REHİN VE KAMBİYO TAKİPLERİNDE MÜKERRERLİK İDDİASI
Madde 45 – Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir.
Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur.
Madde 167 – (Değişik: 18/2/1965-538/80 md.) Alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senete müstenit olan alacaklı, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, bu bölümdeki hususi usullere göre haciz yolu ile veya borçlu iflasa tabi şahıslardan ise iflas yolu ile takipte bulunabilir.
I.GENEL OLARAK
Alacağı rehinle teminat altına alınmış olan alacaklının borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı alacağına kavuşabilmek için önce rehine başvurmak zorundadır. (İ.İ.K 45/1 md) Bu durum icra takibinde kamu düzenine ilişkin olup rehine (ipoteğin paraya çevrilmesine – taşınır rehinin paraya çevrilmesine) başvurmadan borçlu hakkında ilamlı yahut ilamsız takip yapılması süresiz şikâyet sebebidir.
Rehin veya ipotekle temin edilmiş bir alacağın borçlusu hakkında yalnızca rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabileceği İ.İ.K 45/1 md. düzenleme altına alınmıştır. Buna göre elinde bir rehin hakkı bulunan alacaklının alacağını tahsil için aynı alacak hakkında ilamsız takipte bulunamaz.
Rehine başvurunun istisnası olarak icra ve iflas kanunu 167/1 madde kapsamında alacağın kambiyo senedine bağlanmış olması halinde aynı alacak rehinle teminat altına alınmış olsa bile borçlu hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz ve iflas yolu ile takip başlatılabilir.
Alacaklının kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilmesi için elinde kambiyo senedi olma niteliği taşıyan çek, bono, poliçe bulunması gerekir.
Borçlu hakkında takip yapmak üzere ipotek/rehin hakkı bulunan alacaklıda aynı zamanda kambiyo senedi (çek, senet, poliçe) bulunması halinde alacağın tahsili için bunlardan bir tanesini seçerek dilediği üzere alacağının tahsili yoluna gidebilir. Zira İ.İ.K 45. Maddesine göre rehin ve ipotekle temin edilen alacaklarda önce rehine başvuru yapma hakkının istisnası olarak kanunun üçüncü fıkra düzenlemesinde “Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur.” kambiyo takibinde bulunma hakkını saklı tutmuştur.
İpoteğin (rehinin) paraya çevrilmesi yolu ile takibe başvurmaksızın yahut seçimlik hakkını kambiyo takibi yönünde kullanmayan alacaklının borçlu hakkında ilamsız takip başlatması halinde, ilamsız olarak başlatılan takibin iptali için icra mahkemesine yapılacak şikâyet süreye tabi değildir. Zira bu durum kamu düzenine ilişkin olduğundan takip neticelenene kadar her zaman ileri sürülebilir.
Pratik uygulamada görece daha sık karşılaşılan problemlerin başında; aynı borçlu/borçlular hakkında hem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunulduğu hem de kambiyo senedine dayalı aynı alacağın tahsili için takipler başlatıldığı müşahede edilmektedir.
Alacaklı ile borçlu arasında birden çok sözleşmenin bulunduğu ve alacağın temelini teşkil eden ilişkinin birbirinden tam olarak bağımsız olduğu durumlarda muhakkak ki borçlu hakkında hem kambiyo takibi (çeke/senede dayalı olarak) hem de ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılabilecektir. Yani rehinden kaynaklı alacak ile kambiyo evrakından kaynaklanan alacağın farklı olduğu durumlarda her iki alacak için ayrı ayrı takip başlatılabilir.
Ancak alacağın temelini teşkil eden sözleşmeye istinaden borçludan hem borca teminen ipotek alınmış hem de aynı borç için bono (senet) alınmış olduğu varsayımında kanun koyucu açıkça alacaklının alacağını tahsili için hangi yolu seçmesi gerektiğine karışmamış ve istisna olarak bu durumu düzenleme altına almıştır. O halde elinde borçluya ait çek, senet, poliçe yahut rehin, ipotek hakkı bulunan alacaklı takip yollarından sadece bir tanesini seçerek alacağına kavuşmayı hedeflemelidir.
Aksi surette alacağın temelini teşkil eden sözleşmenin aynı olduğu durumlarda alacaklı tarafından borçlu hakkında hem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçilmiş olması hem de kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe geçilerek takiplerin bir arada yürütülmesi mümkün değildir. Takip talebine eklenen “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” alacağın tahsilinin icra dairesinden talep edilmesi mükerrer takip olacağından alacağın tahsili için borçluya yönelik başlatılan ikinci takibin iptali gerekir.
Rehnedilen mal üçüncü kişiye ait olsa bile alacaklı rehin/ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak zorundadır.
Önce rehine başvuru yapılmasının istisnası sadece kambiyo senedine dayalı icra takipleri için kanun tarafından düzenleme altına alınan bir istisnai hüküm olmakla birlikte alacaklının rehinle temin edilmiş bir alacağı varken borçlu hakkında ilamsız takibe girişilerek alacağın tahsilinin sağlanması yahut borçlu hakkında rehinden kaynaklanan alacak davası açılmak suretiyle alacağın ilama bağlanmış olması halinde bile borçlu hakkında rehine başvurmadan açılacak takipler kamu düzenine aykırı olacaktır.
İİK.nun 45.maddesi hükmü, yalnız icra takipleri içindir. Bu hüküm, rehin alacaklısının borçluya karşı alacak davası açmasına engel değildir. Yani, alacağı rehinle temin edilmiş olan alacaklı, mahkemede alacak davası açabilir. Ancak, rehin alacaklısı, alacak davası sonucunda alacağı ilam ile de, yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip (m,150/h) yapabilir. (Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku el kitabı 2004-sf:843) Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2006/20260 Esas ve 2006/23072 Karar
Sonuç olarak bir alacaklının elinde alacağın teminatını teşkil eden ipotek/taşınır rehini ile aynı alacağın teminatı için çek/bono/poliçe gibi bir kambiyo senedinin varlığı durumunda, alacaklının seçimlik hakkını kullanmak suretiyle borçlu hakkında takip başlatması gerekmektedir. Aksi surette alacaklının seçimlik hakkını bu takiplerden herhangi birisi yönünde kullanmasından sonra aynı alacaklının aynı borcundan dolayı yapılan ikinci takip mükerrer olacağından sonradan başlatılan takibin iptal edileceği hususuna dikkat edilmesi gerekir.
II.GÜNCEL YARGI KARARLARI
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2016/30490 Esas ve 2016/24761 Karar
Alacaklı tarafından üç adet bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin tebliği üzerine borçluların, yasal sürede icra mahkemesine yaptıkları başvuruda, takibe dayanak bonoların alacaklı banka ile imzalanan kredi sözleşmesinin teminatı olarak verildiğini, aynı alacak için ayrıca ipotek verilmiş olması nedeniyle İİK'nun 45. maddesine aykırı olarak, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadan kambiyo takibi yapılmasının usulsüz olduğunu ve sair şikayetlerini ileri sürerek takibin iptalini istedikleri, mahkemece, kredi sözleşmesinin teminatı olarak hem ipotek verildiği, hem de takip konusu bonoların düzenlendiği kabul edilerek öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan doğrudan bonoların takibe konulmasının usulsüz olduğu gerekçesiyle istemin kabulü ile takibin iptali yönünde hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır.
Borçluların icra mahkemesine başvurusu, İİK'nun 16. maddesi kapsamında şikâyet olup, 6100 sayılı HMK anlamında dava niteliği taşımaz ve aynı Kanunun 18. maddesinin 3. fıkrası gereğince; aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi, şikâyet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır ve gelmeseler bile gereken kararı verir.
Bu durumda, şikayetçiler geçerli bir mazeret bildirmemiş ve duruşmaya gelmemiş olsalar dahi, HMK'nun 150/1. maddesine göre dosyanın işlemden kaldırılmasına ve sonuçta aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilemez.
Açıklanan nedenlerle, alacaklının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değil ise de; İİK'nun 45. maddesinin birinci Fıkrasına göre; rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse, alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise; poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167. madde hükmünün mahfuz olduğu belirtilmiştir. İİK'nun 45/3. maddesi ile atıf yapılan aynı Kanunun 167/1. maddesi gereğince de; alacağı, çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklı, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, bu bölümdeki hususi usullere göre haciz yolu ile veya borçlu iflasa tabi şahıslardan ise iflas yolu ile takipte bulunabilir.
Bu durumda, İİK'nun yukarıda yazılı hükümleri gereğince, alacaklı, alacağı ipotekle temin edilmiş olsa dahi, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmaksızın kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapabilecek olduğundan mahkemenin aksi yöndeki gerekçesi yerinde değildir.
Öte yandan, takip dayanağı senedin teminat senedi olduğu iddiasının; hangi ilişkinin teminatı olduğu senet üzerine yazılmak suretiyle ya da yazılı bir belge ile ispatlanması gerekmektedir (HGK'nun 06.03.2013 tarih ve 2012/12-768 E., 2013/312 K. ve 20.06.2001 tarih ve 2001/12-496 sayılı kararları).
Somut olayda, takip dayanağı senetlerde, senetlerin teminat amaçlı verildiğine yönelik bir açıklama olmadığı gibi, borçlular, senedin takip alacaklısı bankaya teminat olarak verildiği iddialarını, senede açıkça atıf yapan bir sözleşmeyle de ispatlayamamışlardır.
Takip alacaklısı bankanın, senedin kredi borcunun geri ödenmesi amacıyla verildiği yönündeki beyanı ise, esasen senedin ödeme aracı olarak alındığına yönelik bir savunma olup, teminat senedi olduğunun kabulü anlamına gelmez.
O halde mahkemece, borçluların sair şikayetleri incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2020/7671 Esas ve 2021/2965 Karar
İİK'nun 45.maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuz olduğu, aynı Kanunun 167. Maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilir. Somut olayda, öncelikle bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 13.01.2017 tarihinde takibe geçildiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibinin 07.02.2017 tarihinde başlatıldığı görülmüş olmakla alacaklı tercih hakkını kambiyo takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapamaz. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir.
Bu durumda, ... Anadolu 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/4250 Esas sayılı takip dosyasına konu borçla ilgili olarak, ... Anadolu 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/864 Esas sayılı ve bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan derdest takibin bulunduğu anlaşılmış ise de;
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda borçlular yönünden mükerrer olan takip ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamlı icra takibidir. Ancak davacı borçlular kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibin iptalini talep etmiş olup ikinci takip kambiyo takibi olmadığından, şikayetin reddi kararı bu gerekçelerle isabetli olmakla, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nin 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nin 370. maddeleri uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 59,30 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 16/03/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2020/3688 Esas ve 2020/10839 Karar
Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile ilamsız icra takibinde, borçlunun sair nedenlerle birlikte aynı ilişkiden kaynaklanan borcun tahsili için daha önceden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığını ileri sürerek mükerrerlik itirazında bulunduğu, mahkemece, talebin kabulüyle takibin iptaline karar verildiği, alacaklı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi’nce ipotekli takibin yanı sıra kambiyo takibi yapılmasında bir usulsüzlük bulunmadığından bahisle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.
İİK' nun 45. Maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuz olduğu, aynı kanunun 167. Maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.
Somut olayın incelenmesinde; ... 7. İcra Müdürlüğü’nün 2018/4478 E. sayılı takip dosyasında; alacaklı tarafından borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığı, mükerrer olduğu iddia edilen ... 7. İcra Müdürlüğü’nün 2018/4787 E. sayılı takip dosyası ile de muteriz borçlu hakkında bonoya dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlatıldığı, kambiyo takibine ilişkin takip talebi ve ödeme emrinde; tahsilde tekerrür olmama kaydına yer verildiği görülmüş olup, alacaklı vekilinin 02.5.2018 tarihli cevap dilekçesindeki beyanlarından her iki takip dosyasına konu borcun aynı borç olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de somut olayda öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğinden alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz. Bu durumda İİK'nun 45/1 hükmü uyarınca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucunda rehin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir.
O halde; şikayete konu ... 7. İcra Müdürlüğü’nün 2018/4787 E. sayılı takip dosyasına konu borçla ilgili olarak ... 7. İcra Müdürlüğü’nün 2018/4478 E. sayılı dosyasında kayıtlı ve derdest ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin bulunduğu anlaşılmakla ilk derece mahkemesinin, davanın kabulüyle, takibin iptaline ilişkin kararı yerinde olup, Bölge Adliye Mahkemesi’nce alacaklının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2020/8651 Esas ve 2021/4204 Karar
1- Şikayet konusu Aydın İcra Dairesi’nin 2018/19453 E. sayılı takip dosyası hakkında verilen karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Kambiyo senetlerine mahsus yolla takibin ve ilamsız takibin aynı alacağa ilişkin olarak tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla birlikte sürdürülmesi mümkün olup, mükerrer tahsilat yapıldığı takdirde bu hususta şikayet yoluna gidilebileceğinin tabi bulunmasına, tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçluların yukarıda zikredilen takip dosyası hakkındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,
2- Şikayet konusu Aydın İcra Dairesi’nin 2018/19452 E. sayılı takip dosyası hakkında verilen karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Alacaklı tarafından borçlular ... Tarım Ürün. Ltd. Şti. ve ... aleyhinde Aydın İcra Dairesi’nin 2018/19452 E. sayılı takip dosyası ile 07.06.2018 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığı, borçluların icra mahkemesine başvurusunda, aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan borcun tahsili için daha önce yine aynı icra müdürlüğünün 2018/18728 E. sayılı takip dosyası ile bonoya dayalı olarak borçluların tamamı hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 31.05.2018 tarihinde takip başlatıldığını, alacaklının seçimlik hakkını kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipten yana kullandığını ileri sürerek tahsilde trer 2018/19452 E. sayılı takip dosyasının iptalinin talep edildiği, ilk derece mahkemesince, İİK’nun 45. maddesi gereğince şikayetin reddine karar verildiği, borçlular tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-b(1) maddesi uyarınca esastan reddine karar verildiği görülmüştür.
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
İİK'nun 45. Maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167'nci madde hükmünün mahfuz olduğu, aynı kanunun 167. Maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.
Somut olayın incelenmesinde; 31.05.2018 tarihinde Aydın İcra Dairesi’nin 2018/18728 E. sayılı takip dosyası ile alacaklı tarafından 1.045.822,85 TL asıl alacağa ilişkin olarak şikayetçi borçluların tamamı hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, 07.06.2018 tarihinde ise aynı icra dairesinin 2018/19452 E. sayılı takip dosyasında alacaklı tarafından 1.034.959,81 TL asıl alacağa ilişkin olarak şikayetçi borçlular ... Tarım Ürün. Ltd. Şti. ve ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı, takip talebinde ve icra emrinde; “2018/18728 E. dosya ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” ibaresinin yer aldığı görülmüş olup, anılan takip dosyalarında yer alan alacak miktarları tam olarak aynı olmasa da takip talebinde yazılı ibareler ve alacaklı vekilinin cevap dilekçesi ile her iki takip dosyasına konu borcun aynı borç ilişkisinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile, elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de, somut olayda, öncelikle bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe geçildiğinden, alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup, aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapamaz. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikâyete tabidir.
O halde mahkemece, şikâyetin kabulü ile mükerrer olan Aydın İcra Dairesi’nin 2018/19452 E. sayılı takip dosyası ile başlatılmış olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibinin borçlular ... ve ... yönünden iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ile hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçluların temyiz isteminin kısmen kabulü ile yukarıda 2 nolu bentte yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi'nin 22.09.2020 tarih ve 2019/2949 E. - 2020/1459 K. sayılı kararının (KALDIRILMASINA), Aydın 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 10.10.2019 tarih ve 2019/74 E. - 2019/356 K. sayılı kararının (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 07/04/2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
Üye ...'un Karşı Oy Yazısı:
İİK'nun 45. maddesinin 1. fıkrasında "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir.
Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir" hükmüne, aynı maddenin 3. fıkrasında ise:
"Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur" hükmüne yer verilmiştir.
Anılan madde ile borç rehinle temin edilmiş ise, önce rehine başvurma zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak, maddenin 3 üncü fıkrası ile İİK'nun 167. maddesi saklı tutulmuş ve istisnaya yer verilmiştir. Yani alacak rehinle temin edilmiş olsa dahi alacaklı sadece ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği gibi aynı alacak için kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluna da başvurabilecektir.
İlk derece mahkemesince Aydın İcra Dairesi'nin 2018/19452 E. sayılı takip dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibin mükerrer olduğu iddiasının ilk derece ve Bölge Adliye Mahkemesince reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçeden de anlaşılacağı üzere Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine ilişkin kararın onanması gerekirken, bozulması yönünde sayın çoğunluğun görüşlerine katılmamaktayım.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2022/1617 Esas ve 2022/8675 Karar
Borçlunun icra mahkemesine başvurularında; alacaklı tarafından … 25. İcra Müdürlüğünün 2018/3077 E sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, aynı ilişkiden kaynaklanan borcun tahsili için daha sonra … … 10. İcra Müdürlüğünün 2018/6090 E. sayılı dosyası ile de ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığını belirterek mükerrer takip nedeniyle ipotekli takibin iptalini talep ettikleri, mahkemece şikayetin süre aşımından reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince gerekçe değiştirilerek istinaf taleplerinin esastan reddine karar verildiği görülmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2. maddesinde, davanın esasıyla ilgili olarak; yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında duruşma yapılmadan karar verilir, hükmü yer almaktadır.
O halde, Bölge Adliye Mahkemesi'nce, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2. maddesi gereğince, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından, düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkeme kararının gerekçesi tümden değiştirilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek, ilk derece mahkemesi kararının hüküm bölümünün muhafaza edilmesi yerinde görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu nedenle usulen bozulması gerekmiştir.
Öte yandan; İİK'nun 45. maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuz olduğu, aynı Kanunun 167. maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilir. Somut olayda, öncelikle bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 24.01.2018 tarihinde takibe geçildiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinin 14.11.2018 tarihinde başlatıldığı görülmüş olmakla alacaklı tercih hakkını kambiyo takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapamaz. Bu husus süresiz şikâyete tabidir.
Buna göre davacı borçlu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takibin iptalini talep etmiş olup ilk başlatılan takip kambiyo takibi olmakla ipotekli takibin mükerrer olduğu gözetilmeden hatalı gerekçe ve kabulle verilen ret kararı da isabetli değildir.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2021/9106 Esas ve 2022/2768 Karar
Alacaklı banka tarafından başlatılan genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde, borçlunun, alacağın ipotekle temin edildiğini ve İİK'nun 45. maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini ileri sürerek ilamsız takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, alacağa yönelik verilen bono yönünden takip yapılamayacağı gerekçesi ile şikayetin kabulüne karar verildiği, alacaklı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince resmi senet sözleşme şartlarına göre, şikayetçi borçlu hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK'nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK'nun 45. maddesi, asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla İİK'nun 45. maddesi, asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Bu konudaki başvurular, bir hakkın yerine getirilmemesine ilişkin bulunduğundan, İİK’nun 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayet yoluyla icra mahkemesinde ileri sürülebilir.
Öte yandan bir (üçüncü) kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. … İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013).
Bu durumda, kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri, kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise, bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK'nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihatları).
Diğer taraftan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Somut olayda,… 33. İcra Müdürlüğü’nün 2015/20573 Esas sayılı dosyasında 11.08.2015 tarihinde alacaklı banka tarafından 07.04.2013 tarihli genel ticari kredi ve 26.02.2014 tarihli genel kredi sözleşmeleri, … 23. Noterliğinin 08.06.2015 tarih ve 9621 yevmiye nolu ihtarnamesine dayalı olarak kredi sözleşmelerinin kefili borçlu aleyhine 11.08.2015 tarihinde toplam 1.781.831,81 USD (karşılığı 4.835.453,40-TL) alacağın tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmış, ayrıca 08.09.2015 tarihinde aynı miktarda alacağın tahsili için kredi asıl borçlusu ile şikayetçi borçlu hakkında … 10. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4207 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatılmıştır. Dosya kapsamına alınan resmi akit tabloları incelendiğinde, ipoteğin, gerek kredi borçlusu … Deri Giyim Sanayi ve Tic. Ltd. Şti..'nin ve gerekse ipotekli taşınmaz maliki … 'nun her türlü sözleşmeden, kefaletinden, … kaynaklanan doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olarak tesis edildiği ve ipotek üst sınırı toplamının da 3.000.000- USD olduğu görülmektedir.
Bu durumda, şikayetçi borçlunun kefalet borcunun, bu ipoteklerin teminatı kapsamında olduğu anlaşıldığından, İİK’nun 45. maddesinin amir hükmü gereği hakkında öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu olup, bölge adliye mahkemesince şikayetin kabulü ile şikayetçi borçlu yönünden takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
