Anayasa’nın 35. Maddesine göre; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne(AİHS) ek (1) No.lu Protokol'ün 1. maddesinde mülkiyet hakkının esas olduğu düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) ve Anayasa Mahkemesi(AYM) içtihatlarında yoksun kalınan "para" mülk olarak kabul edilmektedir.

AYM tarafından verilen kararlarda da açıkça ifade edildiği üzere; ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti, Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesindedir.(AYM, Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478, 25/7/2017, §§ 41, 53; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, §§ 52-54)

Anayasanın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." yazılıdır.

Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa da, eşitlik ilkesinin ayrımcılık yasağını bünyesinde barındırdığı açıktır.

Yine Anayasamızın 55. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında sırasıyla; "Ücretin emeğin karşılığı olduğu" ve "Devletin, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı." düzenlenmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33. Maddesinde; “yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aynı madde devamında gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücretinin ödeneceği, aynı maddenin devamında, bu madde hükmünün, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50. maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanacağı“ düzenlemesine yer verilmiştir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesinin birinci fıkrasında; "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir." hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin yedinci fıkrasında ise; "Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 33’üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir." düzenlemesi yer almaktadır.

Uygulamada, üniversite hastanelerinde öğretim üyesi olarak görev yapan hekimlere icap nöbeti ücreti ödenmemesi yolunda hastane idarelerince kararlar alındığı görülmektedir.

Bu durumun sebebi idareye sorulduğunda ise hastane idareleri; “ 657 Sayılı Kanun’un Ek 33. Maddesi hükümlerine göre icap nöbeti ücretinin uzman hekimlere ödenebileceği, üniversitede görev yapan öğretim üyesi hekimlerin bu düzenleme kapsamında olmadığı “ şeklinde yanıt vermektedirler.

Konuyu iki farklı durum üzerinden değerlendirmemiz gerekecektir.

Birincisi; Sağlık Bakanlığına bağlı olmakla birlikte 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerinin durumu.

Nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretinden yararlanan personele bakıldığında, öncelikle Sağlık Bakanlığına bağlı yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutan (uzman doktorlar da dâhil) tüm memurlar ile sözleşmeli personelin nöbet ücretinden yararlandığı görülmektedir.

Üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında ise, 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, diğer memur ve sağlık personeline nöbet ücreti ödenmektedir.

3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesi incelendiğinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 33’üncü maddesinin Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyeleri için de uygulanabilir nitelikte olduğu görülmektedir.

Bu bakımdan ne de nöbet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenleme olduğu görülmektedir.

Hal böyle iken; Sağlık Bakanlığına bağlı olmakla birlikte 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyeleri için de icap nöbeti ücreti ödenmelidir. Aksi halde aynı sağlık kuruluşunda aynı işte çalışan 657 sayılı yasaya tabi sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan öğretim üyesi olan personele ödenmemesi Anayasanın 10. Maddesinde yerini bulan eşitlik ilkesine-ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil edecektir.

İkincisi; bir üniversitenin tıp fakültesi hastanesinde öğretim üyesi ve uzman doktor olarak görev yapıp nöbet tutanların durumu.

657 sayılı Kanun'un nöbet ücretlerini düzenleyen Ek 33. maddesinde, üniversite öğretim üyeleri (akademik personel) ile ilgili açık bir kural bulunmamaktadır.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 62. Maddesine göre; Üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için 2547 sayılı Kanun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 2914 sayılı Kanununda hüküm bulunmayan hususlar için ise genel hükümler uygulanacaktır. Kanaatimizce genel hükümlerden kastedilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunudur.

Somut durumda; 2547 ve 2914 sayılı kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin nöbet esaslarını düzenleyen kısmında yer alan 42. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinde, icap (ev) nöbeti, sadece uzmanların (uzman tabiplerin) tutabileceği bir nöbet türü olarak düzenlenmiştir.

Bu kapsamda; 2547, 2914 ve 657 sayılı Yasalar ile Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin nöbet esaslarını düzenleyen kısmında yer alan 42. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendi birlikte değerlendirildiğinde; aynı zamanda bir uzman tabip olan akademik personele de 657 sayılı Kanun'un Ek-33. maddesi kapsamında icap nöbeti ücreti ödenmesi gerekecektir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, bireysel başvuru yoluyla gelen benzer bir uyuşmazlıkta, 03.07.2019 tarihli, Başvuru No:2018/9074 sayılı kararıyla; 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman hekimlere nöbet ücreti ödenmemesini, Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmiştir.

Sonuç olarak 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyesi hekimler arasında yaratılan nöbet ücreti ödeme hususundaki farklılık, eşitlik ilkesine-ayrımcılık yasağına aykırı olup öğretim üyesi hekimlere de icap nöbeti ücreti ödenmesi gerekecektir.