Bu çalışma aşı karşıtlığı yahut aşı yapılmasının zorunlu olması gerektiğine ilişkin bir yorum ya da öneri içermemektedir. Yalnızca Covid-19 aşılaması ile ilgili birtakım hukuki ihtimaller irdelenecek olup ayrıca başta Anayasamız olmak üzere ülkemizde ve dünyada zorunlu aşı uygulaması ile ilgili örneklerden yararlanılmak suretiyle bu husus aydınlatılarak temel hak ve hürriyetlerimizin sınırları belirlenecektir. Çalışmamıza başlarken son günlerde aşina olduğumuz bazı terimlerin açıklanmasında fayda görmekteyiz.

1) PANDEMİ NEDİR?

Pandemi; ülkeler arasında yayılan, birden fazla ülkeyi etkisi altına alan bulaşıcı hastalıklardır.  [1]

Covid-19; dünya genelinde hızla artan vaka sayılarıyla birlikte, hastalığın bulaşma seyri ve ölüm sayılarının da artmasıyla beraber 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından "Pandemi" ilan edilmiştir. [2]

2) COVID-19 HASTALIĞI

Covid-19 ya da ülkemizde yaygın kullanılan ismiyle Koronavirüs, 31 Aralık 2019 tarihinde Çin'in Wuhan isimli şehrinde tespit edilen ve hala devam eden bulaşıcı bir hastalıktır.

3) BAŞLANGIÇ

İrdelenecek temel kaynaklar başta Anayasamız olmak üzere ayrıca 1930 yılında kabul edilen Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'dur.        

Öncelikle Anayasamızın "Başlangıç" kısmında: "Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu.." hususu yer almaktadır.

Anayasamız, başlangıçta da belirtildiği üzere her Türk vatandaşına temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanma hakkı vermiş olup ayrıca Anayasanın 2. maddesinde: "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve SOSYAL BİR HUKUK DEVLETİDİR." denmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti sosyal bir hukuk devletidir. Sosyal devlet, vatandaşların daha iyi şartlarda yaşaması için gerekli koşulların oluşmasına imkân sağlayan, temel hak ve hürriyetlerin belirlenmesi, geliştirilmesi ve uygulanması çerçevesinde aktif olarak katılım sağlayan ve iş bu eylemleri KANUNLAR yoluyla uygulayan devlettir.

Kazuistik ve sert bir Anayasa olan 82 Anayasasının bu hükmü, 4. madde (IV. Değiştirilemeyecek hükümler) ile de desteklenmiştir. Söz konusu maddede: "Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez." denmektedir.

Bu maddelere ek olarak Anayasanın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri tanımlanmış olup: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." denmektedir.

Kişinin temel hak ve hürriyetlerini korumak, düzenlemek ve gelişen şartlara uyarlayarak güncel hayat ile bağı koparmadan korumak devletin bir ödevidir.

Ayrıca Anayasa'nın 56. maddesinde: "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak,  işbirliğini gerçekleştirmek  amacıyla  sağlık  kuruluşlarını  tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir." denmektedir.

Sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı da yine Anayasa'da düzenlenmiş olup bireylerin hayatını sağlıklı bir şekilde sürdürmesinin sağlanması devletin temel yükümlülüklerinden biridir. Peki temel hak ve hürriyetler sınırlandırılabilir mi? Sınırlandırmanın ölçütleri nelerdir?

4) TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına yönelik olarak yine Anayasamızda düzenlenen ve aşağıda tarafınıza sunulan madde ile adeta sınırlamanın sınırları çizilmiştir.

Anayasanın 13. maddesinde: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denmektedir.

Kanunla öngörülmemiş bütün tedbirler, Anayasamızın 13. maddesinde hükme bağlanan “ANCAK KANUNLA SINIRLAMA” şartına aykırı bulunmaktadır.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin olarak yine 17.  maddede I. Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altında: "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." açıklanmıştır.

Maddede bahsedilen tıbbi zorunluluklar kişinin dokunulmazlığının bir istisnasıdır. Zorla aşı yapmak, kişinin dokunulmazlığına yapılan bir müdahaledir. Ancak her müdahale kişilik haklarında ihlal meydana getirir mi? Tıbbi zorunluluklar ile yapılan müdahalelerin Anayasaya aykırılık oluşturmayacağı lâfzî yorum ile anlaşılmaktadır. Ancak unutulmamalıdır ki yapılacak bütün müdahaleler yine "KANUN" ile düzenlenmelidir.

Kazuistik bir Anayasa olan 82 Anayasasının birçok hükmü günümüze kadar değişikliğe uğrasa da kanun ile yorumlanması gereken konulara detaylı bir düzenleme getirmiştir. Örneğin devletin sağlık şartlarını sağlamaya yönelik ödevleri, Anayasa'nın farklı maddelerinde gerek aleni gerekse zımni şekilde belirtilmiş olsa da bu konuda asıl düzenlemenin yapıldığı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu felsefe ve güncellik olarak geçerliliğini yitirmiş olduğu için iş bu kanunun uygulanması birçok zorluğa sebebiyet vermektedir.

Çalışmamızın esasını oluşturan kaynaklardan olan Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 1. maddesinde "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir." denmektedir.

Yukarıdaki kanun hükmünden anlaşılacağı üzere salgın hastalıklarla mücadele etmek devletin bir görevidir. Devlet hastalıklarla mücadele ederken birtakım tedbirler almaktadır. Bu tedbirler yine aynı kanunun 56. maddesinde açıklanmıştır.

56. maddede: "Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir." denmektedir. Yukarıda sayılan hastalıklara aşı yapılabilmesi yine aynı kanunun 72. maddesinde: "57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

1 - Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı.

2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı."  denmektedir.

Maddede sayılan hastalıklar tadadi (örneklendirici) değil, tahdidi (sınırlandırıcı sayma) nitelik taşımaktadır. Hastalıklar sayılırken “gibi, benzeri” tarzında başka hastalıkların da listeye eklenmesine imkân veren bir ibare kullanılmamıştır. Aksine “…hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan…” şeklinde sınırlandırıcı ibareler kullanılmıştır.  57. maddenin lafzı gereği, hiçbir şekilde bu listenin içine yorum yoluyla genişletici bir şekilde Covid-19 hastalığının eklenmesinin imkânı yoktur.

Kanunun açık hükümlerinden de anlaşılacağı üzere sınırlı sayıda sayılan hastalıklara aşı tatbiki yapılabilmektedir. Covid-19 aşısının zorunlu kılınması ihtimali meydana gelirse, iş bu husus yine Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nda düzenlenmeli -ki bizce günümüze uygun yeni bir kanun üzerinde çalışma yapılmalıdır- ve Anayasada belirtilen sınırlama, yine Anayasada belirtildiği üzere kanunla gerçekleşmelidir.

Zorunlu aşı uygulaması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yapılabilir mi?

Bu sorunun cevabı Anayasamızın 114. maddesinde açıklanmıştır. Söz konusu hükümde: "Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir." denmektedir.  Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez.

Başta birçok Avrupa devleti olmak üzere ülkemiz de de jure olarak olağanüstü hal içinde bulunmasa da de facto halinde olağanüstü hal koşulları uygulanmaktadır. Covid-19 pandemisinin ortaya çıkmasından bu yana birtakım tedbirler uygulanmış olup bu tedbirlerin dayanakları malesef Anayasa ve kanunlar ile desteklenememiştir. Bu sebeple uygulanan birçok düzenleyici işlem, hukuki öngörülebilirlik ve hukuki belirlilik ilkelerine zarar vermiştir.

Aşılama çalışmalarının yanı sıra maske kullanımlarımda dahi Umumi Hıfzıssıhha Kanunu veya Kabahatler Kanunu'nun uygulanmasında yeknesak bir uygulama tatbik edilememiştir. Bu husus, vatandaşlara farklı miktarda idari para cezaları uygulanmasına sebebiyet vermiştir.

Aslen çalışmamızda izah edilmeye çalıştığımız husus, tüm dünyayı kasıp kavuran Covid-19 pandemisi sebebiyle vuku bulan bazı işlem ve eylemlerin kanun ile desteklenmesi ve Anayasaya uygun hale getirilerek yeknesak bir şekilde uygulanmasıdır. Başta Anayasamız olmak üzere evrensel bir ilke olan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine uygun bir şekilde düzenleme yapılarak bu husus açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ülkemizde olağanüstü hal ilan edilmediği için yapılacak sınırlamalar Anayasanın 13. maddesine aykırı olamaz.

Bu konuya yönelik olarak bilim insanlarının açıklamaları bulunmaktadır. [3]

Ülkemiz ve dünyada Covid-19 için alınacak tedbirler ve muhtemel zorunlu aşı uygulamasına ilişkin olarak zorun aşı uygulamasına yönelik birtakım makalelerde de yine bu hususun temel hak ve hürriyetlerle olan ilişkisi ele alınmıştır. Zorunlu aşı uygulaması yapılması kararı verilirse bu hususun yine kanunen düzenlenmesi ve şeffaflık ilkesi içerisinde yürütülmesi gerektiği savunulmuştur. [4]

Amerika Birleşik Devleri'nde zorunlu aşı yapılmasına dayanak emsal kararlardan birisi olarak gösterilen Jacobson v. Massachusetts davasının ülke çapında zorunlu aşılamayı zorunlu kılan geniş bir yasayı destekleyeceği açık olmadığı için birçok bilim insanı tarafından eleştiriye maruz kaldığı görünmektedir. Söz konusu karar eski tarihli olmasının yanı sıra bireysel özgürlüğün mutlak olmadığını savunan ve devletin polis gücüne tabi olduğunu belirten bir karardır. Bu karar yerel bir karar olmasının yanı sıra Birleşik Devletler'de eyalet sistemi olduğu için -bilindiği üzere ülkemizden farklı olarak Amerika Birleşik Devletleri'nde eyaletlerdeki hukuk kuralları farklıdır ve avukatların farklı eyaletlerde avukatlık yapabilmesi için yetki belgesine ihtiyacı vardır- iş bu yerel kararın ülke çapında yapılacak olası zorunlu aşılamaya dayanak oluşturacağına yönelik içtihada, bazı hukukçular tarafından şüpheyle yaklaşılmakta ise de bu karar Covid-19 aşısı için olası bir zorunlu aşılamada emsal karar olarak görülmektedir.

Orijinal metin: Massachusetts was one of only 11 states that had compulsory vaccination laws. [5] Massachusetts law empowered the board of health of individual cities and towns to enforce mandatory, free vaccinations for adults over the age of 21 if the municipality determined it was necessary for the public health or safety of the community. [6] Adults who refused were subject to a $5 monetary fine. [6] In 1902, faced with an outbreak of smallpox, the Board of Health of the city of Cambridge, Massachusetts adopted a regulation ordering the vaccination or revaccination of all its inhabitants. [6] Cambridge Pastor Henning Jacobson had lived through an era of mandatory vaccinations back in his original home of Sweden. [7] Although the efforts to eradicate smallpox were successful in Sweden, Jacobson's childhood vaccination had gone badly, leaving him with a "lifelong horror of the practice". [7] Jacobson refused vaccination saying that "he and his son had had bad reactions to earlier vaccinations" as children and that Jacobson himself "had been caused great and extreme suffering for a long period by a disease produced by vaccination". [6] Jacobson believed that his family may have some sort of hereditary condition that made the smallpox vaccine particularly dangerous. [7] Because of his refusal to get vaccinated, Jacobson was prosecuted and fined $5 (about $148 in 2019 dollars). [8] Over the next three years until his case reached the Supreme Court of the United States, Jacobson argued that subjecting him to a fine or imprisonment for neglecting or refusing vaccination was an invasion of his liberty, the law was "unreasonable, arbitrary and oppressive", and that one should not be subjected to the law if he or she objects to vaccination, no matter the reason. [6]

Çeviri: Massachusetts, zorunlu aşılama kanunlarına sahip yalnızca 11 eyaletten birisiydi. [5] Massachusetts Yasası, belediyenin toplumun halk sağlığı veya güvenliği için gerekli olduğunu belirlemesi durumunda, 21 yaşın üzerindeki yetişkinler için zorunlu ve ücretsiz aşıları uygulamak için bireysel şehir ve kasabaların sağlık Kuruluna yetki verdi. [6] Aşılanmayı reddeden yetişkinler 5$ para cezasına tabi tutuldu. [6] 1902 yılında çiçek hastalığı salgını ile karşı karşıya kalan Cambridge, Massachusetts şehri Sağlık Kurulu, tüm sakinlerinin aşılanmasını veya yeniden aşılanmasını düzenleyen bir Yönetmeliği kabul etti. [6] Cambridge papazı Henning Jacobson, İsveç'teki orijinal evinde (memleketinde) zorunlu aşılar döneminden kurtuldu. [7] İsveç'te çiçek hastalığını ortadan kaldırma çabaları başarılı olsa da, Jacobson'un çocukluk çağı aşılaması kötü gitmişti, onu "ömür boyu süren bir uygulama dehşeti" ile terk etti. [7] Jacobson, "O ve oğlunun daha önceki aşılara kötü tepkiler verdiğini" ve Jacobson'un kendisinin "aşılama tarafından üretilen bir hastalık tarafından uzun süre büyük ve aşırı acı çektiğini" söyleyerek aşıyı reddetti. [6] Jacobson, ailesinin çiçek hastalığı aşısını özellikle tehlikeli kılan bir tür kalıtsal hastalığa sahip olabileceğine inanıyordu. [6] Aşılanmayı reddetmesi nedeniyle, Jacobson yargılandı ve 5 dolar para cezasına çarptırıldı (Bu miktar 2019 yılı verilerine göre yaklaşık 148 dolar civarındadır). [8] Davası Amerika Birleşik Devletleri yüksek Mahkemesi'ne ulaşana kadar önümüzdeki üç yıl boyunca Jacobson, aşıyı ihmal etmek veya reddetmek için para cezasına veya hapis cezasına maruz kalmanın özgürlüğünün bir istilası olduğunu; yasanın "mantıksız, keyfi ve baskıcı" olduğunu ve bir kişinin aşıya itiraz etmesi durumunda her ne sebeple olursa olsun yasaya tabi tutulmaması gerektiğini savundu. [6]

Avrupa'daki ülkelere baktığımızda da durum pek farklı görünmemektedir. Koronavirüs salgının başından bu yana birtakım düzenleme giden bazı ülkelerin kanunları da değişime ve uyarlanmaya muhtaç gözükmektedir. Örneğin Almanya'da aşılama için yasal otorite olarak kabul edilebilecek olan Infektionsschutzgesetz (Enfeksiyona Karşı Koruma Yasası) bulunmaktadır. Yine Alman Federal Mahkemesi'nin çocukluk aşısı yükümlülüğünden geçici muafiyeti reddettiği bazı kararları mevcuttur. [9]

5) SONUÇ

2019 yılının son aylarından beri ülkemiz ve dünya gündemini işgal eden Covid-19 pandemisine yönelik olmak üzere alınacak bütün tedbirler öncelikle Anayasaya uygun olarak hukuki bir çerçevede düzenlenmeli ve kanunla gerçekleştirilmelidir. Bazı Avrupa devletinin yanı sıra ülkemizde de yukarıda da izah edildiği üzere fiili olarak olağanüstü hal ilan edilmemiş olsa dahi, tatbik edilen idari işlem ve eylemler uygulamada farklılık göstermektedir. Bu sebeple temel hak ve hürriyetlere ilişkin alınacak bütün tedbirler, Anayasanın 13. maddesinde belirtilen sınırlar dâhilinde alınmalı ve yeknesak bir şekilde tüm ülkede uygulanmalıdır.

KAYNAKÇA:
1.    http://tdk.gov.tr/icerik/basindan/dilimize-bulasanlar/
2.    https://www.who.int/news-room/detail/27-04-2020-who-timeline---covid-19
3.    Kemal Gözler, “Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun mu?” www.anayasa.gen.tr/korona.htm (Yayın Tarihi: 5 Temmuz 2020)
4.    https://blog.petrieflom.law.harvard.edu/2020/09/15/covid19-vaccine-mandate-compulsory/
5.    "Toward a Twenty-First-Century Jacobson v. Massachusetts" (PDF). Harvard Law Review. The Harvard Law Review Association. 121 (7): 1822. May 2008. Retrieved 13 March 2014.
6.    https://supreme.justia.com/cases/federal/us/197/11/
7.    Wilrich, Michael (2011). Pox: An American History. Penguin.
8.    Mariner, Wendy K.; Annas, George J.; Glantz, Leonard H. (2005-04-01). "Jacobson v Massachusetts: It's Not Your Great-Great-Grandfather's Public Health Law". American Journal of Public Health. 95 (4): 581–590. doi:10.2105/AJPH.2004.055160. ISSN 0090-0036. PMC 1449224. PMID 15798113.
9.    https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2020/05/rk20200511_1bvr046920.html