818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 404 vd. maddelerinde “tellallık” adı ile bilinen sözleşme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 520 vd. maddelerinde “simsarlık” olarak düzenlenmiştir. Simsarlık sözleşmesi, simsarın(tellalın) ücret karşılığında taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi konu edinir. Kanunda simsarlık sözleşmesine vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağı ve sözleşmenin yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağı belirtilmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 04.02.2020 tarihli 2017/543 E., 2020/64 K. sayılı ilamında simsarlığın önemini ve yararını şu şekilde açıklamaktadır; “Bir akdin yapılması için tarafların birbirleriyle buluşmaları gerekir. Fakat bu buluşma her zaman kolay bir şekilde olmaz; hatta çoğu zaman bazı zorluklarla karşılaşılabilir. Mesela taraf olacakların birbirlerini tanımamaları, ayrı ayrı mahallerde bulunmaları, aynı dili konuşmamaları gibi sebepler onların birbirini bulmalarına ve sözleşmeyi yapmalarına mâni olabilir. İşte çeşitli sebeplerden ötürü bir araya gelemeyen kimseleri birbirlerine yaklaştırmak hususunda aracılık yapmayı kendilerine meslek edinen şahıslardan müteşekkil bir sınıf olup eski zamanlardan beri mevcuttur. Zamanımızda iş âleminin zaruri kıldığı ihtisaslaşma ve iş bölümü dolayısıyla simsarlık mesleği ticaret hayatının vazgeçilmez bir unsuru hâline gelmiştir.” Kanımca, özellikle son dönemde içinde bulunduğumuz ekonomik ve sosyal koşullar dikkate alındığında simsarlık mesleğinin ve simsarlık sözleşmesinin bilinmesi gerekliliği artmıştır.

Uygur (Uygur, 2003:8975)’a göre simsarlık, fırsat gösterme veya aracılık etme tellallığı olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilir. Fırsat gösterme tellallığında; sözleşmenin kurulması fırsatına ait bilginin sağlanması söz konusu olur. Aracılık etme tellallığında ise; aracılık tellalı iki tarafı bir araya getirmek ve olası düşünce uyuşmazlıklarını gidermek için uğraşmak zorundadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 04.02.2020 tarihinde 2017/543 E., 2020/64 K. sayılı ilamında tellallık; “Ücretin zorunlu unsur olarak yer aldığı, konusunun sözleşme yapılması olanağını hazırlamak veya sözleşme yapılmasına aracılık etmek şeklinde iki türlü olabileceği, belirli konulu ve konusuna uygun işlemler gerçekleştirilince ücrete hak kazanılan, taşınmaza ilişkin olması halinde yazılı şekilde yapılması gereken ancak diğer hallerde şekil koşulu bulunmayan ve vekillik sözleşmesi kurallarının uygulandığı bir sözleşme” olarak tanımlanmıştır.

TBK m. 521 ile simsarın ücrete hak kazanabilmesi, aracılık ettiği hususta sözleşmenin kurulması şartına bağlanmıştır. Ücret sözleşme ile kararlaştırılabileceği gibi TBK m. 522 uyarınca eğer aracılık edilen faaliyete ilişkin bir tarife mevcut ise tarifeye göre, tarifenin olmadığı hallerde ise teamüle göre ücret belirlenecektir.

Uygulamada özellikle emlak işi ile uğraşan kişilerin hazırlamış olduğu ve “yer gösterme” “aracılık” “tellaliye ücret sözleşmesi” adı altındaki sözleşmelerin imzalanması ile ortaya çıkan uyuşmazlıklar olduğu görülmektedir. Taşınmaz simsarlığı adı verilen bu simsarlık türünde taşınmazlara ilişkin ayni veya şahsi hakların devrini içeren işlemlere ilişkin aracılık faaliyetleri yürütülmektedir.

Vatandaşların hak kaybına uğramaması adına öncelikle emlak alım satım işlerine aracılık eden emlakçıların bulundukları il ticaret odası ile emlak komisyoncuları odasında kayıtlarının bulunup bulunmadığı hususunda bilgi edinmeleri yerinde olacaktır. Zira firmanın kayıtlı olmadığı ve çalışma izni dahi bulunmadığı halde karşı tarafta bu yönde güven uyandırarak hak kaybına uğranabileceği unutulmamalıdır.

Simsarlık sözleşmesinde imzaların eksik olması yahut imzalayan kişiler yönünden yetkisizlik olması, imzalayan kişi ile işlemi gerçekleştiren kişinin farklı olması gibi durumlarda simsarın ücrete hak kazanıp kazanmayacağı noktasında Yargıtay’ın çelişkili kararları bulunmaktadır. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 03.11.2011 tarihinde 2010/19-559 E., 2010/546 K. sayılı ilamında; satış işlemi gerçekleşmesine rağmen simsarlık ücreti ödenmeyen simsar tarafından gayrimenkul tellallığına ilişkin ücretinin ödenmesi talebiyle açılan davada, alıcının simsarlık sözleşmesinde kendi imzasının bulunduğu ancak simsarın imzasının bulunmadığı yönündeki iddiasının Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve satışın gerçekleşmesi ve simsarın sözleşmeye ilişkin edimlerini yerine getirmiş olması sebepleriyle haksız olduğuna ilişkindir. Keza Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 16.05.2007 tarihinde 2007/2310 E., 2007/6803 K. sayılı kararına göre; tellaliye sözleşmesine eklenen “Gösterilen taşınmazın alıcı ve yakınları tarafından alınması halinde sözleşmede belirtilen fiyat üzerinden %3 komisyon ücreti alınacağı” şeklindeki düzenleme ile tellal komisyon ücretine hak kazanabilecektir. Bu bağlamda uyuşmazlık halinde simsarlık sözleşmesinde imzaya yönelik itirazda bulunurken; imzaların yetkili kişilerce atılıp atılmadığı, imza kısmı boş olduğu halde sözleşmeye ilişkin edimlerin yerine getirilip getirilmediği, sözleşmede yer alan maddeler itibariyle sözleşmeyi imzalayan kişi ile sözleşmede yer alan işlemi gerçekleştirecek olan kişinin farklı olabileceği gözden kaçırılmamalıdır.

Taşınmaz simsarlığında görülen bir diğer problem, sözleşmeye konu malın özelliklerinin gösterilen ya da belirtilen niteliklere sahip olmadığının sonradan anlaşılmasıdır. Bu problem özellikle taşınmaz mallarda ortaya çıkmaktadır. Örneğin sözleşmeye konu taşınmaz için kredi çekmek isteyen alıcı, banka tarafından düzenlenen ekspertiz raporunda belirtilen özellikler ile tapu kayıtlarının uyuşmadığı, taşınmazın projesi ile uyumsuz olduğu gibi durumlarla karşılaşabilmektedir. Bu hususta Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 2014/14864 E. 2015/913 K. sayılı ve 22.01.2015 tarihli kararı bulunmakta olup karar "... Davacı, mülkiyeti davalı ...'a ait daireyi beğendiğini ve diğer davalı emlakçı ... ile daireyi 160.000,00 TL ya almak için anlaştığını, kaparo olarak davalı ...'a 2.000,00 TL nakit ve 5.000,00 TL bedelli çeki ileride engel çıkması halinde iade edileceği taahhüdü ile verdiğini, ev için kredi çektiğinden gelen experin evin kendisine gösterildiği gibi 245 m2 değil 110 m2 olduğunu, tapu kaydının da 110 m2 olduğunu söylediğini, davalıların kaçak olarak daireye ilave edilen diğer çıkmaları da tapusu varmış gibi göstermesi nedeni ile daireyi satın almaktan vazgeçtiğini, verdiği kaparo bedelini davalılardan istemesine rağmen davalıların iade etmemesi üzerine icra takibi başlattığını, davalıların takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, 23.02.2010 tarihli emlak alım satım sözleşmesinin 4. maddesine atıf yapılarak, alınan kaparo bedelinin BK 156. maddesi anlamında cayma akçesi olduğu, tapu kayıtlarının herkese açık olması nedeni ile davacının tapu kaydına bakmamasının kendi kusuru olduğu, bu nedenle sözleşmenin alıcı tarafından feshedildiğinin kabulü gerektiği, sözleşmenin tarafları bağlayıcı olması nedeni ile verilen bu paranın istenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; dava, geçersiz bağımsız bölüm satışı nedeniyle ödenen kaparo bedelinin iadesine ilişkindir. Davacı ile davalı ... arasında 23.02.2010 tarihinde düzenlenen adi yazılı sözleşme ile .....lu bağımsız bölümün satışı konusunda anlaşmışlar, anlaşma gereğince davacı alıcının, davalı ...'e 2.000,00 TL nakit ve 5.000,00 TL bedelli çeki kaparo bedeli olarak verdiği tartışmasızdır. Akit yapılır yapılmaz taraflardan birinin diğerine bir miktar para vermesinin ne gibi bir maksada dayandığı açık bir şekilde anlaşılmıyorsa, verilen paranın pey akçesi olduğu karine olarak kabul edilir (BK.m. 156/1). Davalı bu karinenin aksini yasal delillerle kanıtlayabilir. Öte yandan, daire satışına ilişkin taraflar arasında yapılan sözleşme resmi şekilde yapılmış olmadığından hükümsüzdür (MK.m. 634, BK.m.213, Tapu Kanunu m.26). Akdi yapanlardan birisi tarafından önceden diğerine ödenen pey akçesi veya cayma akçesi de ceza şartı gibi borcu kuvvetlendirmeye yarayan fer’i bir şarttır; bu bakımdan esas akit geçerli olmazsa fer’i şart dahi geçerli olmaz. Geçerli olmayan bir akit dolayısıyla ödenmiş bulunan pey akçesinin veya cayma akçesinin geri verilmesi sebepsiz mal edilmeye ilişkin hükümler gereğince istenebilir. Mahkemece, tüm bu açıklamalar ışığında düzenlenen sözleşmenin geçersiz olduğu gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, açıklanan yönler göz ardı edilerek davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup..."  şeklindedir. Bu gibi hallerde simsarlık(tellaliye) sözleşmesinin imzalanmasının ardından kaparo adı altında bağlanma parası ödeyen alıcılar sözleşmeden haklı nedenle cayabilecek olup sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak bağlanma parasının iadesi talep edilebilecektir. Bağlanma parasının iadesi için simsarlık sözleşmesine dayanarak icra takibi başlatılabilir. Simsarın borca itiraz etmesi halinde ise tüketici tarafından açılacak olan itirazın iptali davasında görevli mahkeme Tüketici Mahkemesi olup ayrıca talep edilmesi halinde mahkemece davalı borçlunun icra inkar tazminatı ödemesine karar verilebilecektir.

Yukarıda belirttiğimiz üzere simsarlık faaliyeti yürüten firmanın kayıtlı olmaması, çalışma izninin bulunmaması, sözleşmeye konu malın özelliklerinin farklılık göstermesi halinde söz konusu firmanın bu eylemleri Türk Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil edebilecektir. TCK m. 158/-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiştir. Bu hususta Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 2013/2413 E., 2014/18283 K. sayılı kararı bulunmakta olup kararda “ Somut olayda; Emlakçı olan sanık Ahmet’in, N. ilçesi Ç. Köyünde arsa satın almak isteyen katılana uygun bir arsa bulunduğunu söylediği, katılanın, sanık Ahmet’in sahibi olduğu E. Emlak isimli işyerine arsayı görmek için eski eşi tanık Bülent ile geldiği, sanık Ahmet'in başka bir emlak ofisi işleten diğer sanık Musa'ya söz konusu taşınmazı göstermesini istemesi üzerine, sanık M.. Y.. ve suça konu taşınmazın satımına aracılık eden sanık N.. B..’un birlikte tanık Bülent'e yeri ve niteliği iyi durumda olan bir taşınmaz gösterdikleri, gösterilen taşınmazın iyi durumda olması nedeniyle taşınmazın alınması hususunda 13.000 TL'ye tarafların anlaştıkları bu paranın katılan tarafından tapuda işlem yaptıkları sırada sanık Musa’ya verildiği ve tescil işleminin gerçekleştiği ancak bu olaydan yaklaşık bir yıl sonra katılanın söz konusu taşınmazı satmak istediğinde, adına tescil olunan arsanın sanıklar tarafından gösterilen yer olmadığını kendisine satılan yerin içinde harfiyat çalışması yapılan, kısmen göl halindeki vasıfsız bir taşınmaz niteliğinde olduğunun anlaşıldığı böylece sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri sabit olmakla mahkumiyet kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.” şeklindeki gerekçesi ile satışa konu taşınmazın sözleşmede yer alan özelliklerde olmadığının anlaşıldığı dosyada sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararının yerinde olduğuna hükmetmiştir. Kanaatimce de taşınmaz simsarlığı yapan kişilerin basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü bulunması ve bu kişilerin iyiniyetle bağdaşmayacak hileli işlem yapmak ve hukuku dolanmak suretiyle haksız bir sonuca ulaşması halinde dolandırıcılık suçu oluşacaktır.

KAYNAKÇA:

Uygur, T.: Borçlar Kanunu, Ankara 2003, c. 8, s. 8975

Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 2013/2413 E., 2014/18283 K. sayılı kararı

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 16.05.2007 tarihinde 2007/2310 E., 2007/6803 K. sayılı kararı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 03.11.2011 tarihinde 2010/19-559 E., 2010/546 K. sayılı ilamı

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 2014/14864 E. 2015/913 K. Sayılı ve 22.01.2015 tarihli kararı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 04.02.2020 tarihinde 2017/543 E., 2020/64 K. sayılı ilamı