesi göz ardı edilmemelidir.
Kalkınma Planında “Adaleti Esas Alan Demokratik İyi Yönetişim” başlıklı bölümde şunlar yazılı: “901. Ekonomik ve sosyal kalkınmanın sağlanması bağımsız, tarafsız ve şeffaf yargı sisteminin egemen olduğu hukuk devleti ile demokrasi ve iyi yönetişim ilkelerinin etkin şekilde uygulanmasıyla mümkündür.
Adli sürece özgü pragmatik sınırlamalar ne olursa olsun, gerçeği bulma ve muhakeme yürütmede adil bir çaba gösterilmesi gereklidir. Duyuru, duruşma ve müzakere gibi öğeleri kapsayan bu çaba olmaksızın yargılama süreç olarak seviyesini düşürür ve yalnızca keyfi bir irade gösterimine dönüşür. Bu konumda baskıcı veya öç alıcı amaçlara hizmet eden adli usullerin kötüye kullanımına karşı yoğunlaşan adaletsizlik hissi ortaya çıkar.
Demokrasilerde hâkimlerin, diğer birçok kamu görevlisi gibi, karşı karşıya kaldığı en büyük tehlike, kayıtsızlık, bürokratik duyarsızlık ve sorumsuzluktur. Sistemin aktörleri için insanlar artık yaşayan kişiler olmaktan çıkarlar; dosyalara, dosya numaralarına, dönüşürler.
J.Stuart Mill, adaletsizliğin tezahürlerini şu başlıklar altında vermektedir: 2
1. Bir kişinin hürriyetinden, eşyasından veya hukuken kendisine ait olan diğer bir şeyinden mahrum edilmesi;
2. Yasanın kötü oluşu nedeniyle gerçekte verilmesi gereken hukuki haktan mahrum edilmesi-bu ihlalin adil veya adil olmadığı konusunda görüş ayrılıklarına tanık olunduğu;
3. Her şahsın hak ettiğini (iyilik veya kötülüğü) elde etmesi adaleti simgelediğinden hak etmediği iyiliği elde etmesi veya kötülüğe maruz kalması, adaletsizlik düşüncesinin en yaygın ve en güçlü tezahür biçimi olarak belirmesi;
4. Açık veya varsayılan vaadin ihlali; ve
5. Taraf tutulması bağlamında hâkimlerin tarafgirliğidir.
Adaletsizlik duygusunun neden aktif bir biçimde “eşitliği” çağrıştırdığına verilecek yanıtlardan biri, belli bir sınıfta yer alan herkesin eşit işlem görmesi her hukuk düzeninin gerekli vasfı olmasından, hukuk kavramının bizatihi kendisi bu türden asgari bir nizam (regularity) gerektirmektedir. Adaletsizlik duygusunun yönlerinden biri de resmi görevlilerin vicdanlı davranmalarına olan taleptir. Keyfi bir yargılama süreci, adaletsizlik duygusunu uyandıracağı gibi yasama, yürütme veya kolluk gücünün keyfi davranışı da3 bu duyguyu harekete geçirmektedir.
Adli süreçte hâkimler ve avukatlar, birleşik kaplar sistemine benzer bir konumdadırlar. Her iki grup için kültür ve iyi niyet derecesi eş değerde olduğundan bu husustaki ivme, aynı oranda yükselir veya düşer. İyi hâkimler, iyi avukatların yetişmesini sağlayabileceği gibi tersi oluşum da ayni derecede geçerlidir. Avukatları sevmeyen, saymayan hâkimler kendilerini de sevmiyor, saymıyorlardır. Ayni şekilde kürsünün onuruna saygıda kusur eden avukatlar da Baronun onurunu rencide etmektedirler.4 Aristotle ve Kant’da, vatandaşlık için gerekli koşul insanlık onuruna saygıdır.
Usul reformunun en büyük engeli genellikle avukatların birbirlerine itimat etmemesi kadar, hâkimlerin de avukatlara; avukatların hâkimlere itimat etmemesidir. Diğer bir anlatımla, avukatların birbirlerine, avukatlarla hâkimlerin birbirlerine itimat etmeleri usul reformu için en temel parametredir.
İlk derece mahkemelerinden metropol adliyeleri ceza mahkemelerinde yapılacak basit gözlemlerle iş yükünün stresi (ve ego depletion) altında kalan mahkemelerin ne derece “adil” oldukları kuşkulu görülecektir. İş yükü stresi altında bulunan mahkemelere egemen olan düşünce “fazlaca iş” çıkarılmasıdır. İşte ilk bakışta ceza adaletinin etkililiği doğrultusunda bir izlenim verecek ise de “çıkan iş miktarındaki artış” uzun sürede “başarısızlığa” müncer olacaktır: Muhakeme ilkelerine uyumlu tretman zaman faktörüne bağlı olduğundan standart dışı iş yükü ile çıkan iş oranındaki artış her ilke için gerekli zamandan kısmayı gerektirecektir. Sistemdeki iş yükü nedeniyle, oluşan minör hatalar kümülatif nitelikte ciddi hatalara dönüşebilmektedir. Her biri ayrı ayrı ele alındığında bir önyargıya işaret etmeyecek bu hataların kümülatif etkisi göz önüne alınmalıdır. Ülkemizde “Pardon” (2005), “Bayrampaşa Ben Fazla Kalmayacağım” filmleri ve “Karadayı” dizisi ile gündeme gelen adli hata sonucu hapis cezasına mahkumiyetin yaratabileceği akut psikolojik travma ve kişilik değişmesi, salıverilme sonrası kişinin sosyal çevresinden kopması ve yalnızlığa gömülmesi gibi riskler de konunun ciddiyetine işaret etmektedir. Adli hata, olgusal bağlamda suçsuz olan bir insanın mahkumiyeti ile suçsuzluğu belirmemesine karşın olgusal suçluluğu hakkında makul kuşku duyulan mahkumiyetleri veya beratları kapsamaktadır. 5 Sistem ne olursa olsun hatalar olacaktır.
Bazılarının düşündüğü üzere “pardon”lu mahkûmiyet sayısı ender değildir. Konservatif ve uluslararası standartta kabul gören tahmin tüm mahkumiyetlerin %1’i kadarının “pardon” niteliğinde olduğudur (Huff C 2002’a citing Criminal Case Review Commission, 2001).
İşte teorik yaklaşımın hiçbir sistem veya hâkimin adli hatayı önleyemeyeceği karşısında yargının niteliklerine yönelik zafiyetler karşısında avukatların/ “işçi avukatların”6 sessiz kalıp kalmamaları önemlidir.
Özet olarak, adli hatalar aşağıdaki şekilde yer alan ilişkili beş değişken ve alandaki dinamik ilişkiler sonucu oluşabilir: 1. Ceza siyaseti, 2. Kolluk kuvvetleri, 3. Adalet psikolojisi 4. Bilim (özellikle adli tıp) ve 5. Çelişmeli yargı süreci
Hâkimler, hakların ve özgürlüklerin bekçisi olarak rollerini iyi anlamalı; adli tıp konusu ile bilimsel kanıtların kabul edilebilirliği standartlarında fazlaca bilgilenmeli;7 avukatlar mesleki kurallar ve toplum karşısında etik sorumlulukları bilinciyle davranmalıdır.
Dünya’da hiçbir olay veya oluşum, onların varlığı için bir neden olmaksızın var olamaz. Adli hataların oluşumu veya varlığı için de tanımlanmış nedenleri olmalıdır. Bu nedenlerin belirlenmesi, adli hataların giderilmesi yanından oluşumun engellenmesi açısından önemli olmaktadır. Adli hataların boyutunu ölçmek açısından başlangıç noktası olarak cezai mahkumiyetlerin üst mahkemelerce bozulması ele alınabilir. Kuşkusuz, başarılı bir kanun yolu masumiyetin bir sinonimi değilse de önceki mahkumiyetin hukuki güvenirlilikten yoksun olduğunun resmen kabulüdür. Hatalı mahkumiyetler örgütsel kazalar gibidir. Yalnız, endüstri ve tıp alanındaki hataların aksine yargı sistemindeki hataları oluş anında saptamak kolay değildir.
Kuşkusuz, hiçbir ceza adaleti sistemi mükemmel değildir. Her birinin olası hataları önlemek açısından (masum bir sanığı mahkûm ettirmek veya suçluyu beraat ettirmek üzere) yararları kadar sakıncaları da vardır. Bu bağlamda öncelikli sorun ceza adaleti sisteminin hakikati bulmaya ne derece yatkın olup olmadığıdır. Bu konudaki beyanların hukuk kültürünü şekillendiren kurumsal güvencelerde yer etmemesi halinde beklenecek etki fazla olmayacak ve istenilmeyen kazalara tanık olunacaktır. Halkın geniş ölçüde tepki göstermesi için ne oranda adli hata olması gerekmektedir?
Ceza adaleti sistem performansının yıllık mahkûmiyet oranı ile değil ve fakat adli hata sayısı ile ölçülmesi yerinde bir yaklaşım olabilir. Adli hatalar genelde soruşturma evresinde savcılık performansıyla yakından ilişkili bulunmaktadır. Adli hataların sosyal kökenine bakıldığında şunlara tanık olunmaktadır:
- Asayiş polisleri/soruşturma üzerinde yerel/ulusal düzeydeki aşırı baskılar;
- Kolluk ve Savcılıkça kanıt gizlenmesi (prosecutorial misconduct);
- Kanıt uydurulması;
- Zayıf kimlik teşhisi;
- Uzman tanığın kanıtsal değerinin abartılması;
- Kolluk baskısı veya psikolojik dengesizlik ve duruşmada hâkimin yönlendirmesi sonucu güvenilmez itiraflar;
- Hemen yargı önüne çıkarma telaşı (rush to justice) ile koruyucu haklar ve tedbirlerin göz ardı edilmesi adli hatalara sebebiyet verdiğidir.
Bu noktada beş bin yıl önce yazılan Hamurabi Kanunu’nun 5. Maddesi içeriğini hatırlatalım: “Bir hâkim, bir davaya bakıp karara varırsa hükmünü yazılı olarak sunar. Daha sonra verdiği kararda bir hata ortaya çıkarsa ve bu kendi hatasından kaynaklanırsa o zaman davada onun tarafından kararlaştırılan para cezasının on iki katını öder ve halka ilan edilerek hâkimlik makamından el çektirilir ve bir daha asla hâkimlik icra etmek için oraya oturamaz.”
Yeni ceza siyasetinde mağdur eksenine doğru kayma var ise de bunu her alanda görmek mümkün değildir. Haksız yere tutuklanan ve fazlaca hapis yatan kişilere tazminat verilmesi ancak dava ile mümkün olabilmektedir.8 CMK. 231/3 maddesinde “Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hal varsa bu da bildirilir” normu karşısında hâkimin belirlenen ilkeler doğrultusunda tazminatı resen hesaplayarak düzenlenen çek’in dijital imzaya bağlanarak sanık adresine postalanması yerinde bir düzenleme olamaz mıydı? Mağdur olan kişinin adli süreçle daha da mağdur edilmesi, alacağı tazminattan bir kısmını avukatına vermesi neyle açıklanabilir? İşte yargılama diyalektiğinde mağdurun biçimsel statüsüne bakarak şu dört alanda hakları somutlaştırılabilir: CAS’ta aktif bir rol alması hakkı; bilgi edinme hakkı, mali yardım hakkı ile tavsiye ve destek alma hakkıdır.
Hâkimlerin Kişiliği
“Hâkim, doğruluğu bir bağış gibi vermek için değil, doğru karar vermek için bulunuyor orada. Görevi kendi dileğine uymak değil, kanunlara göre yargılamaktır.”(Sokrates)9 Bu uyarıya karşın kanunların endeterminan (muğlak) oluşu, bulanık mantık (fuzzy logic)*, adli hata olasılıkları ve psiko-sosyal gerçekler karşısında bu görevin ne derece yerine getirildiği tüketici yaklaşımıyla (consumer perspective) irdelenmelidir. J.Frank, hâkimlerin kişiliğine odaklanarak; hâkimlerin kendi önyargılarının, antipati- lerinin ve benzerlerinin kesinlikle farkına varabilmeleri için "mevcut en iyi psikoloji yöntemlerinde" eğitilmesi gerektiğini savundu.10
Hâkimler iki tür hata yapabilmektedir:
1. Masum bir sanığın mahkum olması, kuşkusuz, ilgili kişiye karşı ciddi bir adaletsizlik olduğu gibi toplum gerçek suçlunun yeniden suç işlemesi riski altındadır.
2. Bir sanığın beraat etmesi de mağdurlara veya yaşayan yakınlarına karşı adaletsizlik olduğu gibi toplum yine gerçek suçlunun yeniden suç işlemesi riski altındadır
Organize siyasi toplum tarihine bakıldığında insanların işlemediği suçlar için işkence görmesi, mahkûm olması, idam edilmesi hiç de olağan dışı değildir. Bir suçun işlendiği sayısız hallerde suçsuz kişiler cezalandırılmış; sayısız öteki hallerde de hiç suç işlememesine karşın masum bir kişi cezalandırılmış; bu adli hatalarda ya adli ajanlar aldatılarak veya temelsiz bir ithamı sahiplenerek aldatılmayı yeğlemişlerdir. Oldukça eski olan bu yaklaşımda Hititli bir kral göz koyduğu Uriah’ın güzel karısına sahip olmak için onu öldürürken, diğer bir kral, Naboth’ın üzüm bağına sahiplenmek üzere onu katletti. İşte ülkemizde tanık olduğumuz kumpas ve öteki davalar adli hataların kaçınılmaz olduğunu sergilemektedir.
Kuşkusuz, adil yargılanmanın en ciddi uygulaması dahi doğru bir hükmü garanti edemeyecektir. Bu gerçeği kabullenmeliyiz. Hatalar/adli hatalar kaçınılmaz ise de ortaya çıkan adaletsizlikleri minimize etmek ve sınırlandırmak için gerekli tedbirlerin alındığının sergilenmesi gereklidir. Şöyle ki, yargılama sürecinde sorgulama, kuşkuları giderme ve adil yargılama gereği taramalar, araştırmalar ve çapraz sorgulamalarla sürece dürüstlük ve saygının egemen olduğu sergilenmelidir.
Adli hataların önlenmesi açısından çok önemli olan bu ilkenin gerçekleşmesi amacıyla cezai olan ve olmayan davalarda sürece taraf olan kişide karşı taraf nezdinde esaslı ölçüde avantaj yoksunu olmamak üzere davasını mahkemeye sunmak üzere makul bir fırsata sahip olabilmelidir. Bunu sağlamanın en pratik yöntemi de hukuk davalarında olduğu karşı tarafın kanıtları ve teorileri hakkında bilgili olmaktır.
Her adli hatalı mahkûmiyet, suçlu kişinin serbest kalması demektir. Yanlış insanı hapsetmek de pahalı bir işlemdir: Halkın parası masun insanların yakalanması, yargılanması, hapse atılması ve arkasından tazminat bedeli ödenmesi harcanmaktadır. Her şeyin üstünde de halkın yargıya olan güveni sarsılmaktadır.
Farklı hâkimlerin bir kanunun aynı maddesini farklı yorumlamaları (Yargıtay ve Anayasa yargısında karşı oy yazıları) onların birer otomat olmayıp, farklı kişilik ve düşünce yapısına sahip olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu durum ise, hâkimlerin farklı sosyal, ekonomik ve ideolojik çevrelerden gelmeleri kadar ve hatta daha çok farklı psikolojiye sahip olmalarından doğmaktadır. İşte, yargılama işlevi ve yöntemlerinin açıklığa kavuşturulmasında “psikoloji” olmazsa olmaz türünden bir gereksinmedir. İnsan aklı çocuklukta bile A4 biçiminde boş bir kâğıt (res tabula) değildir. Genetik yapı, aile ve toplumsal çevre ile eğitim, belli durumlarda tutumumuzu etkileyerek alışkanlıklar yaratmakta (peşin hüküm/ önyargı) ve bu yatkınlık, bir dereceye kadar karar vermemizi kolaylaştırmaktadır.
Bu bağlamda egosu yüksek/zorlu hâkimlerle baş edebilme de sorun olabilmektedir. Bunu sağlamak amacıyla aşağıda yer alan hususlara özen gösterilmesi önerilmektedir.
Hazırlık: Davada ileri sürülebilecek gerçekler bağlamında, hukuk ve duygusal temalarda hazırlıklı olunmalıdır. Davanın gerçekleri ve hukukuna ait olanı dünyadaki herkesten daha fazlası bilinmelidir.
Profesyonel davranmak. Mahkemede ısrarla verilen ters kararlara karşın profesyonelce davranmak, en soğuk hâkimi bile eritecek güçlü bir enstrüman olabilir. Yargılama sırasında ve dışında hâkimle ilişkilerinde profesyonellik asla elden bırakılmamalıdır.
Sabırlı olmak. Hâkimin hukuka ters bir kararının sizi raydan çıkarmasına izin vermemesine özen gösterilmelidir. Aksine, sakin kalma yeteneğini kullanarak itirazlarınızı yapınız. Ülkede yargılamanın tek bir celseden ibaret olmayıp, bir süreç olduğunu göz önünde tutunuz. İşte hâkimin itici tutum ve davranışına karşı itidali elden bırakmayarak; profesyonel bir duruş sergileyerek gerektiğinde talep ve savların zapta geçirilmesinde ısrar edilmesi; yanıt alınamadığında yazılı olarak sunulması yöntemi seçilmelidir.
Israrlı olmak. Hâkim tutumu ile seni sindirmeye veya suskunlaştırmaya çalışırsa bunun vuku bulmasına/olmasına asla izin vermemelisin.
Yazılı sunmak. Talep ve itirazları/argümanları dinleyerek zapta geçirme- yen hâkimlere karşı zapta geçirilmesi isteme hakkınız olduğu gibi bunu istemenin müvekkilinize karşı göreviniz olduğunu unutmamalısın. Bu durum karşısında tavır aldığınızı hissettirerek, itirazlarınızı ve argümanlarını nasıl ifade edeceğinizi özenle tasarlayın ve bu anlatımı gerekirse tekrarlayın. Duruşmada sözlerinizi kesme itiyadında olan bir hâkim karşısında iseniz, yazılı metnin gücüne başvurarak yazılı beyanda bulunmayı yeğleyin. İşte hazırlıklı, profesyonel, sabırlı ve güçlü olmanın müvekkilin için paha biçilmez sonuçlar sağlayıcı nitelikte olduğu unutulmamalıdır.
Kişilik. Bazı hâkimlerle sembolik etkileşime girmek hiç de mümkün olmayabilir. Bu durum kişinin ceberut hâkim niteliğinden kaynaklanabilir. Bu durumda bile sabırla profesyonel davranmakta ısrar edilmeli ve yargılamanın bir süreç olduğu bilinerek sonunda sizin hakkınızdaki algısının değişebileceğini düşünmekten kendinizi alıkoymayın. Bu konuda hiç de kötümser olmaya gerek yoktur; düşünebildiğinizden fazla hâkimi olumlu olarak etkiyebileceğiniz bilinci sizler için yeterli olmalıdır.
Hâkimlerin erdemine gelindiğinde, “erdem ahlakı” Bangalore İlkeleri’nin de büyük ölçüde temelinde yatan bir ahlak anlayışıdır.10 Her şeyden önce hâkimlerde “durum duygusu” (durumun kokusunu alma) ile “legal vizyon” sahibi olması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, iyi bir hâkim önüne gelen davayı kavrama kapasitesine sahip olmalıdır. Hâkim hukuku ve içtihatları da içselleştirmelidir.11 Yalnız hiç kimse öfke kontrol sorunu olan birinin iyi hâkim olacağını düşünemez; yine hiç kimse, korkak birisinin iyi türde bir hâkim olacağını düşünemez. Keza hukuk bilgisinden veya girift hukuki muhakeme yetisinden yoksun olanın iyi hâkim olacağını düşünemez. İyi bir hâkim cesur, iyi huylu ve zeki olmak yanında teorik akıl sahibi olmalıdır. Yargılama sürecinde, karara götüren kişiye özgü yargılama psikolojisi ile kamuoyuna yönelik gerekçelendirme arasında belirgin bir fark vardır. Hukuki muhakemeyi tasvir çabası adli psikolojiyi açığa çıkarma girişimi olmayıp; hâkimlerin kamuoyu nezdinde gerekçeyi nasıl sunduklarının bir tespiti çalışmasıdır.12
Kuşkusuz, hâkimlerin pozitif hukuku içselleştirmesi önermesi ile Nazi devrinde çıkan yasalar türünden söz edilmemektedir. Unutulmamalıdır ki, hukukun amacı, insanların gelişmesine özgü koşulların yaratılmasıdır. İşte bu amaç değerle çatışan pozitif hukuk normları hâkimler için bağlayıcı olmamalıdır.
Bu bağlamda ilgi, çeşitli görüş ve tercihler, insan oğlu için yaşamın esasını oluşturmakta ve ancak ölüm halinde mutlak duyarsızlık söz konusu olmaktadır. Hâkimlerden istenen soğukkanlılık, onun tüm sosyal etkilerden kendini uzak tutmasını gerektirmez. O, avukat, taraf ve tanıklara karşı bilinçdışı sempati ve antipatilerin etkisi ile tepki gösterebilir. Bu durumda MK (Mahkeme kararı) = N(Norm) x O(Olgu) formülü gerçekte MK=N x ÖO (öznel olgu) formülüne dönüşmektedir. Hâkimler yalnızca önyargıları değil, sürekli dikkat edebilme kapasitesini etkileyen etmenleri de bilerek, bunların etkisinden kaçabilmelidir. Öte yandan, yargılama sürecinde en önemli faktör, kendini tanıma (Thy know yourself) yanında hâkimin görme ve işitmesinin çok net olması da her şeyden önce gelmektedir. Hâkimlerin ne derece doğrulama eğiliminde (confirmation bias) olduğu da önemlidir. Doğrulamada taraflılık olarak da isimlendirilen bu eğilim, insanların inandıkları şeyleri (zihinsel şablonları) taraflı bir biçimde doğrulama, şablonlara ters gelenleri ise görmeme eğilimde olmalarına işaret eder.12
Maslov’un belirttiği gibi “Çekiçle arası iyi olan biri her şeyi çivi olarak düşünme eğilimindedir.” Diğer bir anlatımla, bizler gerçekliği eğilimlerimize ve inançlarımıza dayalı olarak görmekteyiz.13 Maslov’a göre, kişi, ihtiyaçlar hiyerarşisini kendine göre oluşturmakta ve belli bir zamandaki davranışı genelde en güçlü ihtiyaca göre belirlendiği var sayılmaktadır.
Halk jürisi, bir hâkim veya savcının iyi olup olmadığı hakkında pek yanılmamaktadır. Bu doğrultuda, hâkim kendisinin en iyi olduğunu düşünerek mental engelleri kaldırmalıdır. Kendisine güvenmeli; aksi takdirde, başkalarının düşünce ve yargılarının etkisinde kalacaktır. Hâkim soğukkanlı ve sabırlı olmalı; peşin hükümlü olabileceğini kabul ederek bunu gidermek için gerekli çaba ve bilgiye odaklanmalıdır. Özetle, hâkim, önyargılarına, duruşmada gelişen peşin hükümlere karşı kendini arındırmak için sürekli “kendine gel” savaşı vermeli ve bunu da taraflara yansıtmalıdır.14 İşte bu tarafsızlık karar verecek hâkimin ilk önde gelen niteliğidir. Tarafsızlık, objektif olmanın gereği olarak belirmektedir. Bu nitelik hâkimler için içsel bir erdemdir.
“Tarafların/avukatların savunmalarını ağırbaşlılıkla, sabırla dinlemek hâkimlerin en önemli görevlerindendir ve çok konuşan bir hâkim, iyi ayar edilmemiş bir zile benzer. Duruşmada, uygun zamanda tarafların ağzından işiteceği bir şeyi önceden bilmeye yeltenmek; ya da birtakım sorularla kanıt sunumunu ya da savunmayı çabukluk kisvesi altında çok kısa tutmak; ya da ilgili de olsa sorularla bilgi sunumunu önlemek bir hâkime yakışacak davranışlar değildir. Mahkemeler kutsal yerlerdir, dolayısıyla yalnız hâkim kürsüsü değil, duruşma salonu yani yöresiyle tüm çevresi yolsuzluktan, kirli işlerden uzak olmalıdır.”15
İşte, bu psikolojik gerçekler ile zaman zaman kişilerin kendisine de yabancı olan saikler karşısında adalet dağıtmak zor bir iştir. Bazen dış görüntüler en titiz, en kılı kırk yaran bir hâkimi de yanıltabilir. Eksik bir bilgi, sahte bir belge, yalancı bir tanık ve dar görüşlü bir bilirkişi, bir masumun mahkûmiyetine neden olabilir.
Hâkim sonuçta neyin adil olduğuna karar verecektir. Varılan karar bir “değer yargısı” olarak diğer yargılar gibi meçhul/gizli önceliklere dayalı bulunmaktadır. Adalet dağıtımında yapılamayacak olan nesne, duygulardan arınmaktır. Yapılabileceğin en iyisi, hâkimin duygularına karşı daha duyarlı, daha fazla dengeli olması ve onları daha iyi irdelemesi ve ayrıntılı olarak dile getirebilmesi beklenmektedir.16 Hâkimlerin en önemli vasıfları nazik, sabırlı, merhametli ve empati kurabilen olmasıdır. Kuşkusuz, duygular yönetimi insanın ötekilerin olduğu kadar kendi duygularına da aynı anda dikkat edilmesini içermektedir. Örneğin, huzursuz bir tanığı sakinleştirmek için hâkimin kendi sabırsızlık duygularını yönetebilmesine de ihtiyacı olacaktır Ne var ki, tanıkların düşünce süreçlerine etkileri bakımından rasyonel olmayan faktörlerin etkilerine duyarlılık gösteren hâkimler ve avukatlar ise, aynı faktörlerin hâkimlerin düşünce süreçlerine etkisi söz konusu olduğunda sükût etmektedirler. İşte katı bir şekilde sürdürülen hukuk eğitiminde“ ideal hâkim”/R.Dworkin’in ifadesiyle Herkül hâkim tipi illüzyonundan sıyrılmak; hâkimlerin de yanılabilir yaratıklar olduğunu kabullenmek en rasyonel bir seçenek olacaktır. Normal insanlar gibi hâkimlerin de muhakemelerini etkileyen eğilimleri, önyargıları ve dikkat koşulları olduğunu görmeye ihtiyacımız vardır. Bazı hâkimler tüm iyi niyetli çabalara karşın algısal illüzyonların etkisi altında kalmaktadırlar. Bu hataların sistematik hale gelmemesi için halk haklı bir beklenti içindedir. Yalnız bu beklenti gerçekçi olmayabilir. Ampirik kanıtlar, meslekte kıdemli ehil hâkimler için de hatalara gebe algısal karar verme süreçlerinin kaçınılmaz olduğunu göstermektedir. Psikologlar insanların verdikleri kararların zaman zaman kısa devreye(heuristics) dayalı olduğunu öğrendiler. Bu tür kısa devreler, algısal illüzyonlarla hatalı kararlara neden olmaktadır ve bu illüzyonlar beş noktada toplanmaktadır:17
1. Temellendirme (Anchoring): İlgisiz başlangıç noktalarına dayalı tahminlerde bulunmak;
2. Çerçeveleme (Framing): Eşit derecedeki kazanç ve kayıpları farklı göstermek;
3. Tahmin yanılgısı (Hindsight bias): Geçmişteki olayları gerçekte olandan daha tahmin edilir olarak algılamak;
4. Temsili heuristik: Bireysel bilgiyi önemli derecedeki istatistik bilgiye tercih etmek; ve
5. Ben merkezli tarafgirlik: Kişinin kendi yeteneklerini abartmasıdır.
Bu psikolojik gerçekler karşısında hukuk fakülteleri artık kısmen hukukta psikolojinin fazlaca ağırlıklı olduğu okullar olmalıdır. Bu suretle hukuk uygulamasında insan tabiatını anlama girişim ve eğitimi, hiç işlenmemiş adli akıl cevherini gün ışığına çıkaracaktır. Sağlam bir eğitimle, psiko-sosyal donanımlı aktörler, çevrelerinde neyin değişmesi gerektiği konusunda sağlıklı kararlar vereceklerdir. Aksi takdirde, eğitimle aktarılan kuram, kural ve değerlerin yozlaştığı bir uygulama ortamında hukuk fakültelerinde verilen eğitim, inandırıcılığını ve işlevini nispeten yitirebilir.
Kararların isabet derecesine bakıldığında, hâkimlerin verdiği her karar doğru değildir. Nitekim, son on yıl içinde temyiz edilen ceza mahkumiyetlerinden bozulanların ortalaması %29’dur. Kararlardaki yanılgı payı Yargıtay için de geçerliliğini korumuştur. Ceza Dairelerince verilen kararlara karşı mahkemelerince ısrar edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen onama kararlarının da son on yıllık ortalaması %19’u bulmuştur.18
Özetle, duygu, saf bir hormon salgısı olmayıp, sezgi, deneyim, bilgi ve hayalle etkilenmekte ve gerçeklerle disiplin edilebilmektedir. Hâkimlerin daha bilgili uygulamacı veya en azından (psikoloji, tarih ve felsefeyi de içeren) sosyal bilim tüketicileri olmaları hem kendileri ve hem de toplum için gereklidir. Ve böylece, “duygusal” kararlar daha doğru bilgilerle donatılmış olacaktır.
Bu noktada Adalet Psikolojisi’nin önemine değinmekte yarar vardır.19 Adalet Perisinin gözü bantlı olma ötesinde körlüğü de söz konusu olabileceğinden adalet psikolojisi ile adlî tıbbın rol ve etkinliği küçüm-senmeyecek ölçüdedir. Avcılarda saptanan en ufak ayrıntıyı gözleme yeteneği; eğitimle hâkimler için de sağlanabilir. Bu amaçla duruşma hâkimliğine hazırlamak üzere Adalet Akademisinde özel programlar geliştirilmelidir. Ve ancak bu programı başarıyla bitirenler hâkimlik yapabilmelidir. Hâkimliğin de en az uçak pilotluğu veya gemi kaptanlığı kadar önemli olduğu unutulmamalıdır.
Bu noktada önemli olan bir husus da hâkimlerin genelde felsefe özelde hukuk felsefesiyle ilgilenmeleri gereğidir. Hukuk felsefesi öğretimi, eğitim olarak hukuk eğitiminin bazını/temelini genişletmekte ve gelecekteki uygulamacıya hukukun çalıştığı sosyal, ekonomik ve siyasal bağlam bilinci sağlamaktadır.
Felsefeyle ilgilenen bir hâkim veya avukat mesleki kültürünü oluşturan öngörülerin altından kaydığını hissedebilir. Felsefe ve özellikle pragmatik felsefe, kuşkuyu tahrik etmekte; kuşku da araştırmayı tahrik ederek hâkimi daha az dogmatik, fazla pragmatik veya en azından açık fikirli bir yargıla- yıcı yapmaktadır. Bu bağlamda felsefi pragmatizm ve pragmatik yargı (pragmatic adjudication) birbiriyle tamamen ilişkisiz değildirler. Bu konu aşağıdaki iki örnekle sergilenmektedir.
Farazi Görev. Görevli olmayan bir mahkemenin (ultra vires) davanın esasına girerek maddi açıdan (haklı neden olmaması nedeniyle) davayı reddetmesi karşısında Yargıtay’ın tutumunu irdeleyelim. Olaya biçimsel açıdan bakan Yargıtay Dairesi hiç de mantıksal olmayan bir irdelemeyle; esas hakkında karar verecek mahkemenin görevli olması şartının göz ardı edilemeyecek bir usul kuralı olduğuna hükmederek kararı bozarken, görev ihtilafının pek belirgin olmaması halinde, görev sorusuna girmeksizin doğrudan esasa girerek haklı bir neden olmayışından davanın ret edilmesinin rasyonel ve ekonomik olacağı düşüncesiyle yargıya varılmasını yerinde görerek ilk derece mahkemesinin kararını bozmayan Dairenin yaklaşımı bu farkı sergilemektedir. Maddi konuya ilişin kolayca verilecek bir yanıt dururken (aynı tarafın her halde davayı kazanması veya kaybetmesi durumunda) Yargıtay dairesinin zaman ve enerjisini biçim sorusuna hasretmesi kime menfaat sağlayacaktır? Adli sistemdeki aşırı iş yükü nedeniyle gereksiz gecikme ve ek maliyet dışında ne türden bir kazanım olacaktır? İşte hipotetik görev doktrini açısından iki Yargıtay Dairesi arasındaki fark biçimsellik ile pragmatizm arasındaki fark olacaktır.20
İkame Annelik. İkame annelik sözleşmesinin hukuki açıdan irdelenmesi diğer bir örnek oluşturmaktadır. Pragmatist için önemli olabilecek sorunlar vardır. Birincisi, ikame anne olmaya rıza gösteren kadınların yeni doğan çocuğu anne ve babasına teslim anı geldiğinde tipik olarak veya ekseriyetle yoğun pişmanlık duyup duymadıklarıdır. İkincisi, ikame annelik sözleşmesi yapan kadınların fakirlikleri nedeniyle tipik olarak veya ekseriyetle istismarcı nitelikte olup olmadıklarıdır. Her iki soruya verilecek yanıt “hayır” ise, sözleşmenin taraflara sağladığı menfaati göz önüne alan pragmatist hâkim, ahlak filozoflarının bu konuya ilişkin söyleyeceklerine bakmaksızın infazına hükmedecektir.
Bu iki örnekte, pozitivist ve pragmatist, her ne kadar her ikisi de yetkiler (authorities) ve gerçeklere (facts) odaklanmışlarsa da pozitivistin aradığı ve ağırlık verdiği hususun “yetkiler”, pragmatistin aradığı ve ağırlık verdiği hususun ise “gerçekler” olduğunu anlamamıza yardımcı olmaktadır. Pragmatist hâkim, geleceğin geçmişin esiri olmaması gerektiğine inanmaktadır. Yalnız kendisi gelecek için en iyi olabilecek bir karar için rehber olabilecek belli özel verilerin var olduğuna inanmalıdır. Bazı konular hakkında en iyi çözümün ne olacağı hakkında belirgin bir fikir sahibi değilseniz, pragmatik tavır yalnızca konjonktürel kazanım uğruna kesinlik ve tutarlılığın feda edilmemesi için mevcut içtihatlardan ayrılmamayı öngörmektedir. Kuşkusuz, hâkimlerin kendilerine rehber kurallar ve standartlara ihtiyacı olduğu kadar en iyi karara varılması doğrultusunda bunlarla birlikte yasa amacının da çok iyi okunmasına ihtiyaç vardır. Pragmatik yargı, özgün davalarda (truly novel cases) hâkimleri karara dayanak hukuki metinlerin dışına çıkmaya davet etmekte ise de, hâkimlerin sosyal bilim teorileri ile verileri analiz ve anlamaya pek eğitimli olmadıkları için tehlikeli olabileceğine işaret edilmektedir.21 Bir ressamın ünlü olması için kendisini eserleriyle kanıtlaması gibi bir hâkimin de pragmatist bir hâkim olarak ciddiye alınması için baktığı her davada kendini yetkin bir muhakemeci olarak yeniden kanıtlayabilmeli; yargılama amacının da hukuki sorulara verilecek yanıtın doğruluğunu maksimize etmek olduğu unutulmamalıdır.
Bu bağlamda önyargılı muhakemeye değinmekte yarar vardır. Bu muhakemeye özgü beş mekanizma vardır. Bu mekanizmaların bilinci önyargılı muhakeme süreçlerinin saptanmasında yardımcı olabilir. Bu mekanizmalar bağımsız, tikel veya birlikte, çoğul olarak da çalışabilirler.
1. Seçilmiş bağlam stratejisi. Seçilen bir sonuçla kanıtların uyumunu sağlamanın bir yolu, belirgin bir hipotezi vurgulayacak şekilde araştırmayı çerçevelemektir-Olumlu test stratejisi/ onaylayıcı önyargı. Bu strateji, hipotez doğru ise, var olması beklenen niteliklerin aranması olarak tasvir edilmektedir. Örneğin, dedektifin varsayımları onaylatıcı nitelikte suçluluk olasılığına yüksek oranda işaret eden sorularla zanlının sorgulaması bu strateji ürünü olmaktadır.
2. Seçilmiş sunu. Özel sonuçlara erişmenin diğer bir yöntemi de seçili hipotezi test etmek üzere hangi kanıtın incelenmesi gerektiği kararıdır. Yapılan araştırma, insanların kendi odaklandıkları hipotezi onaylayan bilgiyi seçerken, uyumsuz olan bilgiyi göz ardı etmek eğiliminde olduğuna işaret etmektedir. Bu model bir toplumdaki insanların basın ve haber kanalları seçiminde oldukça belirgin olmaktadır. Tecrübi kanıt, insanların kendileri hakkında olumsuz bilgi yerine olumlu bilgi arayışında olma olasılığının fazla olduğunu sergilemektedir. Seçilmiş sunu yöntemi özellikle ceza soruşturmalarında (ekseriya var olan) veri kıtlığı söz konusu olduğunda oldukça akut olmaktadır. Seçicilik, karşıt hipotezi dışlayıcı biçimde aktif olarak kanıt arayışı olarak da ortaya çıkabilir.
3. Seçili ve özenli inceleme. İstenilen sonuçlar, elde edilen bilginin sıhhatini ölçüm standardını değiştirerek de elde edilebilir. Kişiler, araştırma sonuçları ile uyumlu olmayan bilgiyi özenle incelerken, uyumlu bilgiyi incelemede pek rijit davranmama eğilimindedirler. Bir zekâ testinden arzu edilmeyen bir sonuç aldığında kişiler o testin geçerliliğini tartışma konusu yaparken, arzu edilen bir sonuç alındığında ise, geçerliği kabul görmektedir. Yine tıbbı bir tanı testinde kişinin hastalığa yatkın olduğu saptandığında sonucu kuşkulu görürken, böyle bir işaret olmadığında ise sonucu hemen benimsemektedirler.
4. Önyargılı değerlendirme. Adil yargılanma hakkı gereği değerlendirmenin objektifliği her soruşturma sürecinin olmazsa olmaz niteliğidir. Mesleki dayanışma gereği doktor bilirkişilerin doktor zanlılar hakkında tıbbi jargonla objektiflikten uzaklaşmaları hiç te olağan dışı değildir. İşte kanıtın çarpıtılarak değerlendirilmesi bu mekanizmayı oluşturmaktadır.
5. Seçici sonlandırma. Sınırlı sayıdaki bazı araştırmalar, insanların önem verdiği hipotezleri destekler yeterli miktarda kanıt bulduklarında soruşturmayı sonlandırma eğiliminde olduğuna işaret etmektedir. Bu da kolluk soruşturmalarının olgunlaşmadan sonlandırılması anlamına gelmektedir. Bu durum, özellikle, kolluğun hipotezlerini çürütecek bilginin yeterince irdelenmek sizin sonlandırılması riskini de beraberinde getirmektedir.22
Değer açısından yargılama sürecinde hükme esas olacak kanıt23 açısından vazedilen standartlar ve derecesi şöyledir:
1. Özel hukuk davalarında ihtimaller dengesi düşük olduğunda önermenin doğruluk derecesi %50’den fazla olduğunda hükme gidilmesi-preponderence of evidence ölçütü,
2. “Açık ve ikna edici kanıt” (clear and convincing evidence) standardının orta derecede olduğu;
3. “Vicdani kanaat”, “makul kuşku ötesinde” (beyond reasonable doubt) yüksek olduğunda hâkimin vargı (conviction) sonrası kuşku beslememesi söz konusudur.24 Halen bir kuşku beslendiğinde de hükmün hatalı olmadığını düşünmenin makul olmayacağı şeklindedir.
Bu bağlamda söz konusu olan tipik suça özgü unsurların makul kuşku ötesinde kanıtlanmasıdır; yoksa her olgunun makul kuşku ötesinde kanıtlanması değildir. ABD’de hâkimler bu ölçütlere sayısal değer vermeyi reddettiler. Yalnız çoğu araştırmalarda medyan yanıt %85 civarındadır. Böylece A.B.D hukuk sistemi, kanıt açısından ülkemizde olduğu gibi kurallar yerine standartlara sahip bulunmaktadır. Savcılık isnat edilen suçun her öğesini makul kuşku ötesinde kanıtlamalıdır-Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat. Makul kuşku ötesinde kanıtlama, tüm olası kuşkunun ötesi anlamında değildir. Olası veya salt tahmine dayalı kuşkular makul kuşkulardır. Makul bir kuşku akla ve sağ duyuya dayalı bir kuşkudur. Bu durum kanıttan, kanıt eksikliğinden veya kanıtın doğasından ortaya çıkabilir. Cumhuriyet savcıları hizmet öncesi ve hizmet içi eğitimlerinde, CAS’ta mahkumiyetin gerçeğe uygun olmaması olasılığı ile (iddianamenin reddini de içermek üzere) davaların reddedilmesindeki rollerini de kavramaya teşvik edilmelidirler.
Makul kuşku ötesinde (ispat standardı) bir kanıt, yaşamınızdaki en önemli kararları alırken dayanmakta olduğumuz ve ona göre davranmakta tereddüt etmeyeceğiniz bir kanıttır. Savcılıkça sanığın makul kuşku ötesinde suçlu olduğunun ispatlandığına inanıldığında, “suçlu”luğa (guilty) hükmedilmektedir. İnanılmadığında ise, “suçlu değil” (not guilty) kararı verilmektedir. “Suçlu değil” kararı, her zaman sanığın masum olduğu anlamına gelmemektedir. Bu önermenin altına yatan gerçek hâkimlerin algısal yeteneklerinin sınırlı olması nedeniyle davaya özgü tüm gerçekleri her zaman bilemedikleridir. Bu nedenle, davaya tamamen nüfuz etmemesine karşın karar vermeleri de bir sürpriz olmamalıdır. İşte kararlarda kesinliğin var olmadığı hallerde hâkimler yanlış olumlu karar (sanık/ davalının masum/ haklı olmasına karşın savcılık ve davacının istemi doğrultusunda karar verilmesi) ile yanlış olumsuz karar (sanığın suçlu olmasına karşın beraat etmesi) arasında bir seçim yapmak durumunda kalmaktadırlar. Bu durumda usul hukukçuları genelde ceza yargısındaki yanlış olumluların oldukça sorunlu olduğunda hem fikirdirler.
Adalet ve demokrasi, “hiç kimsenin istediğini elde edemediği” bir uzlaşma sürecidir. Muhakeme mahkemeye mahsus değildir.
Ege Cansen. “İtirazın dayanılmaz cazibesi” Sözcü (29/01/2022).
Hâkimlerin dernekleşmesi veya mevcut derneklere katılımının, yargı sistemindeki strateji tespitleri ve iyileştirmelere katkısı olacağı göz ardı edilmemelidir. Müzakereci demokrasi bunu gerektirmektedir. Bu demokratik açılımla, sistemdeki iyileştirme tedbirleri veya reformların başarı şansı oldukça yüksek olacaktır. Bu sürece sistemdeki tüm aktörlerin katkısı ile STK’ların görüşleri alınarak katılım ve katkılar teşvik edilmelidir.25 Özgür demokratik düzen, hukuka bağlı devletin yaşama geçirilmesi anlamına gelmektedir. Bu saikle, hâkimlerin bağımsızlığını sağlamaya yönelik tüm tedbirler alınmalıdır.26 “Gerçek şu ki –ve demokratik hükümetlerin kurtuluşunun anahtarı da burada yatmaktadır– demokratik bir anayasanın maddelerinde ortaya konan soyut akıl önermeleri, kendi başlarına demokrasiye hayat veremez; bu anayasal ilkeleri mantıklı, makul ve yaşayan bir gerçekliğe dönüştürmek için bilinçli ve istikrarlı bir şekilde çalışan, uyanık ve aktif bir demokratik pratiğin de olması gerekir”.27
Bu tedbirlerin de jure alınması yeterli olmayıp de facto gerçekleşmesi de gerekmektedir. De facto yargı bağımsızlığının ekonomik kalkınma üzerinde güçlü, önemli ve olumlu bir etkisi olduğu ileri sürülmek- tedir.28
“Yanlış yargı, kötü yargı değildir. Eksik yargı da değildir.
Çünkü kesinlikle kendisi yargı değildir”.
Kurt Tucholsky
“Diyalog, gerçek öğrenme biçimidir.
Diyalogla kendisini yetiştirmenin yolları, insanları
dinlemek ve çoğu kez kendi kendine konuşmaktır.”
Diderot
Pof. Dr. Mustafa Tören Yücel
--------------
1 Bkz. P. Calamandrei. Procedure and Democracy, New York University Press, 1956. Yargısal usulün kökenlerinin, bir ulusun sahip olduğu yönetim biçiminin minyatür bir örneği olduğu gerçeği önemlidir. Dr. Calamandrei, yargısal ve parlamenter süreçler arasındaki benzetmeye değinmektedir. Yargısal tartışmanın tarafları arasında karşılıklı güvenin gerekliliği, bireye saygının önemi, hâkimlerin bağımsız olması gerekliliği, geleneklerin kanunlarla ilişkisi- bunların hepsi, Batı uluslarının bildiği şekliyle medeni usulün unsurlarıdır, ancak aynı zamanda parlamenter demokrasi ideallerine olan daha geniş bağlılığımızda da temel unsurlardır. Ayrıca bkz. Eflatun. Devlet, İş Bankası.; Eflatun. Sokrates’in Savunması. Taha Akyol. Kuvvetler Ayrılığı Olmayınca: Otoriter Demokrasi 1946-1960, Doğan Kitap, 2021. Balta ve H. Efe. Türkiye’de Demokrasi, Güvenlik, Devlet Algısı Ankara Enstitüsü 2022. Ahmet Çelik Kurtoğlu. “Güven nasıl oluşur?” T 24 13/03/2024.
2 J.S. Mill “On The Connection Between Justice and Utility” The Utilitarians A Dolphin Book, New York 1961, ss.448-450.
3 “Norveç Polisi 1 yılda sadece iki kurşun sıktı” Milliyet (10/07/2015) s.4: Olaylar dışında devriye gezen polisin Norveç, İzlanda, İrlanda ve İngiltere gibi ülkelerde silah taşımadığı; Norveç’te son on iki yılın toplamında polisin yalnızca iki kişiyi öldürdüğü, Türkiye’de polis kurşunu ile 2014 yılında 24, ABD’de ise aynı yıl içinde 547 kişinin öldürüldüğü görülmüştür. Adaletsizliğe uyum sağlamak, ilgisizliğe ayak uydurmak olmazsa olmazlardandır. Bu bağlamda polisin bağımsızlığı açısından Almanya örneği dikkat çekicidir. Bağımsız üst düzey görevlilerin başında yer alan polis yalnızca Federal Meclis ve Federal Hükümet tarafından denetlenir, ama onlardan hiçbirinin müdahale etme yetkisi yoktur.
4 Bkz. R.T.Shepard. “Judicial Professionalism and the Relations between Judges and Lawyers”, 14 Notre Dame J.L. Ethics and Pub. Pol’y 2000, s.223. “Müşterek hukuk ilkeleri ve etik değerlerin yargılama sürecinde yer alan tüm profesyonel kişilerce paylaşılması adaletin uygun yönetimi için gereklidir… Hâkimler ve avukatlar görevlerinin ifasında bağımsız olmalı ve onların birbirinden bağımsız oldukları da görülmelidir…Hâkimler ve avukatlar temel bir yükümlülüğü (usul kuralları ve adil yargılanma ilkelerine uyumlu olmayı) paylaşmaktadır.” Consultative Council of European Judges (CCJE) on the relations between judges and lawyers, Opinion no.(2013) 16. Birleşik kaplar kuramı iki zıt şey öğretmektedir: 1) Kurumların gelişmişlik düzeyi ülkenin genel seviyesine bağlıdır. 2) Bir kurumun yükselen gelişmişlik düzeni ülkenin tüm kurumlarının gelişmişlik düzeyini yükseltir.
5 Ceza Muhakemesi Hukuku kitapları kavram dizininde “adli hata”ya yer verilmediğine tanık oldum! Türkiye, oluşan adli hataları saptamak üzere “masumiyet projeleri”, “gözden geçirme komisyonu” gibi kurumları geliştirmek ihtiyacındadır. Ancak bu kurumların varlığı ile hukuk kültüründe bir değişime tanık olunabilecektir: Oyunun sonu “hakikate erişme” olan bir yargılama kültürünün yaratılmasında yarar vardır.
6 İşçi avukatlar için bkz. K. Akbaş. Avukatlık Mesleğinin Ekonomi Politiği, NotaBene Yayını, Nisan 2011. A.Arman. “Anne-Kız 7 yıl suçsuz yere cezaevinde” Hürriyet (28-29/02/2012), s.5. Japonya’da 2022 yılında avukat sayısı 44,101 iken, Türkiye’de 2025 yılındaki avukat sayısı 206,678.
7 “Validity of forensic analysis routinly used in criminal trials is called into question” ABA Journal 2 Eylül 2016: “Sistemin aktörleri arasında ‘bilimsel bilgi eksikliği’ hipotetik bir sorun olmak yerine CAS sistemi için gerçek ve önemli bir zayıflıktır.”
8 Hollanda’da haksız tutuklama tazminatı yanında haksız yakalama-gözaltı için de tazminat mümkündür. Haksızlığı saptanan bu durumlarda kişilere verilecek tazminat miktarı günlük 150 Euro civarındadır. Türkiye’de 2007-2012 yılları arasında haksız tutuklama nedeniyle açılan 9,129 davadan karar verilen 5,146 davanın %85’inde ödenen tazminatların tutarı 45,141,135,000 ₺ olduğu saptanmıştır. Bkz. Milliyet (22/04/2012) s.24; “Boşuna yattınız dava açın” “Suçsuz hapis yattınız tazminat isteyebilirsiniz” Hürriyet, (27/03/2015) s.4. CMK 141(1) e,f bentlerindeki durumlarda mahkemece maddi tazminat miktarının belli ölçütlere göre saptanarak ödenmesi için çek yazılması yöntemi artık yasal olarak benimsenmelidir. Genelde “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” bölümünde, CMK 141(1)’de yer alan durumlara ilişkin istatistik verilerine, ceza adaleti sisteminde normatif gereklere ne derece uyarlı davranıldığını saptamak açısından gereksinme duyulurken, aynı maddenin (4) nolu bendinde (18/06/2014) yer alan “Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder.” hükmüne işlerlik kazandırılmalıdır. Ayrıca bkz. A.Beki. “Aynısını haksız tutuklayanlara da bekliyoruz” Hürriyet (3/08/2017) s.17. Almanya’da haksız yere tutuklananlar için yasada belirlenen günlük miktarı otomatik olarak ödenmektedir. Bkz.Gesetz über die Entschȁdigug für Strafverfolgung Bnahmen §§2(1),7(3) I BUNDES GESETZBLATT. Avrupa Birliğinde Suç ve ceza adaleti istatistikleri-kullanıcılara yöntemsel rehberlik için bkz. EU. Crime and Criminal Justice Statistics-Methodological guide for users, 2016.
9 Bkz. Eflatun. Sokrates’in Savunması (Terc.A.Erhat ve S.Eyuboğlu),Remzi, 1971, s.48.
“…Yargıçlar, beğenmeseler bile yasaları uygulamak zorundadırlar…” CGK 17/04/2007, 10-71/98.
* Bulanık mantık, kanıtları/verileri değerlendirme ve karar verme süreçlerini akılcılıktan saptıran bir akıl yürütme şeklidir.
10 Bkz. J. Frank. Law and the Modern Mind, 1949. Ayrıca bkz. J. Duane. You Have the Right to Remain Innocent, 2016: Yalnızca "Bir suçla itham ediliyorsanız polisle konuşmayın" veya "Sorgu ortamında polisle konuşmayın" değil, “asla polislerle konuşmayın”. Bunun dışında, Duane, üç kelimeyi dile getirmeniz gerektiğini söylüyor: "Bir avukat istiyorum." Y. S. Coşkun. “Ceza Muhakemesinde Susma Hakkı ve Bağlantılı Haklar” TBB Dergisi 2021 (157) ss.209-253: Anayasa md.38/5, AİHS md.6, CMK md.147: Latince ifade edilen susma hakkı: “nemo tenetur se ipsum prodere (accusare)” Zanlılara kollukça “yönlendirici” sorular yerine “anlattırıcı” sorular sorulması gerekmektedir.
10 Bangalor Yargı Etiği İlkeleri. Bu ilkelerde yer alan temel değerler sırasıyla, bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk, dürüstlük, eşitlik ile ehliyet ve liyakattir. Ayrıca bkz.A. U. Türkbağ Yargıda Etik Sempozyumu (15-16 Kasım 2014) TBB; M.Şen. “İdeal Hakim İhtiyacı ve Yargı Etiği” Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Vol.4, S.14,2013, ss.691-729; H.Tepe. “Yargı Etiği ya da Yargı Etik-Yargı Nasıl Etik Olur?” Hacettepe Üniv.Hukuk Fak.Dergisi Vol.7, S.1, 2017, ss.85-95: “yargı, etik olmadan yargı olamaz”, “etik olmak adil yargılamanın önkoşuludur, olmazsa olmazıdır” diyen H.Tepe, “yargının etik yargılama yapabilmesi için hem yargının üç bileşeni olan, avukat, savcı ve yargıçların hem de yargılama sisteminin nasıl olması gerektiği üzerinde durulacaktır. Yargıda etik sorunu makro ve mikro boyutlarıyla ele alınarak, etik bir yargıya giden yola işaret etmeye çalışmıştır. O’na göre, yargı etiği ilkeleri genellikle söz konusu mesleği etik kılmaya yetmez. Bunun için etik eylem ilkeleri geliştirip uygulamaya çalışmanın ötesine geçen etik eğitimine ihtiyaç vardır. Hukuk devletinin değerleri, normları, hâkime ne yapmaması gerektiğini, nasıl karar vermemesi gerektiğini söylemekte ise de nasıl doğru karar vereceğini bulmak hâkime kalmaktadır. Bu amaçla hâkimin öncelikle adil karar verme isteğine sahip olmaya sonra da doğru değerlendirme yapma becerisine sahip olması gerekir. Hâkim ancak böyle etik bir hâkim, yargılama da ancak böylece etik ya da adil bir yargılama olabilir. Ayrıca bkz. Adalet Bakanlığı. Uluslararası Yargı Etiği Sempozyumu, 2017
11 Karar yapım sürecinde içtihadın gerçek rolüne bakıldığında bu körü körüne takip edilecek bir olgu olmadığıdır. İçtihat, belli bir sosyo-ekonomik bağlamda işlev gören bir mahkemenin daha önce vermiş olduğu bir karardır. Burada söz konusu olan hâkimin zihninde çalışan ilkelerdir ve bu ilkeler kararın verildiği tarih bağlamında anlaşılmalıdır.
12 Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/karar-gerekcesi-ratio-decidendi
12 Hâkimlerin kendilerini “zihinsel kısa yollara” da kaptırması riski de göz ardı edilmemelidir. Bu, davanın karara bağlanmasında gereksiz ayrıntıları elimine ederek kısa yoldan çözüme ulaşma stratejisi olarak muhakeme yeteneğini tümüyle ele geçirdiğinde mantık tamamen raydan çıkmaktadır. Bu nedenle, kestirme yollara karşı direnç geliştirmek gereklidir. Ayrıca bkz. R. Dobelli. “Doğrulama Eğilimi I, II” Hatasız Düşünme Sanatı NTV, 2014, ss. 19-24.
13 Gerçeklik nedir sorusuna Kant’ın yanıtı, realitenin iki biçimi vardır: Birincisi, ampirik, ikincisi, metafiziktir. Ampirik gerçeklik yalnızca gözlerimle gördüğüm bir şeyin varlığına inanabilirliğine işaret etmektedir. Klasik bir deyişle bir ormanda düşen bir ağaç, duyan bir insan veya hayvanın işitme mesafesinde ise yalnızca bir ses çıkarmaktadır. Metafizikte ise düşen ağaç, onun duyulabilmesine bakılmaksızın bir ses çıkaracaktır; zira, ses işitilmekten bağımsız, atmosferin fiziki titreşimi olarak var olmaktadır. Tüm sorun yargılama sürecinde ampirik kanıtlar dışındaki metafizik realitenin ne derece hakikati yansıttığıdır.
14 “Hâkim, tanıklar, avukatlar ve diyalog kurduğu resmi bir sıfatı bulunan diğer kişilerle ilişkilerinde sabırlı, nazik ve vakur olmalıdır. Hâkim aynı davranış biçimini tarafların yasal temsilcilerinden, mahkeme personelinden ve hâkimin nüfuzu, yönetimi ve denetimine bağlı diğer kişilerden de talep etmelidir.” Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkeleri (2003/43). Bkz.M.T.Yücel. “Bacon’dan Hâkimlik Üstüne” Hukuk Felsefesi 2014, ss.312-315. İş yükü stresi altında pratikte savunma süresi kısaltılan avukatlar, “kısa kes” ikazına muhatap olan taraflar için yargısal diyalektikten söz edilebilir mi?
25 yıl Avrupa İnsan Hakları Komisyon üyeliği ve başkanlığını yapan Prof. S. Treschel’in İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde görülen (2005) bir davanın iki oturumuna ait gözlemi şöyledir: “Birinci duruşmada ortam çok olumlu bir havada başladı. Başkan duruşmayı çok sağlıklı yürütüyordu. Savunma avukatları bir bilirkişinin hazırladığı raporun dosyadan çıkarılmasını istedi. Savcı bu talebe katıldı. Ancak mahkeme başkanı bu talebi reddetti. Ancak ret gerekçesini belirtmedi. Başkan bu kararı sanki tek başına verdi; diğer üyelere bir şey sorulduğunu görmedim. İkinci duruşmada, taraf avukatları hazırdı. Müdahil avukatların (5) tek söylediği sanıkların cezalandırılması idi. Bu sırada savcı herhangi bir görüş ileri sürmedi. Duruşma sırasında deliller de tartışılmadı. Sanıklara ne miktar ceza verileceği tartışılmadı. Benim gördüğüm en çarpıcı örnek, savunma makamı ile savcılık makamı birbirine eşit değildi. Benim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde gördüğüm hâkim ve savcının aktif rol oynaması, tüm etkililiğin birlikte yapılması gerektiğidir. Benim duruşmada gördüğüm, ara verildiğinde hâkimler ve Savcı kapalı bir odaya çekildiler. Mahkeme başkanının savunma makamına karşı tutumu sertti. Onlar konuşurken de, önündeki kağıda bir şeyler yazıyordu, savunmayı dinlemiyor kanaatime vardım. Bu duruşmada savunma makamı bilirkişilerin dinlenmesini istiyorlardı. Çünkü bilirkişi raporu önemli idi. Savcı bu talebi kabul etti, hâkim reddetti. Buna rağmen mübaşire bilirkişileri çağırmasını söyledi. Bu bana çelişkili geldi” (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 2005/8012, 13/12/2005 tarihli oturum tutanağı). Ayrıca bkz. M.K. Kramer. Objectivity and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2007.
15 “Bacon’dan Hâkimlik Üstüne”, M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 2014, s.312; ayrıca bkz. Y.Ünver ve H.Hakeri. Ceza Muhakemesi Hukuku (5.Bası) Adalet, 2012, s. 186 vd. İngiltere Yargısında Deprem: Organize suç çetelerinin yargı sistemine sızması için bkz. Akşam (12/01/2014) s.10. Yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını tehdit eden en büyük tehlike yolsuzluktur (Yazarın notudur). Ayrıca bkz. T.Mueller. Crisis of Conscience: Whistlerblowing in an Age of Fraud,Random House, 2019: Muhbir dünyasına ışık tutan bu eserde, onları farklı yapan nedir, başkalarının çekinmekte olduğu muhbirliği neden yeğlemektedirler; muhbirliğe sevk eden patolojiler nelerdir gibi sorulara yanıt verilmektedir.
16 Duygu saf hormonal bir salgı olmayıp, deneyim, bilgi ve hayalle etkilenmekte ve gerçek- lerle disiplin edilebilmektedir. Hâkimlerin daha bilgili uygulamacı veya en azın dan (tarih ve felsefeyi de içeren) sosyal bilim tüketicileri olmaları iyi olacak; ve böylece, “duygusal” kararları daha iyi malumatla donatılmış olacaktır. Bkz. S.Roach Anleu ve K.Mack. “Researching emotion in court and the judiciary: A tale of two projects” Emotion Review, 7, ss.145-150, 2005. S.B.Blix ve A.Wettergren. “A Sociological Perspective on Emotion in Judiciary” Emotion Review, Vol.8, No.1, Jan., 2016, ss.32-37: Yargılama psikolojisinde hâkimlerin ne derece serin kanlı kalabildikleri ve/ya empati duyguları besleyebildikleri tartışılagelmektedir. Bir tarafta akıl ve duyguların karşıt olması fikri, öte yandan (söz konusu bizim yaşamımız olmamasına karşın fiktif bir eserdeki kahramanla) duygudaşlığın yargıda objektiflik ve tarafsızlık değerlerine ters düşmesi fikri yargılama gerçeğinde nasıl bir varlık sergilemektedir? Ayrıca bkz. Andrew J. Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski ve Chris Guthrie “Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow Their Feelings?” Texas Law Review, Vol. 93, 2015, ss.855-923; T.A. Maroney. “The Emotionally Intelligent Judge:A New (and Realistic) Ideal” Court Review Vol.49, ss.110-114.
17 C.Guthric, J.J.Rachlinski “Inside the Judicial Mind” Cornell Law Review, Vol.86, 2001, ss.778-829. Ayrıca bkz. .W. Kennedy. “Personality Type and Judicial Decision Making” The Judges’ Journal, Vol.37, no.3, Summer 1998: MBTI (The Mayers-Briggs Inventory) testi ile hâkimlerin kişisel vasıflarının (ikililer arasındaki tercihlerinin 1) Dışa dönük/extrversion ve içe dönük/introversion; 2) Duyumlama/sensing ve sezgileme/ intuition; 3) Düşünme/thinking ve hissetme/feeling; 4) Karar verme/judging ve algılama/ perceiving) karar alımlarında nasıl etkili olduğuna işaret etmektedir. Özet çıkarım, herkes kendimiz gibi insanları yeğlemekteyiz.
18 M.T.Yücel. “Yargıtay’da On Yıl” Amme İdaresi Dergisi Cilt 17, Sayı 2 (Haziran 1994) ss.81-82;ayrıca bkz.S.Selçuk. Hukuki Tanıda Yanılgı “Onanan Balyoz Kararları” İmge, 2013. Ayrıca bkz. S.Ergin. “AYM’nin Balyoz Kararı” Hürriyet (8-12/07/2014) s.20. Ayrıca bkz. AB-AK “Yargıtay’ın Kurumsal Kapasitesinin Güçlendirilmesi” Projesi.
19 Hukukta var olan varsayımların sorgulanması/kavram paketlerinin irdelenmesi olanağı vermektedir. Hukuk teorisinin en devamlı sorularından biri olan “hâkimler nasıl vermektedirler?” Hâkimleri karar vericiler olarak neler motive etmektedir? Kısaca saikleri nelerdir? Kim en iyi bilirkişi/uzmandır?
Bir tarafta nesnel dünyanın varlığı; öte yandan, tüm algıların öznelliği karşısında gerçeklere /hakikate ulaşıldığı nasıl saptanmaktadır? Bu durumda “adaletin” psikolojik gerçekler karşısında sınav zamanı gelmedi mi? Hâkimler aldıkları hukuk eğitimi ile halktan farklı bir karar yetisine mi sahip olmaktadırlar? Halktan düşünce, muhakeme ve kararda farklı bir görüntü mü vermektedirler? Olgusal saptama sürecinde, diğer mesleklerde bu tür işleri yapanlarla karşılaştırıldığında algılama (cognitive) süreçleri farklı mıdır? Çoğu insanlara özgü bir saik olarak “ilgiye” /popüler olma ve saygı görmeye hâkimlerin de ihtiyaçları yok mudur? Var ise, ilgili çevresinin onayına (Yargıtay’ı da içermek üzere, halk, hükümet kurumları, meslektaşları, sosyal çevresi) dayalı bir (eller desin davranışı/outer directed) yaklaşım sergilemediklerini kim ileri sürebilir? Sosyal ve profesyonel çevresi ile içtihatların kararları yönlendirmesindeki etkileri ne ölçüde olmaktadır? Hâkimlerin şiddet/cinsel suçlu- lar hakkında psiko-kriminolojik bilgileri (sanıkların ilerde mükerrir olup olmayacaklarını tahmin), keçilerin koyunlardan ayırdı gibi tanıkların güvenirliğini sağlama yetileri ne ölçüdedir? Bu alanlarda makul sayılabilecek ölçüde ölçütler kullanılması gerekmez mi? Bkz. M.T.Yücel. Adalet Psikolojisi 8. bası, Ank., 2013; “Adil bir yargılama mümkün mü?” Cumhuriyet Bilim Teknik (15/06/2012), ss.10-1; M.T. Kutlu. “Yargıç, Kamu Düzeni ve Konformizm” HFSA 14, İst. Barosu, 2005, ss.93-134. Tacizcisiyle yüzleştirme: Cinsel istismar mağduru kız çocuğun İzmir 7.ACM’de vereceği ifade öncesi yaşadığı yoğun stres ve tacizcisiyle karşılaşacak olmanın yarattığı korku nedeniyle duruşmadan iki gün önce can verdi. Hürriyet (26/11/2016), s. 5.
20 Bu bağlamda çarpıcı bir örnek olarak Danıştay Yedinci Dairesi’nin “Davanın açıldığı tarih itibariyle,(Davacı şirket adına, beyannamelerin verilmemesi nedeniyle, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak, 1994,1995, 1996 ve 1997 yıllarının muhtelif dönemleri için salınan katma değer vergileri ile kesilen kaçakçılık ve ağır kusur cezaları) her biri ayrı dava konusu edildiğinde tek hâkimle çözümlenmesi gereken dava sınırında kalan birden fazla işlem, tek dilekçe ile dava konusu edilmiş; ve bu işlemler ilanen tebliğin usulsüz olması nedeniyle, ortada kesinleşmiş bir amme alacağı bulunmadığı gerekçesiyle Ankara Vergi Mahkemesi kararı ile iptali üzerine Vergi idaresince yapılan temyiz üzerine doğal hâkim ilkesine aykırılık nedeniyle verdiği bozma kararı” . Ayrıca Bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun E.2007/4.MD-179 K.2008/68 sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E.2008/4-734, K.2008/766 sayılı kararındaki karşı oy yazısı ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu E.2005/1, K.2007/1 sayılı kararındaki karşı oy yazısı; Yargıtay 7.Ceza Dairesi, 7/04/2009 gün ve E.2006/3351, K.2009/4849 sayılı kararı ile Ceza Genel Kurulu E.2009/7-131, K.2009/284, 8/12/2009 günlü kararı. Ayrıca yargıya özgü ayrışmayı tetikleyen bir sorun da yüksek mahkemelerdeki seçim sürecidir. Bkz. “Kılıç: Seçimler yargıyı ayrıştırıyor” Milliyet (25/10/2013).
21 R.A.Posner. The Problematics of the Moral and Legal Theory,1999, s.255. 1998 yılındaki bir çalışma, işletme sahiplerinin, Brezilya hâkimleri, standartlarını diğer pazar ülkelerinkine yükseltebildiklerinde yerli yatırımın %10 kadar artacağını hissettiklerini ortaya koydu: Castelar Pinheiro, “Economic Costs of Judicial Inefficiency in Brazil”, Report to the Tinker Foundation, 1998. İnceleme: Proceduralism and Democracy “Usulcülük ve Demokrasi”: Hâkimleri Yargılamak, Kendimizi Yargılamak: Hakikat, Uzlaşma ve Apartheid Hukuk Düzeni, David Dyzenhaus Yorumlayan: Christine Sypnowich Oxford Hukuk Çalışmaları Dergisi (Oxford Journal of Legal Studies) Cilt 19, Sayı 4 (Kış, 1999), ss. 649-657.
22 Bkz. S.M. Goldstein ve K.Savitsky. “Behavioral confirmation in the interrogation room: On the dangers of presuming guilt” Law and Human Behavior, 27, ss.187-203. Ayrıca bkz. Anayasa Mahkemesi, ‘sübutu yani somut delil ile ispatı aramayarak, Anayasa’daki masumiyet karinesini kendisi ihlal etmiş oldu: “Sosyal çevre bilgisi ve Anayasa Mahkemesi üyelerinin zaman içinde oluşan ‘ortak kanaatlerine göre ihracı istenen iki üye hakkında anılan yapı ile meslekte kalmalarıyla bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğu değerlendirilmiştir” kararını verdi. F. Çalıkuşu. “İltisak, hukuksal bir terim değil...” Karar (23/07/2021).
23 Şüpheli ve tanıklara özgü yanılsamalar için bkz. I.Leslie. Doğuştan Yalancı, NTV, 2014. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Savcılığın Ceza Adaleti Sistemi içindeki Rolüne dair (2000) 19 sayılı Tavsiye Kararına gore, “28. Savcılar, zanlının aleyhine kanuna aykırı yöntemlerle elde edildiklerini bildikleri veya bu konuda makul bir inançlarının bulunduğu kanıtları sunmamalıdırlar. Herhangi bir şüphe bulunduğu takdirde, savcılar söz konusu delillerin kabul edilebilir olup olmadıkları hakkında mahkemeye başvurmalıdırlar.” Ayrıca bkz. Ali Rıza ÇINAR “Hukuka Aykırı Kanıtlar” TBB Dergisi, Sayı 55, 2004, ss. 31-64
24 Ayrıca bkz. Human Rigths Center. Beyond a reasonable doubt-using scientific evidence to advance prosecutions at the internatiobnal criminal court, Workshop report (23-24/09/2012) Berkley Law School. Ayrıca bkz. J.Jackson ve S.Doran. “Evidence” A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory D.Patterson(Ed). Wiley-Blackwell, 2010, ss.177-187: Hiç kuşkusuz, bir karara varılması için maddi gerçeklerin mutlak kesinlik derecesinde kanıtlanması mümkün olmayabilir. Bu nedenle, karar belirsizlik koşulları içinde yapılmak zorundadır. Bu bağlamda maddi gerçeklerin ispatlanıp ispatlanmadığı gösterecek kanıtlama standardına da ihtiyaç vardır. Gerekli standart olasılık derecesi olarak belirlenmeli ve tüm davalar için aynı derecede olmamalıdır. Burada göz önüne alınacak husus, verilen karar yanlış olduğunda meydana gelecek zararın büyüklüğüdür. Nitekim ispat standardı geleneksel olarak hukuk ve ceza davalarında farklıdır. Hukuk davalarında hata riski taraflar arasında eşit olarak paylaşılırken, ceza davalarında hata riskini sanık lehine paylaştırılmıştır. Çünkü, yanlış bir kararla mahkûm edilme riski beraat edilme riskinden oldukça ciddidir. Bu konudaki değer yargısı ekseriya şu aforizma ile ifade edilmektedir: “Masum bir kişinin mahkûm olması yerine on suçlunun beraat etmesi daha iyidir.” Savcılık sanıkların suçluluğunu makul kuşku ötesinde ispatlamakla yükümlüdür. Şunu da belirtmek gerekir ki, bu standart “tüm kuşkular ötesi” olarak genişletilmemiştir. Aksi takdirde pratik olarak hiçbir sanık mahkûm edilemez olacak idi. Ayrıca bkz. Project on Strengthening Judicial Ethics in Turkey Expert Review of Relevant European Standards and Practices on Prosecutorial Ethics, Expert Report by Edmondo Bruti Liberati Former Chief Prosecutor, Milan, Italy 27/07/2016. Ayrıca bkz. C.Engel ve W.Güth. Modeling a Satisficing Judge, Max Planck Society, 4 Ekim 2015. Hukuk düzenleri özel hukuk ihtilaflarında ispat standardı bakımdan ayrılmaktadır. Bu alandaki bir örnekle konuya sergileyelim. Rock konserine giden bir kişi kulağındaki hissettiği ağrı nedeniyle ertesi gün doktora gittiğinde, doktor kulak zarı yırtılması teşhisi koyuyor. Konseri organize eden şirket müzik gürültü sınırı aştığında sorumlu olacaktı. Ne var ki konser sırasında kayıt yapılmadığından gürültü seviyesi ihtilaf konusu oldu. Soru, mahkemece davacı lehine mi yoksa davalı lehine mi karar vermelidir? Alman Yüksek Mahkemesi kayıt yapma görevine dayanarak davacı lehine kadar verdi. BGH March 13, 2001, Neue Juristische Wochenschrift 2001, 2019. Ayrıca bkz. United Nations Office on Drugs and Crime. Criminal Justice Assessment Toolkit, Vienne 2006.
25 Bu bağlamda ABD’de Virginia eyaletinin en büyük adliyesi olan Fair-Fax Bölge Adliyesinde adli değerlendirme projesi kapsamında avukatların hâkimleri standart bir yöntemle yaptığı denetimler sonucunda, hukuk/ceza davalarının yönetimde gözle görülür bir iyileşme ve hız sağlandı. Bkz. L.M.Alden. “Judicial Leadership and Cooperation with the Bar” Ankara Barosu Hukuk Kurultay 2006, 4, ss.260-268; hukuk devleti ayakta kalacaksa insan hakları hukukunu savunan militanlara/STK’lara gereksinme vardır. Yalnız, hukuk devleti söylevini/gündeliğini üretenler ise hâkimlerdir (Yazarın notu). C.Ülsever. “Anayasa Mahkemesi üzerine bir yazı” Hürriyet (11/07/2010) s.21: “Örf ve adeti ile demokrasi’yi hazmetmemiş insanlar topluluğunda da siyasette genel kabul gören ortak alan çok dar oluyor.” Ayrıca bkz. K.Altıparmak. “Due Process of law kavramının Amerikan Hukukundaki Yeri Üzerine İnceleme” (Erişim: 10/07/2017). Demokrasi, “otorite”nin Kaf dağının zirvesinden halkın seviyesine inmesi demektir bir yönüyle. Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/yargi-reformu-ve-demokrasi-sosyolojik-yaklasim-judicial-reform-and-democracy-sociological-perspective
26 “Mısır, tavuklardan oluşan bir mahkeme heyetinden adalet bekleyemez.”(Afrika atasözü). Ayrıca bkz. Magistrats européens pour la démocratie et les libertés(MEDEL) www.medelnet.org Demokrasinin aynı zamanda saydamlık ve hesap verirlilik rejimi olduğu unutulmamalıdır. Bu bağlamda HSYK’nın görevini titizlikle ve adil bir biçimde yerine getirip getirmediğinin sorgulanması bu kurumun öncüsü olan Yüksek Hâkimler Kurulunun hizmet vermeye başlama töreninde zamanın Yargıtay Başkanı Recai Seçkin’ın şu söylevinin rehber edinilmediği göstergesidir: “Yüksek Hâkimler Kurulu’na düşen ilk görev, çalışmalarını gayet sağlam ilkeler ve doğru gelenekler üzerine kurmak, işlemleri üzerinde eşitliğe aykırılık ve adaletsizlik gölgelerinin düşürülmesine meydan vermemektir...Kurulun görevini gereği gibi titizlikle yapmadığı, mesleği zayıf duruma düşürdüğü düşüncesinin sosyal ortamda yerleşmesi ve genişlemesi zamanla bu kuruluşa karşı olanların cesaretlerini artırır ve bir anayasa değişikliği ile, kurulun, şimdiki bağımsız durumu sona erer ki, bu hal; hâkim teminatının sona ermesinden başka bir anlama gelmez.” Bkz. TBB Başkanı Av. Ö. Özak’ın 2004-2005 Yargı Yılı Açılış Konuşması (6/09/2004). Gerçekçi bir yaklaşımla bakıldığında yargı bağımsızlığı olduğuna Anayasa Mahkemesi Başkanı H. Kılıç’ın mahkemenin 52’inci kuruluş yıldönümü konuşmasında tanık olunmaktadır: “…yargı, siyasi ve ideolojik yapılanmaların hedefinde her zaman ele geçirilmesi gereken bir kale olarak görülmüş, ele geçirenler de kendi vesayet sistemini dayatma çabasına düşmüştür.” Ayrıca bkz. AMK E.2014/57, K.2014/81-HSYK kararı. Ayrıca bkz. Türkiye’de yargı bağımsızlığına müdahale konusunda Venedik Komisyonu’nun 20/06/2015 tarihli bildirisi “Venedik Komisyonu’nun ‘HSYK Müdahalesi’ endişesi” Hürriyet (23/06/2015) s.18.bkz. Yargı Bağımsızlığına İlişkin İlkeler (İstanbul Zirve Raporu,1-3/11/2010). Ayrıca bkz. Cape Town Principles on the Role of Independent Commissions in the Selection and Appointment of Judges, February 2016. Ayrıca bkz. AİHM’nin Case of Baka v.Hungary, 2026/12 Kararı. Ayrıca bkz. A.Ü.Bâli. “The Perils of Judicial Independence: Constitutional Transition and the Turkish Example” Virginia Journal of International Law, Vol.52, Nr. 2, ss.235-305. S.Selçuk. “Yargı Bağımsızlığına İlişkin Reform Önerileri” Konrad Adenauer Vakfı. Türkiye’de Anayasa Reformu Prensipleri ve Sonuçları, 2001, ss.90-98. AİHM, Morris v. the U.K.No.3884/97 sayılı kararında, “Mahkemelerin sübjektif ve vicdani olarak bağımsız olması yetmez, bağımsız olduğunun görülür olması da lazımdır. Demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyuna ve hele de davanın taraflarına bu güveni telkin etmesi lazımdır.” Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü “Terör Soruşturmaları Bilgi Kitapçığında tutuklu yargılanan hâkim ve savcılar konusunda mahkemelerin nasıl davranacağına ait şu talimata yer verilmiştir: “Tahliye konusunda Hâkimler Savcılar Kurulu’yla mutlaka istişarede bulunduktan sonra irade oluşturulacaktır.” Bkz. T.Akyol. “Bu nasıl hukuk?” Hürriyet (1/03/2018) s.16. Venedik Komisyonu Raporu: Üyelerinin tamamı siyasilerce atanan, başkanı da siyasetçi adalet bakanı olan bir HSYK, bağımsız ve tarafsız olacağına güven vermez. Ayrıca bkz. İCJ. Türkiye: The Judicial System in Peril-A briefing paper, 2016.
27 P. Calamandrei. Procedure and Democracy, New York University Press, 1956, s.18.
28 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Usul-Adaleti-ve-Psikolojik-Gerçekler Yargı bağımsızlığı karşısında yabancı yaptırımcıların eğilimi irdelenirken 2002-2018 yıllarındaki yatırım seyri ve yargı ilişkisi irdelenmeye değer görülmelidir. Ekonomik büyümenin başlangıcında yargı bağımsızlığı ve etkililiği söz konusu değil iken, büyüme hızı arttıkça ulaşım ağları ihtiyacı gibi bağımsız yargıya da ihtiyaç olduğu gözlenmiştir. Bkz. L. P.Feld ve S.Voight. “Judicial independence and Economic Growth: Some Prooposals Regarding the Judiciary” (Erişim. 9/04/2018): Kurumlar ekonomik kalkınmada temel bir işlev görmektedir. Ne var ki, en iyi tasarlanmış düzenleyici bir sistem işlevsel bir uygulamaya kavuşturulmadığında etkisiz olabilir. Bu nedenle, hukukun süratli ve etkili bir şekilde infazı siyasetçiler için dünya ’da önceliği olan bir konudur. Önceki araştırmalar, davaların karara bağlanmasındaki gecikmeler ile ekonomik faaliyet arasında bir ilişki olduğuna işaret ederek, özel bir davadaki gerekli yargılama süresi ekonomik aktörlerdeki kararsızlığı artırmakta ve böylece pazarın etkilenmekte olduğuna değinmiştir. Mevcut araştırmalar ise, adli gecikme ile ekonomik büyüme arasında ilişkiyi irdeleyerek katkı da bulunmaktadır. Dünya’daki 175 ülkeye ait verilerle, adli gecikmenin ülke kalkınması/ büyümesi ile ilgili önemli bir belirleyici olduğu; özel bir davanın karara bağlanması için geçen ilave her yıl büyüme hızını %1 azalttığına işaret etmiştir. Ayrıca bkz. G. Robertson. Judicial Independence: Some Recent Problems, International Bar Association-Thematic Papers no.4, June 2014: “Yargı bağımsızlığı söz konusu olduğunda hâkimlere de kulak verilmelidir.” Ayrıca bkz. European Commission. D.Lorenzani ve F.Lucidi. The Economic Impact of Civil Justice Reforms, European Union, 2014. http://ec.europa.eu/ economy fınance/ publications/. Ayrıca bkz.European Commission. Quality of Public Administration-A Toolbox for practioners, Theme 6, 2017 edition. Dünya ekonomisindeki payımız 2013’te yüzde 1.24 iken, 2019’de yüzde 0,86’ya düştü? Ayrıca bkz. S. Selçuk. Özlenen Hukuk/Yaşanan Hukuk, Yeni Türkiye Yayınları, 2002.