“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı TCK m.191/2-3-4’e göre, “Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre, cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi halinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

Halinde, hakkında kamu davası açılır”.

TCK m.191/2 gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar veren cumhuriyet savcısı iki şekilde hareket edebilir; ya kararının kesin olup itiraza açık olmadığından hareketle infazı için kararı doğrudan denetimli serbestlik bürosuna gönderir, fakat şüpheliye tebliğ ettirip itirazı beklemez ya da erteleme kararının kişiye TCK m.191/3-4 uyarınca yükümlülük yüklediğinden bahisle, “hukuk devleti” ilkesi ile hak arama hürriyetini dikkate almak suretiyle kararını şüpheliye tebliğ ettirip, CMK m.267 ila 271’de öngörülen itiraz kanun yoluna şüphelinin başvurup başvurmayacağını bekleyip, sonucuna göre kararının kesinleşmesine veya kaldırılmasına göre hareket eder.

Şüphelinin kamu davasının açılmasının ertelenmesini bozan ilk suçu hakkında takipsizlik veya düşme kararı verilmesi gerekmekle birlikte, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmaya veya kullanmaya ilişkin devam eden her eylemi ayrı bir suç konusunu oluşturur. Bu yeni suçlar hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve kovuşturma aşamasında da düşme kararı verilemez. Bununla birlikte, şüphelinin aynı suç işleme kararı altında birden fazla kez işlediği kullanma için uyuşturucu madde bulundurma veya kullanma suçlarının TCK m.43/1’de düzenlenen “zincirleme suç” kavramı altında değerlendirilmesi mümkündür.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda cumhuriyet savcısının kararlarına itiraz edilebilmesine dair özel hükümler olduğu görülmektedir. Örneğin, CMK m.91/4’de gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin cumhuriyet savcısının yazılı emrine ve CMK m.173’de de kovuşturmaya yer olmadığına dair cumhuriyet savcısının kararına karşı itiraz edilebileceğine dair hükümlere yer verildiği görülmektedir.

Gerek TCK m.191’de ve gerekse “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı CMK m.171’de, kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair karara şüphelinin itiraz edebileceği yönünde açık hükme yer verilmediği, yalnızca CMK m.171/2’nin son cümlesinde suçtan zarar gören kişiye CMK m.173 uyarınca itiraz hakkının tanındığı, itiraz kanun yolunu düzenleyen CMK m.267’de ise, hakim kararları ile kanunların gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilmesinin önü açıldığı halde, maddede cumhuriyet savcısının karar ve emirlerine karşı itiraz yolunun açık bırakılmadığı, benzer sorunun 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun hapis cezasının infazının ertelenmesi ile ilgili 16 ve 17. maddeleri yönünden de geçerli olduğu görülmektedir.

TCK m.191/2’nin lafzından, cumhuriyet savcısı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına itirazın mümkün olmadığı sonucuna varılabilir. Buna göre, cumhuriyet savcısının kamu davasının açılması kararının altında itiraz kanun yoluna başvurabileceğine dair bir hükme yer vermesine, hatta bu kararı şüpheliye tebliğ ettirmesine, şüphelinin itiraz etmesi için gerekli süreyi beklemesine gerek bulunmamaktadır. Savcı, şüpheli açısından kesinleşen kararı doğrudan denetimli serbestlik bürosuna gönderir ve şüpheli hakkında rızasına bakılmaksızın CMK m.191/2 lehine olduğu gerekçesi ile aynı maddenin 3. fıkrasının tatbiki yoluna gidilir. Şüpheli, denetimli serbestlik tedbirini CMK m.191/4’de sayılan sebeplerden birisi ile ihlal ettiğinde, hakkında kamu davası açılır. Ancak ihlale konu olup ilk eylemden kamu davası açılmasına yol açan eylemden dolayı kişi hakkında ayrı bir soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. Bu yeni fiille ilgili soruşturma açılmamalı, açılmışsa kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, dava açılmışsa da düşme kararı verilmelidir.

Bu arada belirtmeliyiz ki, CMK m.171/2’nin son cümlesi uyarınca suçtan zarar görenin kamu davasının açılmasının ertelenmesine itiraz hakkı olduğundan, teorik olarak TCK m.191/2’ye göre verilen karara da itiraz edebilir. Uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurma veya kullanma suçunun mağduru toplum ve kamudur. Esasında suçun mağduru, kullanmak için uyuşturucu maddeyi bulunduran veya kullanandır. Bir diğer mağdur, failin ailesidir. Belki bir diğer mağdur, toplum ve kamuyu temsilen Devlettir. Bu kişilerin mağdur sıfatıyla itiraz edebileceği düşünülebilir, ancak TCK m.191’in düzenlendiği yer ve düzenlenme şekli bu itiraza elverişli değildir.

Diğer düşünceye göre, kamu davasının açılmasına kullanmak için uyuşturucu maddeyi bulundurmakla veya kullanmakla suçlanan “şüpheli” sıfatını haiz kişi itiraz edebilmelidir.

Daha önce, hapis cezası infazının ertelenmesi talebinin cumhuriyet savcısı tarafından reddine dair karara karşı itirazın mümkün olup olmayacağını tartışmıştık.

Bu yazımızda özetle; “Savcı, infazın ertelenmesi ile ilgili ilk veya ikinci talebi reddettiğinde bu karar, ya idari karar sayılıp idari yargı yoluna veya yargı tasarrufu olduğundan bahisle CMK m.267 ila 271'de düzenlenen itiraz kanun yoluna başvurulabilir. Burada, hükümlü lehine olduğu için "kıyas" yöntemi uygulanabilecektir. Çünkü CMK m.267 uyarınca ‘itiraz’, yalnızca hakim ve kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı yapılabilir. Kanaatimizce, cumhuriyet savcısının kararına yapılacak itirazın CMK m.267 ila 271’de düzenlenen itiraz kanun yolu kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Talebin reddine dair savcı kararı, sulh ceza hakimi tarafından verilen kararlar gibi değerlendirilmeli ve CMK m.268’de gösterilen usul uygulanmalıdır. Talebi reddedilen savcı, yapılan itiraz üzerine kararını gözden geçirip düzeltmediği takdirde, ‘itirazı incelemeye yetkili merci’ sıfatı ile asliye ceza hakimi inceleyip kesin olarak sonuca bağlamalıdır. Bir diğer düşünceye göre, itirazı sulh ceza hakimi incelemelidir. Her ne kadar ‘kıyas’ yolu ile CMK m.267 ila 271’de düzenlenen itiraz kanun yolu burada tatbik edilecek olsa da, inceleme usulünde itirazın sulh ceza hakimi tarafından tetkiki gerekir. Bu tercih, soruşturma sırasında başvurulan tedbirlerin, bunların kabulü ve itirazın incelenmesi meselelerinin sulh ceza hakimi tarafından tetkiki usulüne de uygundur.

Ceza Yargılaması Hukukunda, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kapsamına alan kişi hak ve hürriyetleri lehine ‘kıyas’ yöntemine başvurulabilir. Ceza Yargılaması Hukukunda kıyas yasağı, Ceza Hukukunda olduğu gibi sert değildir. Kıyasın sadece kişi lehine yapılabilmesi mümkün olduğundan, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruyan itiraz kanun yolunda da kıyasa başvurulabilir.” görüşüne yer vermiştik.

Tartışma konumuza dönecek olursak, kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verme yetkisinin cumhuriyet savcısının takdirine bırakılmayıp, TCK m.191/2’de bir zorunluluk olarak düzenlendiği, bu müessesesinin esasında şüpheli lehine olduğu bir gerçektir. Ancak müessesesinin iddiaya konu suçu işlemediğine inanan şüpheliye yükümlülük getirdiği de tartışmasızdır (TCK m.191/3-4). “Hukuk devleti” ilkesi ve kişi hürriyetini ilgilendiren konularda iki dereceli yargılama sistemi uyarınca, suçun işlemediğine inanan ve dolayısıyla yükümlülük yüklenmeyi reddeden, bu sırada suçlu olarak algılanmasına yol açabilecek yöntemin tatbikini istemeyen kişiye, ya HAGB’de olduğu gibi tercih hakkı tanınmalı ya da itiraz hakkı verilmeli veyahut da her iki hak birlikte tanınmalıdır.

Yeri gelmişken, TCK m.191'de yapılan son değişiklikle kabul edilen HAGB usulünün failin lehine olduğunu belirtmek isteriz. TCK m.191/8-9’da öngörülen HAGB, CMK m.231/5-6'da öngörülen şartların varlığı kaydı ile sanığa uygulanmalıdır. CMK m.231/5-6’da HAGB için aranan şartlardan sadece cezanın süresi, TCK m.191/9'da yer alan "aksine düzenleme bulunmayan hallerde" ibaresi nedeniyle dikkate alınmaz. Sanık hakkında iki yılı geçen hapis cezasının verilmesi düşünülse de, TCK m.191/9'da öngörülen özel hükümden dolayı, CMK m.231/5-6'da aranan diğer şartların gerçekleşmesi kaydı ile  HAGB kararı verilebilir. Uygulamada, HAGB’nin tatbiki yönünden TCK m.191/8’in özel düzenleme olduğu, bu sebeple HAGB için CMK m.231/5-6’da aranan faile ve fiile ilişkin şartların burada aranmayacağı ileri sürülmektedir ki, bu düşüncenin kabulü mümkün değildir. Çünkü TCK m.191/9’a göre, “Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171. maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231. maddesi hükümleri uygulanır”. Hükümde net olarak, CMK m.231/5-6'da öngörülen HAGB şartlarının TCK m.191'de düzenlenen HAGB kararlarında da aranması gerektiği ortaya koyulmuştur.

Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının özel bir yük getirmediği, yükümlülüğe uymayan şahsa da doğrudan ceza verilmeyip yalnızca kamu davasının açılması ile yetinildiği, bu durumun şüphelinin lehine olduğu, nimet-külfet dengesinde şüpheliye haksızlık yapılmadığı, itiraz kanun yolunun da kapalı olduğu, cumhuriyet savcısı yönünden keyfi ve gerekçesiz karardan da bahsedilemeyeceği, çünkü kamu davasının açılmasının ertelenmesinin Kanun hükmü ile zorunlu hale getirildiği (hapis cezasının infazının ertelenmesinden farklı olarak), tüm bu sebeplerle kararın şüpheliye tebliğ edilip şüphelinin itiraz edip etmeyeceğinin beklenmesine gerek olmaksızın doğrudan denetimli serbestlik bürosuna gönderilmesinde isabet olduğu fikri savunulabilir.

Bu düşünceye katılmamaktayız. Her ne kadar kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararında zorunluluk olsa ve bu karara karşı itiraz kanun yolu kapalı tutulsa da, bu sırada kişinin “şüpheli” sıfatının devam ettiği, kararla birlikte şüpheliye yükümlülük yüklendiği, bu durumun suçsuzluk/masumiyet karinesine de aykırı olduğu, “hukuk devleti” ilkesi uyarınca kişiye yüklenen yükün haksız olduğuna inanan bireyin buna itiraz etme hakkının olağan sayılması gerektiği, itiraz kanun yolunun kapalı olması ve yüklenen yükün ihlali halinde yaptırımın sadece bekleyen kamu davasını açılması olacağı gibi gerekçeler, erteleme kararının şüpheliye tebliği ile itiraz kanun yolunun işletilmesinin engeli olarak görülemez.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)