Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Buna göre; terör örgütlerini veya Milli Güvenlik Kurulu tarafından Devletin güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya topluluklara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenler hakkında gerekli tedbirlerin alınıp, idari tasarruflara karar verileceği ifade edilmiştir.

Ceza Hukuku açısından “suç örgütü” veya “terör örgütü” kavramlarının karşılıklarını; Türk Ceza Kanunu m.220, 314, Terörle Mücadele Kanunu m.3 ve 7’de bulmak mümkündür. Burada temel mesele, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine bağlı kalmaktır. Bir suç veya terör örgütünün varlığından, faillerin bu tür bir örgüte mensubiyetinden bahsedebilmek için, ilgili kanun hükmünde aranan tipe uygun somut eylemin varlığı ve bu eylemin de bireyle kişiselleştirmek suretiyle kanıtlanması aranır.

KHK’lar; Ceza Hukuku açısından suç veya terör örgütü kavramını genişletmemiş, yalnızca bu örgütlerin ortaya çıkarılıp sorumlularının cezalandırılması maksadıyla ceza yargılaması yöntemlerinin genişletilmesini öngörmüş ve ayrıca örgütle ilişkisi olan kişi, kurum veya yapılarla ilgili idari tedbir ve kararların alınmasını hedeflemiştir. İdari tedbir ve kararların daha geniş ve Ceza Hukukuna göre “kanunilik” prensibini, Ceza Yargılaması Hukukuna göre de yüzde yüz ispat külfetini aramadığı ve iddia edene yüklemediği ileri sürülebilir.

İdare Hukukuna göre tatbik edilecek tedbir, karar ve tasarrufların daha kolay uygulanabilirliğinin kabulü, bunların rastgele, dayanaksız ve hukuki denetimden yoksun şekilde uygulanabileceğini göstermez. Elbette kişinin hak ve hürriyetlerini kısıtlayan her türlü işlem ve karara karşı yargı yolu açıktır. Bunun birkaç engelini Anayasa saysa da, “hukuk devleti” ilkesine göre genel kabul, idari işlem ve tasarruflara karşı yargı yolunun ve hukukilik denetiminin açık olduğu yönündedir.

Olağanüstü hale yol açan sebeplerin bir an evvel bertaraf edilip olağan hukuk düzenine dönülmesi, kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınması için, olağanüstü halin ilanı ile başlayan süreçte bazı acil tedbirlere başvurulması, bunun için idari işlem tesis edilmesi ve karar verilmesi gerekebilir.

İşte 667 sayılı KHK ile başlayan ve toplam KHK’nın öngördüğü, terör örgütü yapılanmalarına karşı benimsenen örneğin 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinde yer alan “milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan” ibaresi, keyfi, gelişigüzel ve “iltisak” kelimesine yanlış anlam verilerek kişisel sorumluluğu önemli oranda genişletecek boyutta değildir.

Bu mesele Ceza Hukuku ile ilgili olmasa da, aşağıda konuyu Ceza Hukukunun ayrılmaz bir parçası olan “kanunilik” ilkesi açısından inceleyeceğiz. Bu ilke de, Ceza Hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden olan “şahsi kusur sorumluluğu” ve Ceza Yargılaması Hukukunun ilkelerinden “suçsuzluk/masumiyet karinesi” gibi İdare Hukukunda mutlak hakimiyete sahip değildir.

“Kanunilik” ilkesi, belki İdare Hukukunun Disiplin Ceza Hukuku alanında uygulanabilir, fakat kısıtlayıcı tedbirlerin tatbik edildiği her zaman bir eylemin soyut olarak tanımlanmasını ve bu tipe uygun somut eylemin varlığını aramaz, yani tedbirin tatbiki için yasallığı ve uygulanması için de aciliyet ve gerekliliği yeterlidir. Tedbirin tatbikinde yanlışlık varsa, idari işlemin tesisinde sakatlık olduğu kabul edilmelidir, fakat bu sakatlığa rağmen olağanüstü halde yürütmenin durdurulması kararı alınamayacağı için, idari yargı yolunun en azından ilk derecede tamamlanmasının beklenmesi gerekecektir.

Kanun hükmünde kararnamelerde terör örgütü iddiası ile ilgili “iltisak” kelimesine yer verildiği, bu kelimenin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olduğu, örgüt suçunun kapsamını genişlettiği, “yan yana” anlamına geldiği, “irtibat/bağlantı” kavramından hareketle daha geniş anlam taşıdığı ileri sürülmekle birlikte, bu düşüncenin doğru olmadığını ifade etmeliyiz. Çünkü “iltisak” kavramı; bitişme, kavuşma, kaynaşma veya birleşme anlamına gelir. Bu nedenle, hem “ilişki” anlamına gelen irtibat kavramından daha dar, yani oluşması zor ve hem de “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi açısından suç ve terör örgütüne mensubiyet için aranan “bağlantılı olma” ve “birlikte hareket etme” kavramlarına uygun düşer.

Netice itibariyle; “iltisak” kavramı ile ilgili “kanunilik” ilkesine aykırılık iddiasının yersiz olduğunu vurgulamak isteriz. Burada önemli olan, örgüt iddiaları yönünden iltisak ve irtibat iddialarının somut delillerle kanıtlanıp kanıtlanamadığıdır. Bu ispatın derecesi, İdare Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku arasında farklılık gösterebilir. Ceza Yargılaması Hukukunda ispat şüphenin yüzde yüz yenilmesine dayanırken, İdare Hukukunda aynı güçte kanıtlamadan ziyade tesis edilen idari işlemin unsurları itibariyle haklı olup olmadığına bakılır. İdare mahkemesi tarafından idari işlemin hukukilik denetiminde yerindelik incelemesi yapılamaz ve idarenin takdir yetkisine müdahale edilemez.

Olağanüstü halin kişi hak ve hürriyetleri yönünden birçok menfi yönünün olduğu bilinmektedir. Bu sebeple, bir an önce olağanüstü halden çıkılıp olağan hukuk düzenine geçilmesi gerekir. Ancak olağanüstü halde de hukukilik denetiminin olmadığı ve yargı yolunun kapalı tutulduğu söylenemez. Çünkü bu istisnai durumda da, “hukuk devleti” ilkesi varlığını koruduğundan, bağımsız ve tarafsız hukuk mercilerince hukukilik denetimi sürdürülür. İç hukukta hak arama hürriyeti ve yargı yolu anlamını yitirir, pek zayıflar veya etkisizleşirse, bu durumda bireyin önce Anayasa Mahkemesi’ne ve sonra İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurma hakkı vardır, yani birey iç hukukta öngörülen kanun yollarını tüketmek zorunda değildir. Hatta Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemelerinde etkisiz, uzun, tekdüze ve hep bireysel başvuruyu reddeden kararlara imza atarsa, bireyin doğrudan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne müracaat etmek suretiyle etkili başvuru yolunu kullanabileceği de savunulabilir.

Son söz; haksızlığa uğradığına inan birey aynı anda iki yargı merciine, örneğin idare mahkemesine dava açarken, aynı anda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilir mi? Hangi yola başvuracağını bilmeyen veya iç hukukta yer alan olağan kanun yollarının kapalı olup olmadığı konusunda yeterli tecrübeye sahip olmayan tatbikattan ve yasal düzenleme eksikliğinden kaynaklanan bu durum, mağdur olduğuna inanan bireyi etkilememelidir. Birey, kanaatimce derdestlik itirazı ile karşılaşmaksızın iki yolu kullanabilir, öncelikle olağan kanun yolunun esastan inceleme yapıp yapmayacağı belirlenir ve Anayasa Mahkemesi’nde bekleyen bireysel başvuru yerel mahkemeden çıkacak sonuca göre dikkate alınır.