Tutuklulukta ilgili ve yeterli gerekçe nedir?
Tutukluluk için İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin aradığı makul şüphe ve Türk Hukuku’nun öngördüğü kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığının tespitinde; ilk tutuklama kararında yalnızca suç ve cezanın ağırlığına bakılmamalı, tutukluluğa konu suçun katalogda yer alması tutukluluk için yeterli görülmemeli, kanaatimizce ilgili ve yeterli gerekçenin varlığı aranmalıdır.
İHAM, ilk tutuklulukta “ilgili ve yeterli gerekçe” kriterini esas almamaktadır. Ancak aşağıda değineceğimiz Buzadji - Moldova kararında İHAM, ilk tutukluluğun incelenmesinde bu kriteri dikkate almak suretiyle ihlal iddiasını incelemiş ve hak ihlali kararı vermiştir.
“İlgili ve yeterli gerekçe” kavramı, şüpheli veya sanığın tutuklanmasına dayanak olarak gösterilen suçu işlediğine dair makul veya yeterli veya kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller ile adaletten kaçma veya delil karartma risklerini ortaya koyan somut olgular ve bunların adli kontrol tedbiri ile bertaraf edilemeyeceğini ortaya koyan tutukluluk açıklaması olarak tanımlanabilir.
İHAM Büyük Dairesi’nin 05.07.2016 tarihli Buzadji-Moldova kararına göre, şüpheli veya sanığın ilk tutuklanma anında da ilgili ve yeterli gerekçenin aranması gerekir. Bu sebeple; ilk tutuklamada makul şüphenin varlığı için yeterli sayılan suçun ağırlığı, Buzadji kararı ile yerini tutukluluğun ilk anından itibaren ilgili ve yeterli gerekçeye bırakmıştır. Büyük Daire; tutukluluğun ilk anında hakime tanınan takdir yetkisini daraltmış olup, tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçenin karar yerinde gösterilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/1-c’de; “Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli makam önüne çıkarılmak için yakalanması ve tutulması” tutukluluğun bir şartı olarak öngörülmekle, şüpheli veya sanığın ilk tutukluluğunda da ilgili ve yeterli gerekçenin varlığının aranması gerektiğine işaret edilmiştir.
İHAS m.5/1’de öngörülen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin sınırlama ve güvenceler, yeterli şüphe olmaksızın yapılan tutuklama, yani tutuklamanın haksızlığı iddiası ile ilgilidir. Buzadji - Moldova kararında İHAM Büyük Dairesi, esasında İHAS m.5/3’de öngörülen ve tutukluluğun makul süre devam edip etmediği hususunda ortaya koyulan “ilgili ve yeterli gerekçe” ölçütünün, şüpheli veya sanığın ilk tutukluluğunda aranması gerektiğine karar vermiştir. Esasında “ilgili ve yeterli gerekçe” kriteri, tutukluluğun makul süre devam edip etmediğinin tespitinde kullanılan bir kavramdır. İHAS m.5/1-c ise, şahsın şuç işlediğine dair yeterli şüphe olmaksızın tutuklanmasına dair şikayettir. Ayırım bu şekilde olmakla birlikte; Buzadji – Moldova kararında Büyük Daire, bu ilgili ve yeterli gerekçelerin ilk tutma anından itibaren mevcut olması gerektiğine karar vermiştir. Ancak bu durumun, İHAS m.5/1-c ve İHAS m.5/3 hükümleri arasındaki hukuki ayırımı ortadan kaldırdığını söylemek mümkün değildir.
İHAM İkinci Dairesi’nin 13.09.2016 tarihli A.Ş.-Türkiye kararında; tutukluluğun hukukiliğine yapılan itirazın ilk tutuklama kararına karşı olmadığından, devam eden tutukluluğun hukuka aykırılığı iddiasına bakılamayacağına karar vermiş ve süre yönünden kabul edilmezlik gerekçesi ile işin esasına girmeksizin başvuruyu usulden reddetmiştir.
A.Ş.-Türkiye kararına göre; “A.Ş. kovuşturma öncesi haksız şekilde tutuklandığını iddia etmektedir. Mahkeme, A.Ş.’nin 18 Şubat 2010 tarihinde tutuklandığını dikkate almaktadır. A.Ş. bu karara itirazda bulunmamış ve itirazın reddinden sonra başlayan altı ayda başvurusunu yapmamıştır. 21 Eylül 2010 tarihinde yapılan başvuru, süre aşımı sebebiyle reddedilmiştir.
Kovuşturma öncesi tutukluluğun aşırı uzun süre ile devam ettiği iddiasına ilişkin olarak Mahkeme, gerek başvurunun yapıldığı tarihte ve gerekse yargılama sonuçlanana kadar A.Ş.’nin uzun tutukluluk süresi nedeniyle tazminat talep edebileceği etkin bir kanun yolu bulunmadığını belirtmektedir. Bununla birlikte Mahkeme; Temmuz 2015 tarihli içtihat değişikliğinin ardından, başvurucunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/3’ün ihlal edildiği iddiasının ulusal mahkemelerce telafi edilmesine mümkün kılan bir hukuk kuralının bulunduğunu değerlendirmektedir. Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu m.141/1-d kapsamında başvurucunun tazminat talebi ile yerel mahkemelere başvurması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla başvurucunun bu şikayeti de, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilmemiştir”.
Önce kararın yukarıda yer verdiğimiz özetinden ikinci paragrafı hakkında kısa bir açıklamada bulunmak isteriz. A.Ş.-Türkiye kararına konu olayda, başvurucunun yargılanması karar tarihi itibariyle sonuçlanmamış gözükmektedir. Dolayısıyla başvurucu, ceza yargılaması neticelendiği anda CMK m.141'e göre tutukluluğunun makul süreyi aştığı iddiası ile tazminat isteyebilecektir. İHAM'ın bahsettiği Temmuz 2015 içtihat değişikliği ise Yargıtay'ın verdiği yeni kararla ilgilidir. Artık başvurucu, iç hukukta yargılama tamamlanmadan da tutukluluğunun makul süreyi aştığından bahisle CMK m.141 uyarınca tazminat talep edebilecektir. Temmuz 2015 öncesinde Yargıtay, bu yoldan yararlanabilmek için ceza yargılamasının sonuçlanması şartını aramakta idi.
İlk paragrafta yer alan red kararı, "İHAS m.5/1-c’nin ihlal edilmediği" olarak anlaşılamaz. İHAM, İHAS m.5/1-c'nin ihlal edilmediğine dair bir karar vermemiş, süre aşımı nedeniyle başvurucunun haksız tutuklama iddiasını usulden reddetmiştir. Süre aşımı nedeniyle verilen ret kararı, işin esasına girilmek suretiyle "ihlal yoktur" şeklinde değerlendirilemez. Ancak başvurunun usulden reddi de; hak ihlali iddiasının kabul edilmediği anlamını taşıdığından, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin korunma alanın daralmasının yolunu açar.
Esasında İHAM; başvurucunun başvuru tarihinde tutuklu olup olmadığına veya başvuru yapıldıktan sonra serbest bırakılıp bırakılmadığına göre değerlendirme yapmakta, somut olay tarihinde CMK m.141 uyarınca başvurulabilecek tazminat yolunun kişinin salıverilmesine imkan tanıyıp tanımadığını, etkin, erişilebilir ve elverişli olup olmadığını takdir etmektedir. Bu hususta Hükümetin, somut olaya ve başvurucunun hukuki durumuna benzeyen örneklerle, hukuka aykırı tutmada tazminat yolunun etkili olduğunu gösteren emsal kararlar sunması kabul edilebilirlik incelemesinde etkili olmaktadır. Bu sebeple A.Ş. - Türkiye kararında İHAM; başvuru tarihinde serbest olan başvurucunun, İHAS m.5/3 kapsamında tutukluluğun makul süreyi aştığı iddialarında, Yerel Mahkeme önündeki yargılaması sona ermeden de (değişen Yargıtay içtihadı doğrultusunda), CMK m.141 uyarınca tazminat talebinde bulunmasının etkili, mümkün ve gerekli olduğu sonucuna ulaşarak, uzun tutukluluk sebebiyle yapılan başvuru iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.
Böylece Mahkeme; tutukluluğa karşı hak ihlali iddiasında bulunmayı düşünen kişi için, tutukluluğun hukukiliği konusunda ilk tutukluluğa itiraz ve iç hukuk yollarını tüketmek suretiyle bireysel başvuruda bulunma şartını getirmiş ve devam eden tutukluluklar için incelemeyi sadece tutukluluk süresinin makullüğü ile sınırlı tutmuştur.
Esasında Mahkemenin farklı kararlarında bu konuda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bize göre; tutukluluğun haksızlığı, yani hukuka aykırılığı veya hukukiliği tartışmasında ilk tutuklulukla hak ihlali başvurusu yapmanın sınırlandırılması doğru değildir. Çünkü bireyin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı önemlidir ve ilk kararla birlikte verilen ve başvurucunun şikayetine konu “tutukluluk” durumu devam etmektedir. Dolayısıyla, ortada devam eden bir durum vardır ve başvurucunun devam eden bu duruma ilişkin ihlal iddiasının zaman bakımından sadece ilk tutukluluk kararının verildiği tarih esas alınarak sınırlandırılması doğru değildir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik tedbir amaçlı kısıtlamaların hukukiliğinin de her zaman tartışmaya açılabilir ve incelenebilir olması gerekir.
Hak ihlali iddialarına ilişkin bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi ve İHAM; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemine binaen, gerek ilk tutukluluğun ve gerekse kesilip tekrar başlayan veya devam eden tutuklulukların hukukiliğini olağan kanun yolları tüketilmek kaydıyla her zaman inceleyebilmeli ve bu konuya kısıtlama getirmemelidir.
İtiraz edilen tutukluluk vakıası sadece ilk tutuklama kararı değil ki, tutukluluğun hukukiliği konusunda süre veya şekil açısından sınırlandırma yapılabilsin. Kanaatimizce AYM ve İHAM, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması konusunda muhafazakarlaşmak yerine özgürlükçü anlayışını sürdürmelidir. Ancak A.Ş.-Türkiye kararına göre İHAM; tutukluluğun İHAS m.5/1’e aykırılığının tespitinde, ilk tutuklama kararının kesinleşip iç hukuk yollarının tüketilmesinden itibaren en geç altı ayda bireysel başvuruya konu edilmesini öngörmektedir.
Tutuklulukta bir başka konu ise, İHAM tarafından başlangıç şüphesi için somut maddi vakıanın yeterli olabileceğinin kabul edilmesi, ancak tutukluluğun ilerleyen aşamasında şüphe derecesinin artmaması halinde başlangıçta aranan şüphenin yetmemesi oluşturur. İHAM, tutukluluk konusunda iç hukuk kurallarına bakmamakta ve kendisini bağlı saymamaktadır. Bu nedenle İHAM; her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde tutuklulukla ilgili sıkı şartlar öngörülse de, bir tutuklamada bu şartların varlığı veya yokluğunu İHAS m.5 ve bu madde çerçevesinde çözecektir. İHAM Buzadji-Moldova kararında; ilk tutuklulukta da ilgili ve yeterli gerekçe aranması gerektiğini söyleyerek, tutukluluk için başlangıçta aranan “maddi vakıanın ceza ağırlığı” kıstasını bir kenara bırakmış ve esasında İHAS m.5/3’de tutukluluğun makul süre devam edip etmediğinin tespitinde benimsenen “ilgili ve yeterli gerekçe” kıstasını kabul etmiştir.
Esasında bu noktada, CMK m.100/3’de yer alan katalog suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması halinde tutuklama nedenlerinin varsayılabileceğini öngören hükmün meşruiyeti de tartışmaya açılmaktadır. Çünkü Buzadji-Moldova kararında İHAM, kuvvetli suç süphesinin varlığını gösteren somut delillerin var olduğu bir olayda dahi, tutukluluğun ikinci şartı olan tutuklama nedenlerinin ilgili ve yeterli gerekçeler ışığında ilk tutukluluk anından itibaren var olması gerektiğini ifade etmiştir. Bu sebeple, CMK m.100/3’de yer alan suçların işlendiği şüphesine dayalı olarak tutuklama sebeplerinin de var sayılabileceğine dayanan tutuklulukların, Buzadji-Moldova kararından sonra İHAM içtihadı ile uyumlu olmayacağı anlaşılmaktadır. Tutuklama kararı verecek olan yargı mercii, ilk tutuklama kararından itibaren kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delilleri ve bir tutuklama nedeninin bulunduğunu ilgili ve yeterli gerekçeler ışığında ortaya koyacaktır.
Bir başka ifadeyle, işlenen suçun CMK m.100/3’de yer alan bir suç olduğundan bahisle tutuklama sebebinin deyim yerinde ise “otomatik” olarak var sayılması artık mümkün değildir. Bu aşamada, CMK m.100/3’de yer alan “tutuklama nedeni varsayılabilir” ibaresinin ve bu ibare ile hakime verilen takdir yetkisinin, kendi başına ilgili ve yeterli bir gerekçe olduğu ve tutuklama nedeninin var olduğunu göstermek için bu ibarelerin karara yazılmasından başka bir uygulamaya gerek olmadığını savunan görüşe de kesinlikle katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Tutuklama müessesesini doğru uygulamanın anahtarı bireyselleştirmedir.
Kişi hürriyeti gibi temel bir hakka sınırlama getiren çok ciddi bir müessesenin uygulanması için aranan tutuklama sebebinin varlığı unsurunun, Kanunda yer alan ibareleri tekrar etmek suretiyle veya kanunun bu sebebin var sayılabileceği yönünde hakime takdir yetkisi verdiğini, başka bir unsura ihtiyaç duyulmadığını iddia etmek, tutukluluğun bireyselleştirilmesi gerekliliğini dolaşmaktan başka bir şey değildir. İlgili ve yeterli gerekçe olmaksızın, tutuklama kararının hukuka uygun olabileceğini iddia etmek, Buzadji-Moldova kararından sonra hukuken mümkün değildir.
İlgili ve yeterli bir gerekçe sunulmaksızın, tutukluluk şartlarının varsayılması uygulaması artık net bir şekilde terk edilmelidir.
Tutukluluğun şartlarını belirleyen CMK m.100’de; tedbir veya infial tutuklaması öngörülmediği gibi, tutukluğun ön şartı bakımından “makul şüphe” veya “yeterli şüphe” kavramlarını kabul etmeyip, “kuvvetli şüphe” kıstasını benimsemiştir. Tedbir veya infial tutuklamasının veya şüphe derecesi düşüklüğünü öngörmeyen CMK m.100’e rağmen, uygulamada “defacto” niteliğinde Kanuna aykırı kararların verildiği görülmektedir. “Yeni suç işleme ihtimali” veya “işlendiği iddia olunan suçun kamuoyunda infiale neden olması” veya “iddiaya konu suçun şüpheli veya sanık tarafından işlendiğine dair yeterli şüphe” unsurları CMK m.100’de sayılmadığına göre, somut gerekçelerden uzak, Kanunda yer alan basmakalıp ve genel geçer sözlerle ve Kanunda yer almayan sebeplerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlamak doğru değildir. Bunlardan belki infial tutuklaması değilse de, şüpheli veya sanığın yeni suç işleme ihtimaline karşı tutuklanması veya tutukluluk için yeterli veya makul şüphe varlığı ile yetinilmesi yönünde yasal değişikliğe gidilebilir. Bu değişikliklerin tutukluluk sayısını artıracağı ve süresini uzatacağı ileri sürülse de, mevcut CMK m.100 ile 101’in kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruyan sıkı hükümlerine rağmen, uygulamada bu hükümlerin somut olaylarla ilişkilendirilmeksizin kullanıldığı, somut delil ve gerekçe gösterilmeksizin tutukluluk kararları verildiği, bunun da ilk ve henüz uzamamış tutukluluklarda olağan olduğu, hatta kovuşturma aşamasında somut gerekçe göstermenin ihsas-ı rey sayılabileceği gibi yanlış düşüncelerle savunulduğu da bir gerçektir.
Bazı acil konularda iç hukuk yolları tüketilmeksizin doğrudan İHAM’a başvurarak, hak ihlaline sebebiyet verdiği ileri sürülen kararın etkisinin tedbiren durdurulmasının talep edildiği görülmektedir.
İHAM; başvurucunun talebi üzerine, yaşamı veya vücut bütünlüğünün tehdit altında olduğunda veya kötü muamele göreceğine ilişkin ciddi ve esaslı bir tehlikenin varlığında, başvurunun ivedi hareket etmeyi gerektiren unsurlar taşıdığını kabul ederek, İHAM İçtüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca geçici tedbir kararına hükmedilebilir[1].
Mahkeme geçici tedbir talebini incelerken;
(a) Telafisi olanaksız çok ciddi nitelikte bir tehdit olup olmadığı,
(b) Zarar tehdidinin yakın ve giderilemez olup olmadığı,
(c) İlk bakışta tartışılabilir bir davanın bulunup bulunmadığı,
Yönlerinden talebin içeriğini üçlü denetime tabi tutmaktadır.
Bu türden bir denetimi geçebilecek nitelikteki başvurular, genellikle başvurucunun işkence veya öldürülme tehlikesinin bulunduğu bir ülkeye sınırdışı veya iade edilme tehdidi olduğunda uygulanmaktadır. İHAM Dördüncü Dairesi 11.07.2000 tarihli Jabari-Türkiye başvurusunda, İran’da zina suçundan kovuşturmaya uğrayan başvurucunun cezasının recm olması (taşlanarak öldürülme) nedeniyle veya İHAM 02.05.1997 tarihli D.-İngiltere başvurusunda, ileri aşamada AİDS hastası olan başvurucunun tedavisini sürdürme olanağının bulunmadığı, bu sebeple herhangi bir yaşam beklentisinin olamayacağı Ülkesine sınırdışı edilme tehlikesi nedeniyle Mahkeme tarafından esas hakkında karar verilene kadar başvurucunun sınırdışı edilmemesi yönünde geçici tedbir kararları vermiştir. Mahkeme ayrıca istisnai durumlarda, sağlık durumları riskli mahpuslara ilişkin geçici tedbir kararları da verebilmektedir.
Ancak geçici tedbir konusunda benimsenen üçlü denetim kapsamına; haksız, ölçüsüz uygulandığı veya makul süreyi aştığı iddia edilen tutukluluğa ilişkin hak ihlali başvuruları dahil edilmemektedir. İHAM bugüne kadar; iç hukuk yolları tüketilmeden yapılan bir başvuru ile ilgili tedbir niteliğinde tutukluluğun sonlandırılmasına yönelik İçtüzük m.39’u dikkate alarak, tutuklamanın hukuka aykırı olduğundan bahisle başvurucunun tutukluluğunun tedbiren durdurulması gerektiğine karar vermemiştir. İHAM, tutukluluğun hukukiliği ve makul süre uygulanması ile ilgili ihlal iddialarını olağan inceleme sürecinde değerlendirmektedir. Kanaatimizce İHAM, tutukluluğun usul ve esas yönlerinden incelenmesinin geciktirilmemesi gerektiğini ve kesinleşmiş mahkumiyetlere göre daha erken incelenmesini önemsemeli ve tutukluluğa karşı yapılan başvuruları mümkün olan çabuklukta incelemeye gayret etmelidir.
Bu tespitler, iç hukukta yetkilendirilen ve bireylerin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki olan protokollerde güvence altına alınan hak ve hürriyetlerinden birisinin ihlal edildiği iddialarına dair bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi için de geçerlidir.
Tutukluluk için İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin aradığı makul şüphe ve Türk Hukuku’nun öngördüğü kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığının tespitinde; ilk tutuklama kararında yalnızca suç ve cezanın ağırlığına bakılmamalı, tutukluluğa konu suçun katalogda yer alması tutukluluk için yeterli görülmemeli, kanaatimizce ilgili ve yeterli gerekçenin varlığı aranmalıdır.
İHAM, ilk tutuklulukta “ilgili ve yeterli gerekçe” kriterini esas almamaktadır. Ancak aşağıda değineceğimiz Buzadji - Moldova kararında İHAM, ilk tutukluluğun incelenmesinde bu kriteri dikkate almak suretiyle ihlal iddiasını incelemiş ve hak ihlali kararı vermiştir.
“İlgili ve yeterli gerekçe” kavramı, şüpheli veya sanığın tutuklanmasına dayanak olarak gösterilen suçu işlediğine dair makul veya yeterli veya kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller ile adaletten kaçma veya delil karartma risklerini ortaya koyan somut olgular ve bunların adli kontrol tedbiri ile bertaraf edilemeyeceğini ortaya koyan tutukluluk açıklaması olarak tanımlanabilir.
İHAM Büyük Dairesi’nin 05.07.2016 tarihli Buzadji-Moldova kararına göre, şüpheli veya sanığın ilk tutuklanma anında da ilgili ve yeterli gerekçenin aranması gerekir. Bu sebeple; ilk tutuklamada makul şüphenin varlığı için yeterli sayılan suçun ağırlığı, Buzadji kararı ile yerini tutukluluğun ilk anından itibaren ilgili ve yeterli gerekçeye bırakmıştır. Büyük Daire; tutukluluğun ilk anında hakime tanınan takdir yetkisini daraltmış olup, tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçenin karar yerinde gösterilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/1-c’de; “Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli makam önüne çıkarılmak için yakalanması ve tutulması” tutukluluğun bir şartı olarak öngörülmekle, şüpheli veya sanığın ilk tutukluluğunda da ilgili ve yeterli gerekçenin varlığının aranması gerektiğine işaret edilmiştir.
İHAS m.5/1’de öngörülen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin sınırlama ve güvenceler, yeterli şüphe olmaksızın yapılan tutuklama, yani tutuklamanın haksızlığı iddiası ile ilgilidir. Buzadji - Moldova kararında İHAM Büyük Dairesi, esasında İHAS m.5/3’de öngörülen ve tutukluluğun makul süre devam edip etmediği hususunda ortaya koyulan “ilgili ve yeterli gerekçe” ölçütünün, şüpheli veya sanığın ilk tutukluluğunda aranması gerektiğine karar vermiştir. Esasında “ilgili ve yeterli gerekçe” kriteri, tutukluluğun makul süre devam edip etmediğinin tespitinde kullanılan bir kavramdır. İHAS m.5/1-c ise, şahsın şuç işlediğine dair yeterli şüphe olmaksızın tutuklanmasına dair şikayettir. Ayırım bu şekilde olmakla birlikte; Buzadji – Moldova kararında Büyük Daire, bu ilgili ve yeterli gerekçelerin ilk tutma anından itibaren mevcut olması gerektiğine karar vermiştir. Ancak bu durumun, İHAS m.5/1-c ve İHAS m.5/3 hükümleri arasındaki hukuki ayırımı ortadan kaldırdığını söylemek mümkün değildir.
İHAM İkinci Dairesi’nin 13.09.2016 tarihli A.Ş.-Türkiye kararında; tutukluluğun hukukiliğine yapılan itirazın ilk tutuklama kararına karşı olmadığından, devam eden tutukluluğun hukuka aykırılığı iddiasına bakılamayacağına karar vermiş ve süre yönünden kabul edilmezlik gerekçesi ile işin esasına girmeksizin başvuruyu usulden reddetmiştir.
A.Ş.-Türkiye kararına göre; “A.Ş. kovuşturma öncesi haksız şekilde tutuklandığını iddia etmektedir. Mahkeme, A.Ş.’nin 18 Şubat 2010 tarihinde tutuklandığını dikkate almaktadır. A.Ş. bu karara itirazda bulunmamış ve itirazın reddinden sonra başlayan altı ayda başvurusunu yapmamıştır. 21 Eylül 2010 tarihinde yapılan başvuru, süre aşımı sebebiyle reddedilmiştir.
Kovuşturma öncesi tutukluluğun aşırı uzun süre ile devam ettiği iddiasına ilişkin olarak Mahkeme, gerek başvurunun yapıldığı tarihte ve gerekse yargılama sonuçlanana kadar A.Ş.’nin uzun tutukluluk süresi nedeniyle tazminat talep edebileceği etkin bir kanun yolu bulunmadığını belirtmektedir. Bununla birlikte Mahkeme; Temmuz 2015 tarihli içtihat değişikliğinin ardından, başvurucunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/3’ün ihlal edildiği iddiasının ulusal mahkemelerce telafi edilmesine mümkün kılan bir hukuk kuralının bulunduğunu değerlendirmektedir. Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu m.141/1-d kapsamında başvurucunun tazminat talebi ile yerel mahkemelere başvurması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla başvurucunun bu şikayeti de, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilmemiştir”.
Önce kararın yukarıda yer verdiğimiz özetinden ikinci paragrafı hakkında kısa bir açıklamada bulunmak isteriz. A.Ş.-Türkiye kararına konu olayda, başvurucunun yargılanması karar tarihi itibariyle sonuçlanmamış gözükmektedir. Dolayısıyla başvurucu, ceza yargılaması neticelendiği anda CMK m.141'e göre tutukluluğunun makul süreyi aştığı iddiası ile tazminat isteyebilecektir. İHAM'ın bahsettiği Temmuz 2015 içtihat değişikliği ise Yargıtay'ın verdiği yeni kararla ilgilidir. Artık başvurucu, iç hukukta yargılama tamamlanmadan da tutukluluğunun makul süreyi aştığından bahisle CMK m.141 uyarınca tazminat talep edebilecektir. Temmuz 2015 öncesinde Yargıtay, bu yoldan yararlanabilmek için ceza yargılamasının sonuçlanması şartını aramakta idi.
İlk paragrafta yer alan red kararı, "İHAS m.5/1-c’nin ihlal edilmediği" olarak anlaşılamaz. İHAM, İHAS m.5/1-c'nin ihlal edilmediğine dair bir karar vermemiş, süre aşımı nedeniyle başvurucunun haksız tutuklama iddiasını usulden reddetmiştir. Süre aşımı nedeniyle verilen ret kararı, işin esasına girilmek suretiyle "ihlal yoktur" şeklinde değerlendirilemez. Ancak başvurunun usulden reddi de; hak ihlali iddiasının kabul edilmediği anlamını taşıdığından, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin korunma alanın daralmasının yolunu açar.
Esasında İHAM; başvurucunun başvuru tarihinde tutuklu olup olmadığına veya başvuru yapıldıktan sonra serbest bırakılıp bırakılmadığına göre değerlendirme yapmakta, somut olay tarihinde CMK m.141 uyarınca başvurulabilecek tazminat yolunun kişinin salıverilmesine imkan tanıyıp tanımadığını, etkin, erişilebilir ve elverişli olup olmadığını takdir etmektedir. Bu hususta Hükümetin, somut olaya ve başvurucunun hukuki durumuna benzeyen örneklerle, hukuka aykırı tutmada tazminat yolunun etkili olduğunu gösteren emsal kararlar sunması kabul edilebilirlik incelemesinde etkili olmaktadır. Bu sebeple A.Ş. - Türkiye kararında İHAM; başvuru tarihinde serbest olan başvurucunun, İHAS m.5/3 kapsamında tutukluluğun makul süreyi aştığı iddialarında, Yerel Mahkeme önündeki yargılaması sona ermeden de (değişen Yargıtay içtihadı doğrultusunda), CMK m.141 uyarınca tazminat talebinde bulunmasının etkili, mümkün ve gerekli olduğu sonucuna ulaşarak, uzun tutukluluk sebebiyle yapılan başvuru iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.
Böylece Mahkeme; tutukluluğa karşı hak ihlali iddiasında bulunmayı düşünen kişi için, tutukluluğun hukukiliği konusunda ilk tutukluluğa itiraz ve iç hukuk yollarını tüketmek suretiyle bireysel başvuruda bulunma şartını getirmiş ve devam eden tutukluluklar için incelemeyi sadece tutukluluk süresinin makullüğü ile sınırlı tutmuştur.
Esasında Mahkemenin farklı kararlarında bu konuda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bize göre; tutukluluğun haksızlığı, yani hukuka aykırılığı veya hukukiliği tartışmasında ilk tutuklulukla hak ihlali başvurusu yapmanın sınırlandırılması doğru değildir. Çünkü bireyin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı önemlidir ve ilk kararla birlikte verilen ve başvurucunun şikayetine konu “tutukluluk” durumu devam etmektedir. Dolayısıyla, ortada devam eden bir durum vardır ve başvurucunun devam eden bu duruma ilişkin ihlal iddiasının zaman bakımından sadece ilk tutukluluk kararının verildiği tarih esas alınarak sınırlandırılması doğru değildir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik tedbir amaçlı kısıtlamaların hukukiliğinin de her zaman tartışmaya açılabilir ve incelenebilir olması gerekir.
Hak ihlali iddialarına ilişkin bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi ve İHAM; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemine binaen, gerek ilk tutukluluğun ve gerekse kesilip tekrar başlayan veya devam eden tutuklulukların hukukiliğini olağan kanun yolları tüketilmek kaydıyla her zaman inceleyebilmeli ve bu konuya kısıtlama getirmemelidir.
İtiraz edilen tutukluluk vakıası sadece ilk tutuklama kararı değil ki, tutukluluğun hukukiliği konusunda süre veya şekil açısından sınırlandırma yapılabilsin. Kanaatimizce AYM ve İHAM, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması konusunda muhafazakarlaşmak yerine özgürlükçü anlayışını sürdürmelidir. Ancak A.Ş.-Türkiye kararına göre İHAM; tutukluluğun İHAS m.5/1’e aykırılığının tespitinde, ilk tutuklama kararının kesinleşip iç hukuk yollarının tüketilmesinden itibaren en geç altı ayda bireysel başvuruya konu edilmesini öngörmektedir.
Tutuklulukta bir başka konu ise, İHAM tarafından başlangıç şüphesi için somut maddi vakıanın yeterli olabileceğinin kabul edilmesi, ancak tutukluluğun ilerleyen aşamasında şüphe derecesinin artmaması halinde başlangıçta aranan şüphenin yetmemesi oluşturur. İHAM, tutukluluk konusunda iç hukuk kurallarına bakmamakta ve kendisini bağlı saymamaktadır. Bu nedenle İHAM; her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde tutuklulukla ilgili sıkı şartlar öngörülse de, bir tutuklamada bu şartların varlığı veya yokluğunu İHAS m.5 ve bu madde çerçevesinde çözecektir. İHAM Buzadji-Moldova kararında; ilk tutuklulukta da ilgili ve yeterli gerekçe aranması gerektiğini söyleyerek, tutukluluk için başlangıçta aranan “maddi vakıanın ceza ağırlığı” kıstasını bir kenara bırakmış ve esasında İHAS m.5/3’de tutukluluğun makul süre devam edip etmediğinin tespitinde benimsenen “ilgili ve yeterli gerekçe” kıstasını kabul etmiştir.
Esasında bu noktada, CMK m.100/3’de yer alan katalog suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması halinde tutuklama nedenlerinin varsayılabileceğini öngören hükmün meşruiyeti de tartışmaya açılmaktadır. Çünkü Buzadji-Moldova kararında İHAM, kuvvetli suç süphesinin varlığını gösteren somut delillerin var olduğu bir olayda dahi, tutukluluğun ikinci şartı olan tutuklama nedenlerinin ilgili ve yeterli gerekçeler ışığında ilk tutukluluk anından itibaren var olması gerektiğini ifade etmiştir. Bu sebeple, CMK m.100/3’de yer alan suçların işlendiği şüphesine dayalı olarak tutuklama sebeplerinin de var sayılabileceğine dayanan tutuklulukların, Buzadji-Moldova kararından sonra İHAM içtihadı ile uyumlu olmayacağı anlaşılmaktadır. Tutuklama kararı verecek olan yargı mercii, ilk tutuklama kararından itibaren kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delilleri ve bir tutuklama nedeninin bulunduğunu ilgili ve yeterli gerekçeler ışığında ortaya koyacaktır.
Bir başka ifadeyle, işlenen suçun CMK m.100/3’de yer alan bir suç olduğundan bahisle tutuklama sebebinin deyim yerinde ise “otomatik” olarak var sayılması artık mümkün değildir. Bu aşamada, CMK m.100/3’de yer alan “tutuklama nedeni varsayılabilir” ibaresinin ve bu ibare ile hakime verilen takdir yetkisinin, kendi başına ilgili ve yeterli bir gerekçe olduğu ve tutuklama nedeninin var olduğunu göstermek için bu ibarelerin karara yazılmasından başka bir uygulamaya gerek olmadığını savunan görüşe de kesinlikle katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Tutuklama müessesesini doğru uygulamanın anahtarı bireyselleştirmedir.
Kişi hürriyeti gibi temel bir hakka sınırlama getiren çok ciddi bir müessesenin uygulanması için aranan tutuklama sebebinin varlığı unsurunun, Kanunda yer alan ibareleri tekrar etmek suretiyle veya kanunun bu sebebin var sayılabileceği yönünde hakime takdir yetkisi verdiğini, başka bir unsura ihtiyaç duyulmadığını iddia etmek, tutukluluğun bireyselleştirilmesi gerekliliğini dolaşmaktan başka bir şey değildir. İlgili ve yeterli gerekçe olmaksızın, tutuklama kararının hukuka uygun olabileceğini iddia etmek, Buzadji-Moldova kararından sonra hukuken mümkün değildir.
İlgili ve yeterli bir gerekçe sunulmaksızın, tutukluluk şartlarının varsayılması uygulaması artık net bir şekilde terk edilmelidir.
Tutukluluğun şartlarını belirleyen CMK m.100’de; tedbir veya infial tutuklaması öngörülmediği gibi, tutukluğun ön şartı bakımından “makul şüphe” veya “yeterli şüphe” kavramlarını kabul etmeyip, “kuvvetli şüphe” kıstasını benimsemiştir. Tedbir veya infial tutuklamasının veya şüphe derecesi düşüklüğünü öngörmeyen CMK m.100’e rağmen, uygulamada “defacto” niteliğinde Kanuna aykırı kararların verildiği görülmektedir. “Yeni suç işleme ihtimali” veya “işlendiği iddia olunan suçun kamuoyunda infiale neden olması” veya “iddiaya konu suçun şüpheli veya sanık tarafından işlendiğine dair yeterli şüphe” unsurları CMK m.100’de sayılmadığına göre, somut gerekçelerden uzak, Kanunda yer alan basmakalıp ve genel geçer sözlerle ve Kanunda yer almayan sebeplerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlamak doğru değildir. Bunlardan belki infial tutuklaması değilse de, şüpheli veya sanığın yeni suç işleme ihtimaline karşı tutuklanması veya tutukluluk için yeterli veya makul şüphe varlığı ile yetinilmesi yönünde yasal değişikliğe gidilebilir. Bu değişikliklerin tutukluluk sayısını artıracağı ve süresini uzatacağı ileri sürülse de, mevcut CMK m.100 ile 101’in kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruyan sıkı hükümlerine rağmen, uygulamada bu hükümlerin somut olaylarla ilişkilendirilmeksizin kullanıldığı, somut delil ve gerekçe gösterilmeksizin tutukluluk kararları verildiği, bunun da ilk ve henüz uzamamış tutukluluklarda olağan olduğu, hatta kovuşturma aşamasında somut gerekçe göstermenin ihsas-ı rey sayılabileceği gibi yanlış düşüncelerle savunulduğu da bir gerçektir.
Bazı acil konularda iç hukuk yolları tüketilmeksizin doğrudan İHAM’a başvurarak, hak ihlaline sebebiyet verdiği ileri sürülen kararın etkisinin tedbiren durdurulmasının talep edildiği görülmektedir.
İHAM; başvurucunun talebi üzerine, yaşamı veya vücut bütünlüğünün tehdit altında olduğunda veya kötü muamele göreceğine ilişkin ciddi ve esaslı bir tehlikenin varlığında, başvurunun ivedi hareket etmeyi gerektiren unsurlar taşıdığını kabul ederek, İHAM İçtüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca geçici tedbir kararına hükmedilebilir[1].
Mahkeme geçici tedbir talebini incelerken;
(a) Telafisi olanaksız çok ciddi nitelikte bir tehdit olup olmadığı,
(b) Zarar tehdidinin yakın ve giderilemez olup olmadığı,
(c) İlk bakışta tartışılabilir bir davanın bulunup bulunmadığı,
Yönlerinden talebin içeriğini üçlü denetime tabi tutmaktadır.
Bu türden bir denetimi geçebilecek nitelikteki başvurular, genellikle başvurucunun işkence veya öldürülme tehlikesinin bulunduğu bir ülkeye sınırdışı veya iade edilme tehdidi olduğunda uygulanmaktadır. İHAM Dördüncü Dairesi 11.07.2000 tarihli Jabari-Türkiye başvurusunda, İran’da zina suçundan kovuşturmaya uğrayan başvurucunun cezasının recm olması (taşlanarak öldürülme) nedeniyle veya İHAM 02.05.1997 tarihli D.-İngiltere başvurusunda, ileri aşamada AİDS hastası olan başvurucunun tedavisini sürdürme olanağının bulunmadığı, bu sebeple herhangi bir yaşam beklentisinin olamayacağı Ülkesine sınırdışı edilme tehlikesi nedeniyle Mahkeme tarafından esas hakkında karar verilene kadar başvurucunun sınırdışı edilmemesi yönünde geçici tedbir kararları vermiştir. Mahkeme ayrıca istisnai durumlarda, sağlık durumları riskli mahpuslara ilişkin geçici tedbir kararları da verebilmektedir.
Ancak geçici tedbir konusunda benimsenen üçlü denetim kapsamına; haksız, ölçüsüz uygulandığı veya makul süreyi aştığı iddia edilen tutukluluğa ilişkin hak ihlali başvuruları dahil edilmemektedir. İHAM bugüne kadar; iç hukuk yolları tüketilmeden yapılan bir başvuru ile ilgili tedbir niteliğinde tutukluluğun sonlandırılmasına yönelik İçtüzük m.39’u dikkate alarak, tutuklamanın hukuka aykırı olduğundan bahisle başvurucunun tutukluluğunun tedbiren durdurulması gerektiğine karar vermemiştir. İHAM, tutukluluğun hukukiliği ve makul süre uygulanması ile ilgili ihlal iddialarını olağan inceleme sürecinde değerlendirmektedir. Kanaatimizce İHAM, tutukluluğun usul ve esas yönlerinden incelenmesinin geciktirilmemesi gerektiğini ve kesinleşmiş mahkumiyetlere göre daha erken incelenmesini önemsemeli ve tutukluluğa karşı yapılan başvuruları mümkün olan çabuklukta incelemeye gayret etmelidir.
Bu tespitler, iç hukukta yetkilendirilen ve bireylerin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki olan protokollerde güvence altına alınan hak ve hürriyetlerinden birisinin ihlal edildiği iddialarına dair bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi için de geçerlidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------------------------------
[1] Geçici tedbirle ilgili açıklamalarda, http://aihmgunlugu.blogspot.com.tr/2011/10/gecici-tedbir-karar-alnmasn-gerektiren.html adresinde yer alan çalışmadan yararlanılmıştır.
[1] Geçici tedbirle ilgili açıklamalarda, http://aihmgunlugu.blogspot.com.tr/2011/10/gecici-tedbir-karar-alnmasn-gerektiren.html adresinde yer alan çalışmadan yararlanılmıştır.
