ŞİRKETE YENİ ORTAK SIFATIYLA GİREN KİŞİLERİN ÖNCEKİ ORTAKLARIN DÖNEMİNİ İÇERİR BİÇİMDE PİŞMANLIK VEYA EK BEYANLARININ ESKİ ORTAĞI BAĞLAYIP BAĞLAMAYACAĞI

Uygulamada limited şirketlerde şirketin ileride doğabilecek SGK veya kamu borcu dolayısıyla şirkete yeni giren ortaklar veya ikincil amme borçluları açısından önemli bir sorun gündeme gelebilmektedir. Özellikle şirketi yeni devralmış yeni ortakların veya gizil[1] amme borçlularının şirketle ilgili geçmiş dönemler için ek beyan veya pişmanlıkla beyan yoluyla şirkete yeni borç tahakkuk ettirmeleri halinde durum ne olacaktır? Özellikle, yeni ortakları açısından kendi dönemleri ile ilgili böyle bir beyan da bulunulması halinde önemli bir sorun bulunmamaktadır. Ancak eski ortakların dönemini ilgilendirir pişmanlıkla beyan yapan yeni ortaklar bu beyanla ilgili sorumlulukları nedir? Uygulamada bu tür sorunlarla sık sık karşılaşmaktayız. Geçmiş dönemlerde şirketten ayrılan eski ortaklar yönünden şirkete yeni katılan ortaklar hisse devrini aldıktan 2 yıl sonra geçmişle ilgili matrah artırımı yapmışlardır. Bu gibi durumlarda eski ortakları açısından ve eski kanuni temsilci yönünden herhangi bir sorumluluk bulunmadığı, yeni ortakların sorumlu olacakları yönünde gelir idaresinin muktezaları bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, limited şirketlerin ortaklarının şirketin vergi borcu dolayısıyla sorumlulukları 6183 sayılı kanunun 35. maddesinde düzenlenmiştir. Öte yandan yine aynı kanunun mük. 35. maddesinde de kanuni temsilcileri yani limited şirket müdürlerinin sorumlulukları belirlenmiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan, yürürlüğe giren 4811 sayılı Vergi Barışı Hakkındaki Yasanın ilgili hükümlerine göre, matrah artırımında bulunan mükelleflerle ilgili olarak Maliye Bakanlığı tarafından şirket borçlarıyla ilgili yeni bir açılım getirilmiştir. Buna göre, mükelleflerin 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunun matrah artırımından yararlanma talepleri üzerine bu kanunun matrah artırımına ilişkin hükümleri uyarınca kanunda belirtilen dönemlere ilişkin arttırılan matrahlar üzerinden vergi tahakkuk ettirilmekte olup, söz konusu tahakkukların dayanağını hususi bir kanun olan 4811 sayılı kanun oluşturmaktadır.

Bu nedenlerle, 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce limited şirketteki hisselerini devreden veya kanuni temsilcilik sıfatı sona eren şahsıların, matrah artırımına ilişkin hükümler uyarınca artırılan matrahlar üzerinden bu kanuna göre tahakkuk ettirilen vergilerden sorumlu tutulmaları mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle olayda hisse devri yaparak şirkete yeni katılan ortaklar bu şirketle ilgili matrah artırımında bulundukları takdirde bu borçlarla ilgili eski ortaklar sorumlu olmayacaklardır. Zira, yeni ortaklar matrah arttırdıkları için bu borçların ödenmesi ile ilgili sorumluluk yeni ortaklara geçmiş bulunacaktır. [2]

Öte yandan, limited şirketten tahsil olanağı bulunmayan borçlar için önce kanuni temsilci takibi yapılmakta, kanuni temsilci üzerinden herhangi bir tahsilat yapılmaması durumunda daha sonra üçüncü aşama olarak şirket ortaklarına dönülerek şirket borcu bireyselleştirilip, kişiler üzerine gidilebilmektedir. Uygulamada borçla ilgili takibatlar şirket üzerinden gidilmeden kimi zaman kanuni temsilciye kimi zaman ise doğrudan ortaklara ödeme emri yollanabilmektedir. Bu uygulama ise hatalı olup, öncelikle kamu borcu için şirket tüzel kişiliğine takip yapılması zorunludur. [3]

6183 sayılı kanunun 35. maddesi hükmü 6.6.2008 tarihinden itibaren 5766 sayılı kanun ile yeniden düzenlenmiş olup, yeni düzenleme eski ortakların aleyhinedir. Esasen bu hüküm Anayasa’nın 38. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan, 6 Haziran 2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5766 sayılı kanun ile yapılan değişiklikten sonra 35. maddenin yeni şekli aşağıda olduğu gibidir:

“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.

Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsil en sorumlu tutulurlar.

Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.”

Görüldüğü gibi, bu değişiklikten sonra, anonim şirket ortaklığına göre zaten dezavantajlı olan limited şirket ortaklığının bu durumu daha da elverişsiz hale gelmiştir. Çünkü bu değişiklikle birlikte bir başkasından limited şirket hissesi almak veya satmak, başı sonu bilinmez bir maceraya atılma ile aynı anlama gelecektir. Öte yandan, bu değişiklikle konan “…. veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan …..” ibaresi ile, idareye şirket hakkında icra takibatı tamamlanmadan ortağa gitme imkanı tanınmıştır. Çünkü gene 5766 sayılı kanun ile 6183 sayılı kanunun 3. maddesinde yapılan değişiklikle “…. tahsil edilemeyeceği anlaşılan ….” İbaresi tanımlanmış [4] olmakla birlikte tanım muğlaklık taşımaktadır.

5766 sayılı kanun ile yapılan değişiklik ile birlikte, maddenin Anayasaya aykırı konumu daha da belirgin hale gelmiştir. Madde bu haliyle yukarıda incelediğimiz Anayasa maddelerine tümüyle aykırıdır. Her şeyden önce bu aykırılık, “Çoğun içinde az da vardır” şeklindeki genel hukuk ilkesi gereği mevcuttur. Çünkü, madde yeni haliyle daha elverişsiz, daha bir ortak aleyhinedir. [5]