Tutuklama Tedbirinde “Ölçülülük” İlkesi ve Uygulamadaki Sorunlar

1. Giriş

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.100 ve devamında düzenlenen tutuklama tedbiri, sahada uygulandığı haliyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından ciddi ihlallere yol açmaktadır. Anayasa Mahkemesi (AYM) ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) tarafından verilen çok sayıda ihlal kararına rağmen, uygulamada kayda değer bir iyileşmenin yaşanmadığı görülmektedir. Tutuklama tedbirinin bir cezalandırma, caydırma, baskı veya korkutma aracı olarak kullanılabildiği, ceza süresi yüksek olmayan bazı suçlar bakımından bu tedbirin sıradan ve neredeyse otomatik şekilde uygulandığını görülmektedir.

Anayasa m.19 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.5 çerçevesinde, bir tutuklama tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmemesi için şu dört şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir:

• Tutuklamanın yasal bir temele dayanması gerekir.

Kişi özgürlüğüne yönelik müdahale; açık, belirli ve öngörülebilir bir kanun hükmüne dayanmalı, uygulama keyfi olmamalıdır.

• Kişinin suç işlediğine dair kuvvetli emareler bulunmalıdır.

Mevcut veriler objektif bir gözlemciyi kişinin suç işlemiş olabileceğine ikna edecek düzeyde olmalıdır. Soyut isnatlar yeterli değildir.

• Tutuklamayı gerekli kılan somut bir neden mevcut olmalıdır.

Kaçma ihtimali, delilleri yok etme ya da değiştirme riski gibi gerekçelerden en az biri olayın özelliklerine göre ortaya koyulmalıdır.

• Tutuklama ölçülü olmalıdır.

Başvurulan tedbir, ulaşılmak istenen amaçla orantılı olmalı; daha hafif koruma tedbirleri yeterli ise, tutuklama yoluna gidilmemelidir.

Sonuç olarak; bu dört unsurdan herhangi birinin bulunmaması durumunda tutuklama tedbiri, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından hukuka aykırı hale gelmektedir.

2. “Ölçülülük” İlkesi ve Buna İlişkin Uygulamadaki Sorunlar

Konu ile ilgili çalışmalarımızda ortaya koyduğumuz üzere; uygulamada bu koşulların tümü ile ilgili ciddi sorunlar yaşanmaktaysa da, bu yazımızda “ölçülülük” koşuluna dair değerlendirmeler yapmakla yetineceğiz.

“Ölçülülük” ilkesi; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından tutuklamanın, en son başvurulacak koruma tedbiri olmasını gerektirir. CMK m.100/1, “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” “ölçülülük” ilkesine vurgu yapmıştır. “Ölçülülük” ilkesi gereğince, özgürlüğü daha hafif biçimde sınırlayan tedbirlerin neden somut olayda yeterli olmayacağı hususu ikna edici ve somut gerekçelerle açıklanmalıdır. Nitekim; CMK m.101/1, tutuklama istemlerinde mutlaka gerekçe gösterileceğini ve “adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere” yer verileceğini, m.101/2-d ise tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterileceğini belirtmektedir.

Bu düzenlemelere paralel olarak AYM kararlarında; “ölçülülük” ilkesi gereğince tutukluluğa ilişkin kararlarda adli kontrol gibi alternatif tedbirlerin, ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından neden yetersiz kaldığının açıkça ortaya koyulması gerektiği özellikle vurgulanmaktadır.[1]

İHAM ise daha açık bir şekilde; bir tutuklama tedbirinin ölçülü sayılabilmesi için, öncelikle isnat edilen fiilin ağır nitelikte bir suç oluşturması gerektiğini ifade etmektedir. Mahkemeye göre bu tür fiiller, kişinin yaşamına ya da beden bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehdit içeren veya önemli ölçüde maddi zarara yol açma ihtimali bulunan fiillerdir.[2] Nitekim Ladent/Polonya kararında İHAM; hakaret suçundan bir hafta süreyle tutuklu kalan başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine hükmetmiş ve bu suçun, tutuklama gibi ağır bir koruma tedbirini haklı gösterecek derecede ciddi olmadığını vurgulamıştır. Mahkeme, tutuklamaya alternatif koruyucu tedbirlere başvurulmamasının da “ölçülülük” ilkesi ile bağdaşmadığını açıkça ifade etmiştir.[3]

Mevzuat ve insan hakları yargısı içtihadı böyle iken, bir başka yazımızda belirttiğimiz gibi; uygulamada, çoğu kez “kanunilik” ilkesi gözardı edilerek, CMK m.100/4’de belirtilen tutuklama yasağı kapsamına girmeyen suçlarda (örneğin üst sınırı üç yıl hapis cezası olan suçlarda), suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının ve delillerin nasıl değerlendirileceğinin mahkemenin takdirinde olduğu, bu nedenle soruşturma aşamasında dosyanın bu yönlerden incelenemeyeceği, ayrıca her ne kadar CMK m.160/2’de, şüphelinin lehine olan delillerin de toplanarak dosyaya koyulması gerektiği belirtilse de, bu delillerin değerlendirilmesinin yine mahkeme tarafından yapılacağı ifade edilmektedir. Buna bağlı olarak; uygulamada, soruşturma evresi çoğu zaman şüphelinin tutukluluğu ile geçmekte, tutukluluk hali iddianamenin düzenlenmesi ve kabulünden sonra tensip tutanağının hazırlanmasına kadar, hatta ilk veya ikinci duruşmaya kadar devam edebilmektedir. Bu durum, üst sınırı iki yıl hapis cezasının biraz üzerinde olan suçlarda tutuklama tedbirinin fiilen cezaya dönüşmesine yol açabilmektedir.[4] Hatta beraat ihtimali bir yana, şüpheli veya sanık mahkum edilse bile kapalı ceza infaz kurumunda geçireceği bir aylık süreyi aşmış olmasına rağmen, uzun süre özgürlüğünden yoksun kalabilmektedir.

Bu durum, bilhassa 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.216/1, m.217/A ve m.299[5] ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de düzenlenen suçlar bakımından sıklıkla gündeme gelmektedir. “Ölçülülük” ilkesinin dikkate alınmadığı bu tip tutuklama kararlarında; tutuklama tedbirinin bir “ceza”, bir “caydırıcı vasıta” gibi uygulanabildiği görülmektedir.

3. AYM’nin Ramazan Aydoğdu Kararı

AYM, yakın tarihli bir kararında (Ramazan Aydoğdu [2. B.], Başvuru No: 2022/4860, 15/10/2025); yukarıda anılan suçlarla ilgili olmasa da, tutuklama tedbirinin ölçülülüğü konusunda oldukça önemli değerlendirmelerde bulunmuştur.

Bu karara konu olayda; başvurucu, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme veya yayma ile bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme suçlarından tutuklanmış ve yaklaşık altı ay süreyle tutuklu kalmıştır. Tutuklama kararında, tutukluluğun devamına ilişkin kararda ve tutukluluğa itirazın reddi kararında; genel olarak, dijital materyaller üzerindeki incelemenin henüz tamamlanmamış ve delillerin toplanmamış olması nedeniyle delilleri karartma şüphesinin bulunduğuna, başvurucunun kaçma ihtimalinin olduğuna, isnat edilen suçların cezasının alt ve üst sınırına, suçların ağırlığı ve önemi dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı hususlarına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere; tutukluluğa ilişkin kararlarda, tutuklama nedenleri ve tedbirin ölçülülüğü konusunda tamamen genelgeçer, soyut nitelikte ifadeler kullanılmış, herhangi bir somut olaya veya olguya atıf yapılmamıştır. Dahası; “isnat edilen suçların cezasının alt ve üst sınırı” ve “suçların ağırlığı ve önemi” hususları, olması gerekenin aksine, başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakılmasına dayanak oluşturmuştur.

Buradan hareket eden AYM; başvurucunun tutuklanmasına esas alınan suçların hukuk sistemimiz içinde “ağır cezai yaptırımlar öngörülen” suçlardan olmadığını, dolayısıyla Kanunda öngörülen ceza miktarının “kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biri olarak” görülemeyeceğini, ayrıca anılan suçların TCK m.100/3’de sayılan katalog suçlar arasında yer almadığını belirtmiştir (§ 30). AYM ardından; “Başvurucunun isnat edilen suçtan mahkum olması durumunda dahi, hükmolunacak cezanın adli para cezasına çevrilmesi, ertelenmesi veya HAGB müessesesinin uygulanması ihtimalinin” yüksek olduğunu ve CMK m.100/1’e atıf yaparak, “soruşturma konusu eylemin ağırlığı ve muhtemel ceza miktarı nazara alındığında, adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağına dair tatmin edici bir gerekçelendirme yapılmaksızın başvurucunun yaklaşık altı ay süreyle tutuklu bırakılmasının ölçülülük ilkesine aykırılık” teşkil ettiğini ifade etmiş, somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (§ 31-32).

4. Değerlendirme ve Sonuç

Oybirliği ile alınan Ramazan Aydoğdu kararı, tutuklama tedbirinin ölçülülüğü konusunda son derece önemli ve yerinde değerlendirmeler içermektedir. Yukarıda ve konu ile ilgili başka yazılarımızda da dile getirmeye çalıştığımız gibi; mahkum edilse dahi kapalı ceza infaz kurumunda kısa bir süre geçirecek bir kişinin, uzun süre özgürlüğünden yoksun bırakılmasının haklı görülebilir bir yanı bulunmamaktadır. Beraat, cezanın ertelenmesi veya hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi veya HAGB kararı verilmesi durumlarında ise, uygulanan tedbirin ölçüsüzlüğü daha bariz şekilde ortaya çıkmaktadır. Nitekim başvuruya konu olayların devamında; başvurucunun, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma eylemi suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme suçundan 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, ancak hükümlerin açıklanması geri bırakılmıştır.

Ayrıca belirtilmeliyiz ki; tutuklama tedbiri, yalnızca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına bir müdahale teşkil etmemektedir. Başta siyasetçiler ve gazeteciler olmak üzere; meslek ve konumları gereği ifade özgürlüklerinin en üst düzeyde korunması gereken kişilerin tutuklanması, bu kişilerin hürriyetlerinin yanında, toplumun bilgi ve haber alma ve bazı durumlarda seçme ve seçilme hakkına da müdahale oluşturmaktadır. Diğer taraftan; bazı suçlar bakımından tutuklama tedbirine sıklıkla ve nerede ise otomatik olarak başvurulması, benzer konumda olan kişiler üzerinde “caydırıcı” bir etkiye yol açmakta ve siyasi/kamusal nitelikteki tartışmaların yaşanmasını engellemektedir. Hukuk güvenliği hakkının eşit ve doğru bir şekilde tesisi suretiyle çoğulcu ve katılımcı demokrasi güçlendirilmeli, bunun için de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade hürriyetinin ve mülkiyet hakkının güvencelerine özel önem verilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Doç. Dr. Erkan Duymaz

[1] Örn., Halas Aslan, Başvuru No: 2014/4994, 16/2/2017, § 79.

[2] S., V. ve A./Danimarka [BD], B. No: 35553/12, 36678/12, 36711712, 22/10/2018, § 161.

[3] Ladent/Polonya, B. No: 11036/03, 18/03/2018, § 56.

[4] https://www.hukukihaber.net/teoride-ve-pratikte-tutukluluk-ve-tutuklulukta-katalog-suc-nedir

[5] Bu konuda bkz., https://www.hukukihaber.net/cumhurbaskanina-hakaret-sucunda-uygulanan-tutuklama-tedbirlerinin-hukukiligi