Suçüstü Halinde Arama

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2018 tarihli, 2016/20-761 E. ve 2018/305 K. sayılı kararı; hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyet kurulan sanığa uygulanan arama tedbirinin hukuka uygun olup olmadığı hakkındadır.

Yargılamaya Konu Somut Olay

18.05.2015 tarihinde saat 12:15 sıralarında Karapürçek Caddesi üzerinde devriye görevi yapan kolluk görevlileri, daha önceden hakkında işlem yapılması sebebiyle tanınan sanığın bir başka kişinin arabasına binmesi ve aracın hareket edip 1655. sokağa girdiğini görmeleri üzerine, aracı takibe alırlar. Bu sokağa gelen görevliler burada park halinde olan aracın yanına yaklaşırlar ve sürücü koltuğunda tanığın elinde 20 TL bulunduğunu, sağ ön yolcu koltuğunda oturan sanığın ise tedirgin davranışlar sergilediğini görürler. Bunun üzerine polis görevlileri her iki şahsı da araçtan indirirler ve aracı dışarıdan kontrol ederler, sanık ile tanığın oturduğu koltuklar arasında ve görünür şekilde, açıkta duran beyaz renkli küçük paket içinde eroin olduğunu düşündükleri maddeyi fark ederler, sanığın ve tanığın rızasıyla eroin olduğunu düşündükleri madde ile 20 TL'yi muhafaza altına alırlar, durumu Cumhuriyet Savcısına bildirirler ve Cumhuriyet Savcısının emirleri doğrultusunda sanık ve yanında bulunan kişi hakkında soruşturma işlemi başlatırlar.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Değerlendirmesi

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yargılamaya konu somut olayda suçun konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiğine kanaat getirmiş ve şu değerlendirmeye yer vermiştir;

“2559 Sayılı PVSK'nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre, daha önceden hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığı için tanınan sanığın davranışları, cadde üzerinde beklemekte olan tanığın yönetimindeki araca binmesi ve söz konusu aracın da hareket edip yakındaki bir sokağa girmesinden dolayı işlenmekte olan bir suçun varlığından şüphelendikleri, görevlilerce söz konusu sokağa gidilip park halindeki araca yaklaşıldığında sürücü koltuğunda oturan tanığın elinde 20 TL olduğunun, sanığın da tedirgin davranışlar sergilediğinin görülmesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına dair şüpheyi daha da arttırdığı, bu makul sebep sebebiyle görevlilerce sanık ile tanığın araçtan inmelerinin istendiği, sanık ile tanığın üzerinde ve sözkonusu araçta silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşya bulunabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması sebebiyle PVSK'nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol edildiğinde, sürücü koltuğu ile sağ ön koltuk arasında açıkta ve görünür şekilde bulunan suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK'nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, görevi suçun işlenmesini önlemek ve kamu düzeni ile güvenliğini sağlamak olan kolluğun olay yerinde gerçekleştirdiği devriye görevi sırasında, sanık ve işlenen suçla ilgili önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK'nun 90/4. maddesiyle PVSK'nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır”[1].

Özetle Yargıtay’ın görüşüne göre; eğer şüpheli bir durum olup da suçüstü varsa ve aracın dışarıdan görülebilen yerlerinde suçüstü gündeme gelmişse, arama kararına veya yazılı emre ihtiyaç olmaz. Suçüstü halinde karar alınmadan yapılacak aramalar hukuka uygundur. Bir başka ifadeyle, suçüstü halinde gerçekleştirilen delilin muhafaza altına alınması bir anlamda arama anlamına gelmemektedir. Yargıtay’ın bu bakış açısından hareketle; suçüstü varsa ve dışarıdan görülebilen bir yer sözkonusu ise, kişinin evine, işyerine veya arabasına müdahale edilebilir[2].

YCGK’nın Arama Tedbirine Esas Aldığı Hukuki Altyapı

Karar incelendiğinde, YCGK’nın arama hakkında ilginç bir mantık silsilesi geliştirdiği söylenebilir. Şöyle ki;

1. PVSK Ek Madde 4 uyarınca polis, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almakla görevli ve yetkilidir.

2. Polisin devriye sırasında; önceden hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yaptığı kişi ile karşılaşması ve bu kişiyi bir başka kişinin aracına binerken görmesi, sözkonusu aracı takibe alması için makul şüphenin oluştuğu anlamına gelmektedir.

3. Polisin takip ettiği aracın bir sokağa girmesi, bir süre sonra durması, duran aracın içerisinde oturan tanığın elinde 20 TL bulunması; PVSK m.4/A’da yer alan ve polisin durdurma yetkisini kullanabilmesinin önşartı olan “makul sebep” şartlarının oluştuğunu göstermektedir.

4. Polisin takip ettiği araç bir sokağa girer, durur ve aracın içerisinde bulunan kişilerden birisinin elinde 20 TL bulunuyor ise, PVSK m.4/A gereğince polisin durdurma yetkisini kullanma şartları gündeme gelmiştir.

5. Durdurma yetkisini kullanan polis; elinde 20 TL bulunduran kişinin tavırlarının tedirgin olduğu hissine kapılırsa, durdurmanın bir adım ötesine geçebilir. Çünkü bu durumda; polisin bu kişilerin üstünü ve aracını kontrol etmesi için PVSK m.4/A’da yer alan “yeterli şüphe” vardır. “Yeterli şüphe” varsa polis, kişinin aracının dışarıdan görünen yerlerini dışarıdan bakarak kontrol edebilir.

6. Aracın dışarıdan görünen yerlerine bakarak gerçekleştirilen kontrol sonucunda; araçta uyuşturucuya benzer bir madde görülürse, CMK m.2/1-j’de ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.4’de tanımlanan “suçüstü” hali vardır.

7. Suçüstü hali sözkonusu olduğundan, PVSK m.13/1-A uyarınca polisin bu kişileri yakalama ve gerekli işlemleri yapma yetkisi doğmuştur.

8. Polis, yakaladığı kişilere CMK m.90/4 uyarınca yasal haklarını bildirir.

9. Yukarıda anlatılan olayda “polisin kendiliğinden bir suçla karşılaşması”, yani “suçüstü” hali mevcuttur. Suçüstü halinde polis önce PVSK m.13/1-A uyarınca yakalama tedbirini uygular, bu tedbirden sonra PVSK Ek Madde 6’yı uygular, yani suç delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. Bu da uyuşturucu olduğunu düşündüğü maddeyi muhafaza altına alması demektir.

Yukarıda yer verdiğimiz mantık silsilesi aşamalarında YCGK’nın;

Sanık hakkında önceden uyuşturucu madde ticareti suçundan işlem yapılmasını ve bu kişinin polisin devriye olarak gezdiği yerde başka birisinin aracına binmesini birlikte ele alarak, durumu sanığın durdurulmasının önkoşulu olan “makul sebep” saydığını,

Takip sırasında aracın bir sokağa girdiğinin fark edilmesi, aracın bu sokakta durması ve araç sürücüsünün elinde 20 TL bulunmasını ise, polisin durdurma ve kontrol yetkisini kullanması için gerekli olan “yeterli şüphe” kapsamında değerlendirdiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Kararda; polisin aracın uzaktan görünen yerlerini bakarak kontrol etmesi sonucunda, içinde eroin olduğu tahmin edilen paketin görülmesi ile “suçüstü” hali gündeme gelmiştir ki bu noktada, şahıslar hakkında “yakalama” tedbiri uygulanmış ve uyuşturucu olduğu sanılan madde ile 20 TL muhafaza altına alınarak cumhuriyet savcısı bilgilendirilmiştir.

Görüldüğü üzere YCGK; polisin araçta yer alan kişileri durdurarak araçtan indirmesi ve aracı uzaktan bakarak kontrol etmesi sonucunda, aracın içerisinde uyuşturucu olduğunu düşündüğü bir paket görmesi ve araç içerisinde bulunan kişileri yakalayıp, sözkonusu paket ile 20 TL’yi muhafaza altına almasını, arama tedbirinin tatbiki kapsamında değerlendirmemiştir. Kararda somut olay, suçüstü halinde yakalama ve delilleri muhafaza altına alma çerçevesinde incelenmiş ve uygulanan tedbirler hukuka uygun bulunmuştur.

Değerlendirmemiz

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararına katılmamaktayız. Kurul; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı m.20/2’ye aykırı karar vermiş, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun elkoyma tedbirine ilişkin hükümlerini “muhafaza altına alma” kavramıyla gözardı edip, kişinin zilyetlik ve mülkiyet haklarına müdahale edilmesini mümkün kılmıştır.

Yargıtay’ın geliştirdiği bu bakış açısının hukuki altyapısı Anayasaya açıkça aykırıdır ve normlar hiyerarşisini bozmaktadır. İşin içine aramanın girdiği her durumda Anayasanın 20. maddesinin amir hükmüne göre; aracın görünen yeri olsun veya olmasın, önleme aramasının veya adli aramanın gerekleri gündeme gelmeli, önleme araması ise PVSK m.9, adli arama ise, CMK m.119 dikkate alınmalıdır.

Yukarıda yer verilen karara konu somut olayda adli arama gündeme gelmiştir. Çünkü adli aramada; işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır, failin veya faillerin ile suç delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu noktada suçüstü hali ile suç işlendiğine dair makul şüphe arasındaki farkın anlaşılması önem arz etmektedir. Çünkü suç işlendiğine dair makul şüphenin oluşması halinde adli aramanın şartları oluşur ve CMK m.119 uyarınca hakimin veya yetkili makamın yazılı emri ile arama yapılabilir.

Somut olayda polisin; uzaktan gördüğü paketin içerisinde kesin olarak eroin olduğunu tespit edebilmesi mümkün değildir. Polis, araca dışarıdan baktığında içerisinde eroin olduğunu düşündüğü bir paket görmüştür. Bu durum, “suçüstü” haline değil, suç işlendiğine veya işlenecek olduğuna dair makul şüpheye işaret eder. Polis; devriye sırasında sanığı, başka birisine suça konu paketi verirken, diğer şahsı da sanığa 20 TL’yi uzatırken görse idi, işte o zaman suçüstü hali gündeme gelirdi.

Uygulamada; önleyici mahiyette güvenlikle ilgili bir durum veya bir şüphe üzerine suçüstü varsa karar veya yazılı emir olmadan arama yapılabildiği görülmektedir. “Makul sebep” ve “yeterli şüphe” kavramlarının tanımı Kanunda veya Yönetmelikte yapılmamıştır. Yönetmelikte sadece “umma” derecesinde makul şüphe kriteri koyulmuş, başka bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak YCGK da bu kavramların hangi koşullar altında gündeme geleceğini net olarak açıklamamış, polis tarafından bilinen bir kişinin bir başka kişinin aracına binmesi, aracın bir sokağa girmesi, bu sokakta durması ve araçta bulunan şahıslardan birisinin elinde 20 TL olması gibi hayatın olağan akışına uygun fiilleri “yeterli şüphe” kapsamında değerlendirmiştir. YCGK’nın böyle bir değerlendirmeyi ortaya koymadan önce; “makul sebep” ve “yeterli şüphe” kavramlarını objektif kriterlerle açıklaması, ardından bu kriterleri somut olayın özelliklerine göre tartışması gerekirdi ki, bunun yerine Kurul; hayatın olağan akışında gerçekleşen fiilleri polisin tecrübesi, polisin sanığın profili hakkında bilgi sahibi olması gibi tespitlerden yola çıkarak, polisin kişiyi durdurmasını “makul sebep” saymış ve polisin kişiyi takip etmesinden yola çıkarak ulaştığı delili “suçüstü” hali olarak nitelendirmiştir.

Oysa suçüstü hali Ceza Muhakemesi Kanunu m.2/1-j’ye göre;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören

veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği

suçu” ifade eder. Bu hüküm, CMK m.90/1’de de tekrarlanmıştır.

Yargılamaya konu somut olayda ise CMK’da tanımlanan “suçüstü” sayılan fiillerden birisi yoktur. Olayda şahıs hayatın olağan akışına aykırı bir fiil gerçekleştirmemiştir. Polisin sanık hakkında önceden uyuşturucu ticareti suçundan işlem yapması ise, devriye sırasında şahsı gördüğünde onu gözlemlemesi ve bu kişinin başka birisinin aracına bindiğinde bu aracı takibe alması için “makul sebebi” gündeme getirmez. Bu yönde bir kabul, polisin keyfi hareket etmesinin önünü açacaktır. Somut olayda polis; sanığı uyuşturucu ticareti yaparken değil, yolda yürürken görmüştür. Olayda ne işlenmekte olan bir fiil, ne de henüz işlenmiş olan bir fiil vardır. Başka bir ifadeyle polis; tecrübesinden edindiği şüpheden yola çıkarak, mesleki içgüdüsü ile hareket edip kişiyi takibe almıştır, bu takip sonucunda ise suça değil, işlenmekte olduğunu düşündüğü bir suça ilişkin delile rastlamıştır. Bu durum; CMK m.2/1-j ile m.90/1 karşısında suçüstü halini değil, CMK m.116’ya ve m.119’a göre adli arama tedbirini gündeme getirir.

Bir örnekle açıklamak gerekirse; kişiyi uyuşturucu maddeyi satarken, taşırken, silahla ateş ederken, birisinin çantasını çalarken görmek suçüstü halidir. Aksi halde; bunun dışında kalan her türlü hal, suç hakkında yürütülen zan ve tahmin anlamına gelir ki, bu durumda bir delile ulaşmak için adli arama kararı alınmalıdır. Kanunda yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği konusunda makul şüphe oluşmuşsa adli arama kararının alınması öngörülmüştür. Suçüstü hali ile arama birbirine karıştırılmamalıdır. Suçüstünün olabilmesi için kişinin o anda suç işlediğinin veya işlediği suçtan sonra kaçmaya çalıştığının ilk görüşte tespit edilebilmesi gerekir. Kişinin hal ve hareketlerinden şüphelenerek veya kişiye kızarak üstünün veya aracının aranması hukuka uygun olmadığı gibi; ortada makul, yani mantıklı bir şüphe varsa adli aramaya ilişkin şekil ve şartların tatbiki zorunludur. Somut olay da bunun net bir örneğidir, polis aracın içerisine baktığında eroin olduğunu düşündüğü bir paket görmüştür ki, arabanın içerisinden bu paketi alması için, makul şüphesi vardır ve ancak adli arama kararı ile bu delili muhafaza altına alabilir.

Polis somut olayda suçüstü hali ile karşılaşsa idi, yani şahsı ilk olarak yürürken değil de, başka birisine uyuşturucu madde verirken görse idi, o anda da suçüstü hali nedeniyle yine de adli arama kararı veya yetkili makamın yazılı emri olmaksızın arama yapamazdı. Anayasa m.20/2 ile m.21 yürürlükte olduğu sürece, m.13’ün ışığında; her türlü arama, ancak hakimin kararına veya kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri ile yapılabilir ve buna suçüstü hali de dahildir.

Belirtmeliyiz ki YCGK kararına konu olayda mesele; önleme araması yapılırken, esasında adli aramanın tatbikinin gerekli olduğuna dair bir tartışma olmayıp, sorun, “suçüstü” kavramının kapsamının genişletilmesi ve özellikle de Anayasanın amir hükümlerine rağmen hakim kararı veya gecikmesinde zarar bulunan halde yetkili kılınan makamın kararı olmaksızın yapılan adli aramadır.

Anayasanın 20. maddesinin ikinci fıkrası ve CMK m.116 nettir ve amirdir, bu nedenle de bir şüpheden yola çıkarak takibe alınan bir kişinin arabasının içine bakılması, içeride uyuşturucu madde olduğu şüphesi ile kişilerin arabadan indirilmesi ve delillerin muhafaza altına alınması adli arama müessesinin tüm şartlarını oluşturmuştur. Bu noktada yazılı karar olmaksızın gerçekleştirilecek her türlü arama hukuka aykırı olacaktır.

Karar incelendiğinde; Anayasa m.38/6, m.13, m.20/2, CMK m.116 hükümlerine rağmen, Adli ve Önleme aramaları Yönetmeliği ve PVSK hükümlerinin soyut ve sübjektif yorumundan hareketle, sırf hukuka aykırı delilleri hukuka uygun kılmak için “Anayasa, Kanun, Yönetmelik” sıralamasından ibaret normlar hiyerarşisini gözardı eden bir bakış açısı geliştirildiği görülmektedir.

Önleme ve adli arama ile ilgili Anayasa ve Kanunlar net hükümler içermektedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendinin, hiçbir şekilde Anayasada ve yasalarda dayanağı bulunmamaktadır. “Defacto”, yani fiili duruma cevap vermek amacıyla, Anayasa ve kanunu değiştirmeden “dejure”, yani yasal duruma (pozitif hukuka) aykırı Yönetmelik hükmü ve bunu destekleyen yargı kararının hukuka ve hatta kanuna uygunluğundan da bahsedilemez. Anayasa m.20/2, buradan hareketle m.38/6 nettir. Anayasa ve kanunların belirlediği dışında yapılan aramalar hukuka aykırıdır ve bu yollardan elde edilen deliller de kişi aleyhine kullanılamaz.

Eleştirdiğimiz YCGK kararında; Anayasanın hükümlerini ve Anayasaya uygun olması gereken kanunları zorlayan, PVSK m.4/A ile m.9'u, EK m.6'yı ve önleme ile adli aramaya dönüşebilen bu tasarruflardan sonra başlayan CMK m.116, 117 ve 119'u görmezden gelen gerekçe oluşturulduğunu, bu gerekçeye garip bir şekilde Yönetmelik hükmünün dayanak alındığını ve bunun da özellikle ani gerçekleşen olaylarda, uyuşturucu maddelerin bireyin üstünde veya aracında yapılacak arama ile elde edilme zorunluluğunun meşrulaştırılmasına dayandırıldığını görmekteyiz.

Hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacılar, defacto durumlardan veya maddi hakikat ile adalete ulaşma gereğinden hareketle kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanun hükümlerini bir kenara iterek, fiili durumlara ve sosyolojik gerçeklere münasip kararlara imza atamazlar; attıklarında, bu açık bir "kuvvetler ayrılığı" ilkesi ihlali olacağı gibi, "hukuk devleti" ilkesi olarak bildiğimiz önemli bir ilkenin sonucu olan hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözden çıkarılması, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir.

Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin biçim ve yöntem, herkesi bağlayan Anayasa m.13'de net bir şekilde gösterilmiştir. Bundan ötesini yapmak, olmayan kısıtlamayı uygulamak veya olanı kamu otoritesi lehine genişletmek yargının işi değildir.

Arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirlerinde; “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince Anayasa m.13 ve m.20/2 ile m.21 birlikte ele alınmak suretiyle hareket edilmelidir ki, kanun ve yönetmelikle Anayasanın çizdiği çizginin dışına çıkılamaz. Yargıcın varlık sebebi; elbette düzeni, kişi hak ve hürriyetleri saldırıya uğrayanları saldırana ve saldırmışa karşı korumaya, fakat bir o kadar da suçlananın hak ve hürriyetlerinin müdafaa etmeye dayanır.

Biliyoruz ki, Anayasanın ve kanunun dışına çıkan uygulamalar ile bu uygulamaları meşrulaştıran yargı kararları yegane sorumlular değillerdir. Bizce asıl sorumlu kanun koyucudur. İki gerçek ve iki sorun vardır. Bunlar; iyi ve kötü kanun ve iyi ve kötü uygulamadır. Her ikisi birbirinden ayrılmaz. Ancak ceza yargılamasını ilgilendiren birçok konuda; kanun koyucunun muğlak, eksik ve yetersiz ve somut olayda olduğu gibi hatalı hükümlerinin ciddi sorunlara yol açtığı bir gerçektir. Ya kanun belirsizdir veya kanuna aykırı yönetmelik çıkarılmaktadır. Somut olayda, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8 ve 27. maddelerinin hukuka ve normlar hiyerarşisine uygunluğunu, konu ile ilgili Anayasa, PVSK ve CMK hükümleri karşısında uygunluğunu kimse söyleyemez. Bir boşluk, vicdana aykırılık veya sosyolojik nedenlerle müdahale zorunluluğu varsa, kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren konularda kanunun boşluğu veya yeri yönetmelikle doldurulamaz. Bu noktada Yüksek Mahkemeden beklenen de, Anayasayı ve kanunları gözardı etmemek ve en önemlisi de Yönetmeliğin normlar hiyerarşisine açıkça aykırı olan hükümlerine hukuki meşruiyet tanımamasıdır.

Anayasa; bağlayıcı uluslararası sözleşmeler ve kanunlar açıkça izin vermedikçe, hiçbir temel hak ve hürriyet bu kapsamda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı (kişinin üstü, çantası, aracı ve sair eşyası) ile bu kapsama giren kişinin konutunun ve işyerinin dokunulmazlığına müdahale edilemez, yani bu yerler yasallık taşımayan bir şekilde aranamaz, kişinin eşyasına elkoyulamaz, aksi şekilde elde edilen delillere de hukuka uygunluk atfedilemez. Hatta ilgilinin muvafakati olsa bile, yasal prosedür tatbik edilmeden arama yapılamaz. Yasal dayanağı olmayan ve sırf ilgilinin iznine dayanan aramayı kolluk yaptığında, burada Türk Ceza Kanunu m.26/2’de öngörülen “mağdurun rızası” adlı hukuka uygunluk sebebi gündeme gelmeyecektir. Çünkü kamu kudreti kullanıcısı olan ve silah kullanan kolluğa karşı, arama izni veren ilgilinin rızasının özgür iradesine dayandığı söylenemez.

Bu kapsamda; önleme veya adli arama adı altında yasallık taşımayan kaba üst araması, yoklama, sıvazlama, elleme gibi yöntemlerin, Anayasa m.20'nin dışında gösterilmeye çalışılmasının, Anayasa dayanağı, yani hukukiliği bulunmamaktadır. Anayasada değişiklik yapılmadıkça, bu tür yöntemlerle yapılan arama ve sonuçları hukuka uygun kabul edilemez. Amacımız, maddi hakikatin ve adaletin üstünü örtmek değildir. Hukuk devletinde maddi hakikate ve adalete ulaşılacaksa, bunun yolu yasalara uygun davranmaktan geçer. Anayasa ve yasa tanımaz uygulamalar, çeşitli bahane ve gerekçelerle meşrulaştırılamaz. Kanun dışına çıkan uygulama hukuka aykırıdır ve hiçbir neden bu hukuka aykırılığı baştan itibaren hukuka uygunluğa dönüştüremez.

Son Söz

Anayasanın 20. maddesinin ikinci fıkrası uygulamada olduğu sürece, suçüstü dahil olmak üzere her türlü arama için mutlaka hakim kararı veya gecikmesinde zarar umulan halde kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri aranmalıdır. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Anayasa m.20/2 ve m.13’ü aşmaya çalışarak, suçüstü tespitinden hareketle farklı bir mantık silsilesi geliştirdiği ve arama kararı olmaksızın gerçekleştirilen aramaların önünü açtığı söylenebilir.

Amaç ne kadar ulvi olursa olsun, maksad ne kadar iyi olursa olsun, hiçbir saik ve hiçbir amaç yazılı hukuk siteminde Anayasa ve Kanunların üstüne çıkamaz. Sistem budur, işler böyle yürür. Anayasa ve kanunları değiştirmediğin sürece önce Anayasa ve kanunların lafzına sonra da ruhuna bağlı kalınması zorunludur. Anayasa m.20/2’de olmayan, Anayasa m.13’e uymayan hiçbir sebebi, bu örnekte güvenlik aramasını veya suçüstünü gerekçe gösterip arama yapılmamalıdır.

Bu nedenlerle, 26.06.2018 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına katılmamaktayız.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

---------------------------------------

[1] Benzer yönde bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli, 2016/10-57 E. ve 2016/374 K. sayılı kararı.