Yazılı hukuk sistemini ve “normlar hiyerarşisi” ilkesini benimsemiş Türk Hukuku’nun yapısal sorunlarının olduğu görülmektedir. Burada kısaca değineceğimiz sorunlar; uygulamadan ziyade, kural koyma ve kanunlaştırma tekniği ile ilgili olup, sık kanun değişikliğine gitmenin, bu konuda yaşanan özensizliklerin ve yönetim sistemi değişikliğinden kalan eksiklik ve çelişkilerin ötesindedir.
Kanuni düzenlemede kural, kanunlaştırmanın hukukun evrensel ilke ve esasları dairesinde yapılması gerekliliğidir. Bu esas; Türkiye Cumhuriyeti’nin bir kanun devleti değil, hukuk devleti kimliğine sahip olmasına dayanmaktadır. Ancak bu genel tespit ve soyut değerlendirmeler, kanunlaştırmada yaşanan sorunların bertaraf edilmesinde yeterli değildir. Yazılı hukuka ve normlar hiyerarşisine göre hareket edilmesi gerektiği halde, bugün uygulamada yazılı hukukun dışına çıkıldığı ve normlar hiyerarşisinin esnetildiği görülmektedir. Keyfiliğe ve farklı uygulamalara sebebiyet veren bu anlayış ister istemez; öngörülebilirlik, yeknesaklık ve hukuk güvenliği hakkı bakımından ciddi sorunlar yaşanmasına yol açmaktadır.
Aşağıda bu yapısal sorunların bazılarından bahsetme gereğini duymaktayız ki, “hukuk devleti” ilkesi ışığında bu sorunların çözülmesi gerektiği tartışmasızdır.
1- 2001 yılında değiştirilen ve genel sınırlama sebepleri kaldırılan “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e rağmen, özel sınırlama sebepleri Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilmeksizin veya gösterilen özel sınırlama sebeplerinin dışında, temel hak ve hürriyetleri sınırlayan kanunların Anayasaya açık aykırılığına karşı ne yapılabilir? Acaba genel sınırlama sebepleri tekrar Anayasa m.13’e eklenmeli midir, yoksa Anayasa maddelerinde gösterilen özel sınırlama sebepleri genişletilmeli midir veya Anayasa m.13’ün mevcut hali korunmak ve kişi aleyhine dar yorumlanmak suretiyle Anayasa aykırı kanunlar çıkarılmasına göz yumulmaya devam mı edilmelidir?
2- Başkanlık sisteminde; kaldırılan parlamenter sisteminden farklı olarak “kanun tasarısı” usulü kabul edilmeyip, “kanun teklifi” tekniği ile tüm kanunlaştırma prosedürünün Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yetkisinde olduğu Anayasada kabul edildiğine göre, hala eski sistemin özelliklerinden hareketle kanunlaştırmanın yürütme erkinin kontrolünde olmasından kaynaklanan çelişki nasıl giderilebilir? “Hayır böyle bir sorun yok, tüm kanunları TBMM çıkarmaktadır.” kabulüne dayalı şekilci bir bakış açısı mı göstermek, yoksa “evet böyle bir sorun var, başkanlık sisteminde de örtülü kanun tasarısı yöntemi devam etmektedir.” diyerek, sorunun varlığına işaret etmek suretiyle çözümcü veya sorunu kabul edip çözüm önermeyen bir yaklaşım mı isabetlidir?
Kanaatimizce; “sert kuvvetler ayrılığı” ilkesinin kabul edildiği başkanlık sistemine uygun olarak, bir siyasi partiden aday gösterilip seçildikten sonra siyasi partisi ile ilişkisi kesildiğinde ve kanunlaştırma tekniği bakımından TBMM komisyonlarının kanun teklifleri hakkında uzmanlarla çalışmasının önü açıldığında, teklifleri hazırlayıp sunan milletvekillerinin temsil sıfatları ve Meclisin yasama konusunda fonksiyonu güçlendirilmiş olacak, bu da Başkanlık sisteminde olması gereken “sert kuvvetler ayrılığı” ilkesinin tesisine yardımcı olacaktır. Aksi halde, yeni yönetim sistemi ile hedeflenen “kuvvetler ayrılığı” ilkesi güçlendirilmesi mümkün değildir.
3- “Normlar hiyerarşisi” ilkesini güvence altına alan “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11 uyarınca, Anayasa hükümleri herkesi ve her müesseseyi bağladığından, kanunlar da Anayasaya aykırı olamayacağından, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun şekilde hareket edilmesi zorunludur. Hem kanunlaştırmada ve hem de kanunlar ile diğer alt normların tatbikinde bu zorunluluk geçerlidir.
Ancak kanunlaştırma ve özellikle de uygulama dikkate alındığında; “kanunilik” ilkesinin ihlal edildiğini, Anayasa m.13’e aykırı kanunların çıkarıldığını, uygulamada ise öngörülebilirlikten uzak, keyfi, çifte standart içeren ve hukuk güvenliği hakkını zedeleyen işlem, karar ve tasarrufların görüldüğünü belirtmek isteriz. Bu olumsuzlukları düzeltmenin yolu kanunlaştırmanın hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre yapılması olduğu düşünülse de, daha önemlisi “uygulama” hatalarının ve standart yokluğunun önüne geçilmesidir. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında hazırlanmış ve uygulanan kanunlar olmadıkça, hukuk güvenliği hakkının eşit, dürüst, adaletli ve rasyonel şekilde güvence altına alınabilmesi mümkün olamaz.
4- Ceza Hukukunun en önemli ilkesi “suçta ve cezada kanunilik” olduğu halde, bugün kanunlaştırma tekniğinden, fakat bundan daha ötesi uygulamadan kaynaklanan sorunların yaşandığı, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması hususunda “öngörülebilirlik” ve “bilinirlik” esaslarının zedelendiği, bir fiili yasaklayan ve suç sayan kanun olmadığı halde, zorlama yorum ve sübjektif değerlendirmelerde bulunulabildiği, kesin ispat kurallarından ayrılmak suretiyle kararlar verilebildiği, kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum yasağının ihlal edildiği, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan kararlarda bireyselleştirilmiş somut hukuki ve fiili gerekçelere yer verilmediği görülebilmektedir. Oysa kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunabilmesi, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi bir hukuk devletinde en isabetli yolu, Maddi Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukuku kurallarının amacına ve fonksiyonuna uygun bir biçimde ve objektif tatbikinden geçmektedir. Bu anlayış sağlanamadığı ve uygulamaya yansıtılamadığı sürece, hukuk güvenliği hakkının güvence altında olduğundan bahsetmek güçleşecektir.
5- Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tedbiren sınırlandırılmasının en kolay ve elverişli yolu tutuklamadır. Bir tedbir olan tutuklamanın şart ve sebepleri herkes için aynıdır. Ancak önümüze gelen örneklerde; ilk tutukluluk, tutukluluğun devamı veya uzatılması kararlarında bir yeknesaklığın olmadığı, ihsas-ı reyden kaçınma gerekçesiyle bir yandan Ceza Muhakemesi Kanunu m.100 ve m.101’e aykırı şekilde somut gerekçe tutuklama kararında yer almazken, diğer taraftan bazı tahliye kararlarında işin esasına dahi girdiği iddia edilen gerekçelere yer verildiği, bazen tutuklama kararlarında basmakalıp, genel geçer, Anayasada ve Kanunda yer alan ibarelere yer verildiği halde, bazen de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerini içeren, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf yapan tahliye kararlarının verildiği, tutuklama tedbiri ile ilgili yapılan itirazlara karşı itiraz mercileri tarafından verilen kararlarda da bir standardın olmadığı, bir yandan soyut ve kısa gerekçelerle talebin reddine reddine karar verilirken, diğer yandan uzun ve ayrıntılı gerekçelerle kabul kararlarının verildiği, tutuklama yerine adli kontrol tedbirine, adli kontrolden tutuklama tedbirine dönüşte ve tahliye kararı sonrası tekrar tutuklama kararı verilmesinde gerekçe ve hukukilik sorunlarının yaşandığı, özellikle bu örneklerin kamuoyu nezdinde yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığını zedelediği, yine basın ve sosyal medya yoluyla suçsuzluk/masumiyet karinesinin, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği görülebilmektedir.
Esasen tutuklama tedbiri ile “ölçülülük” ilkesi gereğince bu tedbirin yerine tercih edilen ve tutuklama ile aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbirinin tatbikinde önşart olarak kabul edilen, “şüphelinin veya sanığın iddiaya konu suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller” kıstasın oluşmadığı tespit edildiğinde, şüpheli veya sanık tutuklanamayacağı gibi, hakkında adli kontrol tedbir kararı da verilemez. Uygulamada; iddiaya konu suçla ilgili verilecek cezanın ağır olmaması, hastalık, yaşlılık ve uzayan tutukluluk dışında, ortada kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin olmadığı kabul edildiği halde, tutukluluk yerine adli kontrol tedbirinin uygulandığı görülebilmektedir. Oysa kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin olmadığı durumda, gerçekleşmeyen bu önşart nedeniyle tutuklama tedbirine değil, adli kontrol tedbirine de başvurulamaz.
6- Tüm yargı kararlarının gerekçeli olması, bu gerekçelerinde somut hukuk ve fiili açıklama ve tespitleri içermesi gerektiği tartışmasızdır. Gerekçeli karar hakkı, her yargı kararının zorunlu unsurudur. Hal böyle iken, özellikle tutuklama kararlarında ve hükümlerde somut gerekçe eksikliği oldukça fazladır. Bazı zamanlarda matbu, kendisini tekrarlayan, değişen durumları ve sebepleri dikkate almayan, hatta birden fazla şüpheli ve sanık için aynı soyut gerekçeleri içeren, tutuklama sebebi gösterilmeyen, CMK m.100/3’de sayılan katalog suçlar arasında bulunmadığı halde varmış gibi gösterilen kararların, Anayasa m.19/1’e, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’e, CMK m.100 ve m.101’e açıkça aykırı olduğu, “ihsas-ı rey yasağı”, “soyut adaletten kaçma ve/veya delil karartma”, “suçun mahiyeti” ve “katalog suç” gibi kavramların gerekçe olarak kullanıldığı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tümü ile ortadan kaldıran tutukluluk konusunda bir türlü hedeflenen yeknesaklığın, eşitliğin ve hukukiliğin sağlanamadığı, toplumda da bir tedbir olan tutuklamanın ceza, tutuklunun salıverilmesi/tahliyesi ve adli kontrol tedbirinin beraat gibi algılandığı, daha da kötüsü bu hatalı uygulamaların yerleşik hale gelip kabullenildiği, sorunun çözümü noktasında da etkin adımların atılmadığı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının koruyan yasal düzenlemelere rağmen uygulama ve algı hatalarının sürdüğü görülmektedir.
7- Örneğin; tutmanın kanuni olmadığı, yani kanunun öngördüğü usule uygun olmayan tutuklama suretiyle “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İHAS m.5/1’in ihlal edildiğine dair İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Dairesi’nin 26.05.2020 tarihli Hakim Aydın - Türkiye kararında, katalog suçlarda olmadığı halde katalogda kabulle uygulanan tutukluluğun hukuki olamayacağı ve kanuni tutmadan bahsedilemeyeceği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin tutuklama tedbirinin hukukiliği, tutukluluğun devamı ile ilgili yeni gerekçe zorunluluğu, tutuklamanın ceza yerine uygulanamayacağı, basmakalıp ve soyut sözlerle tutuklama kararı verilemeyeceği yönünde ihlal kararları olduğu halde, birçok soruşturma ve kovuşturma dosyasında tutukluluk kararlarının hatalı verildiği veya tutuklulukla ilgili talep ve kararlarda yeterli gerekçenin bulunmadığı, buna karşı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını derhal koruyan etkin iç hukuk yollarında da sorunlar yaşandığı, tutukluluk incelemesi, tahliye talebi ve itiraz kanun yolu şeklen öngörülse bile, bu yolların etkin kullanılamadığı, tutuklanması gerektiği halde tutuklanmayan, özellikle de tutuklanmaması veya adli kontrol tedbirine tabi tutulması gerektiği halde tutuklanan şüpheli veya sanıkların yargılandığı dosyaların olduğu, tutuklama tedbirinde hukukilikten uzaklaşıldığı, kamuoyu baskısının bu süreçlerde öne çıkabildiği, kamuoyu gerekçelerinin duygusallık ve tepki niteliği taşıyabildiği, bazılarının gerekçesi haklı gözükse de bazılarında hukukilik olmadığı, toplumsal farkındalık ve adalet adına toplumsal tepkilerde isabet olduğu ileri sürülse bile, birçok durumda yüzeysel bilgi ve sübjektif istekler ile kızgınlıklara göre kamuoyu tepkisinin oluştuğu, bu nedenle her durumda “hukukilik” ve “adalet” kavramları gözetilmesi gerektiği tartışmasızdır.
8- Kanun nazarında “şüpheli”, “soruşturma”, “sanık”, “kovuşturma” ve “hükümlü”, “infaz” kavramları kabul edildiği halde, uygulamada “hüküm özlü” kavramının kullanıldığı, bununla ilk derece mahkemesi aşaması tamamlanmak suretiyle hakkında mahkumiyet kararı verilen sanıklara işaret edildiği, buradan hareketle “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102’de öngörülen sürelerin ilk derece mahkemesinde ve istinaf kanun yolunda da yalnızca duruşma açıldığında işletildiği, yargılananın “sanık” sıfatı ve yargılama aşamasının da “kovuşturma” olarak tanımlandığı olağan kanun yollarında geçirilen tutukluluk süresinin azami tutukluluk süresinden mahsup edilmediği, bu fiili uygulamanın yerleştiği, CMK m.104/3’ün dayanak alınmaya çalışıldığı, oysa CMK m.2/1’in (b) ve (f) bentleri ile m.102’nin bu konuda açık hükümler içerdiği, “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İHAS m.53’ün gözardı edildiği, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Türk Hukuku’na uygun düşmeyen kararlarının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasına dayan yapıldığı, bu yolla da kişi hürriyet ve güvenliği hakkının sınırlandırılmasında, hem kanunilik ve hem de hukukilik sorununun yaşandığı görülmektedir.
Nitekim benzer yönde sorun; hukuka aykırı delillerin sanık aleyhine kullanılmasına dair Anayasa m.38/6’nın, CMK m.206/2-a ve m.217/2’nin açık yasağına rağmen “hukuka aykırı deliller” konusunda da yaşandığı görülmektedir. Bazı saik ve zorlamalarla, hukuka aykırı delillerin sanık aleyhine kullanılmasını yasaklayan Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin gözardı edildiği, bu yolla “hukuk devleti” ilkesinin ihlale uğradığı, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılmasında hukuka uygunluk sorunu yaşandığı, hukuk güvenliği hakkının ve öngörülebilirliğin zedelendiği sonucuna varılmalıdır.
9- Tutuklu, suçsuzluk/masumiyet karinesinin güvencesi altında olduğu ve yargılaması devam ettiği halde, hakkında kesinleşmiş mahkeme kararı ile mahkumiyet kararı verilen hükümlünün aynı yerde, yani tutukluların da kapalı infaz kurumlarında kalan hükümlülerle birlikte tutuldukları, tutuklular için ayrı tutukevlerinin olmadığı, yalnızca Türk Ceza Kanunu’nun “Mahsup” başlıklı 63. maddesi uyarınca tutukluluk süresinin kesinleşmiş hapis cezasından mahsup edildiği, bunun dışında tutuklu şüpheli ve sanık ile hükümlünün aynı görüldüğü, “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’de tutukluların yükümlülükleri konusunda hükümlülere yapılan geniş atıfla bunun gösterildiği, tutuklama kararının yerine getirilmesinin/infazının, suçsuzluk/masumiyet karinesine uygun olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nda veya özel bir kanunda düzenlenmediği, oysa Avusturya ve Almanya’da bu konuda ayrı yasal düzenlemelerin olduğu, Avusturya’da tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, amacı, genel ilkeleri ile tutuklunun haklarının Ceza Muhakemesi Kanunu m.182 ila 189’da düzenlendiği, Almanya’da eyaletler tarafından çıkarılan tutukluluğun infazına ilişkin özel kanunların bulunduğu, bizde ise tutuklama kararlarının infazı ile tutuklunun hak ve yükümlülüklerinin 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.111 ila 116’da öngörüldüğü, 5275 sayılı Kanunun başlığının bile tutuklunun statüsü ve suçsuzluk/masumiyet karinesi ile uyumlu olmadığı, Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’de yapılan geniş atıfla tutukluluğun infazının bir anlamda ceza infaz rejimi ile eşdeğer hale getirildiği, “Tutukluların hakları” başlıklı Ceza İnfaz Kanunu m.114’de düzenlenen tutuklu haklarının, aynı maddede getirilen birçok istisna ile etkisizleştirildiği, tutuklama kararlarının yerine getirilmesinin Ceza Muhakemesi Kanunu veya özel bir kanunla suçsuzluk/masumiyet karinesine uygun bir şekilde ve ayrıntılı düzenlenmesi gerektiği, tutuklunun yararlandığı suçsuzluk/masumiyet karinesinin Ceza Muhakemesi Hukukunun evrensel bir ilkesi kabul edildiği, tüm bu tespitlerimiz çerçevesinde tutuklunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasında hukuka uygunluk sorunu yaşandığı, bu sorunun kanun yokluğundan ve uygulama hatasından kaynaklandığı görülmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
