GİRİŞ
Hakların anası olarak kabul edilen [1] mülkiyet hakkı, kişi mülkiyetinin dokunulmazlığına ilişkin olarak kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokolün 1. Maddesi’nde “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır.” İfadeleri ile evrensel çerçeveye oturtulmuş bir haktır. Bu hak kişinin hukuki yolla kazandığı varlıkları koruyabilmesini ve bunların mevcudiyetini sağlıklı biçimde sürdürebilmesi için hayati öneme haizdir. Mülkiyet hakkı olarak ifade edilen konsept, insanın sosyal bir varlık olmasından ileri gelmekte olduğundan insan varlığına sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Bir kişi diğerleri ile bir paylaşıma ve iletişime girmeye başladıkça farkında olmadan kendi kimliğini ve özel alanını inşa eder. Mülkiyet olarak ifade edilen hak da buradan filizlenir. Başlangıçta eşya mülkiyeti ile başlayan mülkiyet hakkı, tarihin çeşitli evrelerinde hukukun gelişimi neticesinde, günümüzde insan kimliğiyle bir bütün halini almıştır.
Modern insanın kullandığı her araç, ortaya çıkardığı her neviden ürün; gerek gerçek, gerekse de sanal olarak oluşturduğu kimlikler, yaşadığı yer ve hatta fikirleri dahi kişinin mülkiyetini oluşturur. Yani mülkiyet özü itibarıyla bir kazanımdır. Kazanımların amacı ise ihtiyaç gidermek veya daha büyük kazanımlar elde etmek için yer değiştirmektir. Bu yer değiştirme, değiş-tokuş olarak ortaya çıkar. Değiş-tokuş yapanlar ortaya yeni bir ilişki biçimi koyarlar ki bu ilişki bir borç ilişkisidir. İlişkinin her iki tarafına da belli edimler yükler; kişiler bu edimleri eksiksiz yerine getirmelidirler ki, ilişkide hedeflenen kazanım elde edilebilsin. Hedeflenen kazanımın taraflardan birinin kusuru yahut beklenmeyen bir durum olması sonucu elde edilememesinin sonucu zarardır. Bu durumda beklediği faydayı diğer tarafın kusuru sonucu sağlayamadığı için zarar eden kişinin haklarının korunmasının gerektiği anlaşılır. Zararın engellenmesi, engellenemese de giderilebilmesi, kişinin gasp edilen hakkının iadesi veya zarar gören hakkının onarımı için, bu borç ilişkisini konu alan bir hukuk dalı ortaya çıkmıştır. Kastedilen hukuk dalı da Borçlar Hukuku’dur. Borçlar hukuku izah edilen durumda zararı giderilmeyen veyahut zamanında giderilmemiş kişinin mülkiyet hakkının korunabilmesi adına çeşitli çareleri ihtiva etmektedir. Bunların en önemlilerinden biri de “Munzam (aşkın) Zarar Müessesesidir”.
Munzam zarar, kişinin borç ilişkisinden umduğu kazanımı zamanında elde edemediği için ortaya çıkan fazladan zararın giderilmesi için ortaya çıkmıştır. Zararın giderilmesi ve munzam zarar olarak tanımlanabilmesi de belirli birtakım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar, Munzam (aşkın) Zararı tanımlayan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 122. Maddesinde şöyle ifade edilmiştir: “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” Kanunun lafzında bulunan temerrüt faizi, zarar, kusur ve ispat ifadeleri munzam zararın mevcudiyet şartlarını oluşturur. Temerrüt faizi ifadesiyle anlaşılmaktadır ki; borcun türü faizin söz konusu olabilecek bir unsur, yani para borcu olmalıdır ve bu borç zamanında yerine getirilmeyerek, asıl borcun gecikme faizini aşan bir zarar ortaya çıkmalıdır. İkinci şart olarak işaret edilen zarar da burada devreye girmektedir. Mutlaka, zarar söz konusu olmalıdır. Bu zarar da üçüncü şart olan kusur kavramına işaret etmektedir. Zarar, taraflardan birinin kusuru ile ortaya çıkmış olmalıdır. Son şart da, borçlunun kusuru neticesinde zararın ortaya çıktığının ispatlanması ile sağlanır. Fakat son şart konusunda Ulusal Hukuk içtihatlarında bir görüş ayrılığı mevcuttur. Yargıtay, munzam zarar konusunda verdiği kararların bazılarında somut ispat şartı[2] ararken; bazı kararlarında da ülkenin içinde bulunduğu ekonomik koşullarda kişilerden bağımsız olarak ortaya çıkan kaybı da ispat için yeterli olarak değerlendirmektedir.[3] İspat konusundaki görüş ayrılığı da hukuk düzenimizde aynı konuda farklı kararlar alınmasına, dolayısıyla munzam zarar konusunda hukuk güvenliğinin sarsılmasına sebep olmaktadır. İşbu 2 parçalık çalışma da Munzam (aşkın) zarar kavramını ve munzam zararın ispatı sorununu ele almaktadır. İlk kısımda munzam zarar tanımlanacak olup, ikinci kısımda ispat sorunu ve olası çözüm önerilerinden biri ele alınacaktır.
MUNZAM ZARAR
Konusu para olan borç ilişkileri, borçlunun kusuru ile alacaklı tarafa zarar verme potansiyeline sahip olduğundan, borçlunun temerrüdü durumunun ortaya çıkması oldukça muhtemeldir. Bu durumda oluşabilecek zararları ortadan kaldırabilmek için temerrüt faizi kavramı ortaya çıkmıştır. Fakat temerrüt faizi de alacaklının zararının tamamını karşılamaya yetmeyebilir. Bu durum borçlunun kusuru yahut ekonomik koşullar neticesinde ortaya çıkabilir. Munzam zarar müessesesinin tesis edilmesindeki gerekçe de temerrüt faizinin zararı karşılamadığı durumlara karşı yasa koyucunun bir önlem arayışıdır. Önlem öyle bir önlem olmalıdır ki; gerçek veya tüzel kişinin mülkiyet hakkına halel gelmemelidir. Borçlar Hukuku adaptasyonunun menşei olan İsviçre Borçlar Kanunu’nda bu müessese 106. Maddede “ Weiterer Schaden” adıyla vücut bulmuştur. Maddenin birinci fıkrasında denilmektedir ki: “ Alacaklı, gecikmiş faizinin tazmin ettiğinden daha fazla zarara uğramışsa, borçlu kusurlu olmadığını ispat etmedikçe zararı ödemekle yükümlüdür.”[4] Hukukumuzdaki yansımasıyla, Munzam (aşkın) zarar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 122. Maddesinde : “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” Biçiminde ifade edilmiştir. Buna göre, alacaklının malvarlığında iradesi dışında meydana gelen ve temerrüt faizinin üzerinde bulunan zarara munzam zarar denir. Zararın temerrüt faizinin üzerinde kalan kısmı munzam zararı oluşturur.[5] Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere munzam zarar belirli şartlara bağlanmıştır, ancak bu şartlar dahlinde munzam zarardan söz edilebilir ki bunlar: “temerrüt faizini aşan konusu para olan zarar, alacaklının zararı, borçlunun kusuru ve zarar ile kusur arasında nedensellik bağı bulunması” şeklinde sayılabilir.[6] Davanın açılacağı yer mahkemesi, kanunda özel bir yol öngörülmediğinden genel yetkili mahkemelerdir.[7] Munzam zarar davasının açılmasında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146. Maddesi gereğince, on yıllık zamanaşım süresi söz konusudur. Sürenin başlangıcı, alacağın muaccel olduğu zamandır.
MUNZAM ZARAR ŞARTLARI
1. TEMERRÜT FAİZİNİ AŞAN, KONUSU PARA BORCU OLAN ZARAR:
Temerrüt faizi, para ve menkul kıymet alacaklarının tahsilinin gecikmesi halinde alacaklının, geç ödemeden doğabilecek zararının faiz yoluyla giderilmesi için ortaya çıkarılmış bir kurumdur. Borçlunun temerrüdü, borcun yerine getirilmesini ancak bunun sözleşmeye uygun olmamasını ifade eden gereği gibi ifa etmemeden farklıdır. Zira temerrütte borçlu borcu hiç ifa etmemektedir. Ancak temerrütte kastedilen hiç ifa etmemeden, temerrüdün mutlaka borcun tamamına ilişkin olabileceği sonuca çıkarılmamalıdır. Zira, temerrüt edimin tamamı için söz konusu olabileceği gibi bir kısmı için de hiç ifa etmeme olgusu gerçekleşebilir.[8] Borçlunun temerrüdü genel olarak Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 117 ila 126. maddelerinde düzenlenmekle birlikte, mevzuatta bir kısım borç ilişkilerinin niteliği gereği özel düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Temerrüt faizi tarafların anlaşmasına gerek olmaksızın Kanundan doğan bir borçtur. Temerrüt faizi oranı TBK’da özel olarak düzenlenmiştir.[9] Bunun yanı sıra, temerrüdün genel sonuçları TBK 117 vd. maddelerinde yer almakla birlikte, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün koşul ve sonuçlarının TBK 123 vd. maddelerinde düzenlendiği, sürekli edimli sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarının TBK 126. maddede yer aldığı, konusu para olan borç ilişkileri bakımından temerrüdün sonuçlarının ise TBK 120 ila 122. maddelerde ayrıca hükme bağlandığı görülmektedir.[10] Kanun hükmü üzere, munzam zarar da, temerrüdün, para borçlarıyla ilgili ortaya çıkabilen sonuçlarından biridir.
Munzam Zarar davası, söz konusu olduğunda da mutlaka bir para borcunun mevcut olması ve bu borcun temerrüdü halinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Borcun temerrüde düşmesinden ötürü meydana gelen faizin de, alacaklının alacağını karşılamaması durumunun gerçekleşmesi de munzam zararın söz konusu olabilmesi açısından ilk şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Munzam zararın manası da aslen, temerrüt faizini aşan zarardır. Munzam zarar, temerrüt faizinin bir sonucu olarak ortaya çıksa da munzam zarar tazmini ile temerrüt faizi birbirinden bağımsız olarak istenecek borçlardır. Temerrüt faizi borçludan talep edilebileceği gibi, temerrüt faizini aşan zarar da munzam zarar davası yoluyla talep edilmelidir.
2. ALACAKLININ ZARARI BULUNMALIDIR:
Dava konusu bir zarar türünün giderimi olduğundan, munzam zararın söz konusu olabilmesi için de mutlaka, alacaklının, temerrüt faizini aşan bir zararının bulunması gerekmektedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 122. Maddesinde yer alan “zarara uğramış olmak” ifadesi de bu şarta işaret etmektedir. Kanun lafzında ifade edilen zarar, alacaklının, borçlunun temerrüdü tarihinden fiilî ödeme gününe kadar geçen süre içerisindeki zararını kapsar. Kanun, alacaklının temerrüt faiziyle karşılanmayan zararının tazminine işaret ettiğinden, munzam zararın hesaplanmasında temerrüt faizinin çıkarılması gerekir.
3. BORÇLUNUN KUSURU BULUNMALIDIR:
Temerrüt faizi konusunda borçlunun kusuru aranmazken, munzam zarar davasının söz konusu olabilmesi için temerrüt faizini aşan zararın ortaya çıkması durumunun borçlunun kusurundan kaynaklanıyor olması gerekmektedir. Munzam zararın varlığından söz edilebilmesi için diğer şartlarla birlikte borçlunun kusurunun da bulunması gerekmektedir. Kusur olarak değerlendirilebilecek durumların başında gelen borcun zamanında ifa edilmemesinin kusur olarak yeterli görülmesi gerektiği kanaatini taşıyoruz. Borçlunun, alacaklının varlığını iddia ettiği temerrüt faizini aşan zararın tazmininden sorumlu olmaması için, herhangi bir kusurunun olmadığını ispat etmesi gerekir. Kusur yönünden ispat yükü borçlu üzerindedir. Munzam zararın tazmininde alacaklı borçlunun kusurlu olduğunu değil, borçlu kendisinin kusursuz olduğunu ispat etmek zorundadır. Borçlu temerrüt faizini aşan zararın doğmasında kusuru olmadığını ortaya koyabilirse; iddia edilen zararı tazmin yükümünden kurtulur.
4. ZARAR İLE KUSUR ARASINDA İLLİYET BAĞI BULUNMALIDIR:
Borçlar Kanunu’nun 122. Maddesinde yer alan “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe...” ifadesi de bu kusur ve zarar arasında aranan illiyet bağına işaret etmektedir. İlliyet bağına ilişkin kanunda yer alan ifade düşünülecek olursa, aranan illiyet bağının yalnızca gerçekleşmiş zarar mevzu bahis olduğunda düşünülebileceği gibi bir fikir oluşabilir. Fakat doktrine göre, munzam zararın söz konusu olabilmesi için aranan nedensellik bağı, klasik anlamda bildiğimiz nedensellik bağının yanı sıra mahrum olunan karda bulunan ihtimali veya farazi bir zarar da olabilir.[11] Çünkü mahrum olunan kar da kişinin mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilecek bir varlıktır. Bu varlıktan borçlunun kusuru sonucunda mahrum kalınması da bir tür zarardır. Mülkiyet kavramı değerlendirilirken, kişinin mevcut mülkiyeti dahlinde yer alan bir varlığın eksilmesi zarar olarak tanımlanırken; bu varlığa ilişkin olarak beklenen faydadan mahrum kalınması da zarar olarak değerlendirilmelidir. Bu noktada doktrinde beklenen faydanın, para alacağını alamayan alacaklının bu meblağı en azından vadeli mevduat hesabına yatıracağı kabul edilerek; buradan beklenecek bir faydanın göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilir. Doktrinde zarar ve kusur arasındaki illiyet bağı bu şekilde kurulur. Beklenen fayda kavramından yola çıkılarak ortaya konulan ispat yöntemi soyut ispat yöntemi olarak tanımlanır. Soyut ispat yöntemine göre, alacaklı, somut olarak ifade edilebilecek kanıtlara ihtiyaç duymadan zararın varlığını ispatlayabilir. Özellikle resmi veriler, istatistikler gibi ekonomik göstergelerden yararlanarak, temerrüt tarihi ile fiili ödeme tarihi arasındaki dönemde temerrüt faizini aşan bir zarar yaşadığını kanıtlayabilir. Bu çerçevede, enflasyon, devalüasyon, altın fiyatlarındaki artış, tüketici fiyat endeksi, üretici fiyat endeksi ve asgari ücret artış oranları gibi faktörleri kullanarak ispat süreci yürütülebilir.
Yargıtay içtihatlarına göre ise, her somut olayda olaya özgü somut zararların ispatlanması gerekmektedir.[12] Yani, beklenen fayda kavramı da soyut olarak beklenen değil, elde edilmesi için çaba harcanmış bir fayda beklentisi olarak değerlendirilmektedir. Çaba harcanmış fayda beklentisi örnekleri; “alacaklının temerrüt nedeniyle yüksek oranlı faiz ile kredi kullanması, ödediği kredi dosya masrafları, temerrüt neticesinde alacaklının üçüncü kişilere ödemek zorunda kaldığı temerrüt faizi, cezai şart gibi ödemelerden kaynaklanan zararlar, alacaklının sahibi olduğu paraya çevrilecek malvarlığı değerlerini ucuza satmak zorunda kalması, borçlunun temerrüdü nedeniyle alacaklının bedelini ödeyemediği bir başka sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle oluşan zararlar” olarak ifade edilebilir.[13] Bu çerçevede, soyut bir zarar iddiasının yetersiz olduğu durumlarda, özellikle alacaklının gerçekten yaptığı iş ve faaliyet alanı ile ileri sürdüğü zararın oluşma olasılığı arasında somut bir örtüşme gereklidir. Bu sebeple, alacaklı için ispatı zor bir yöntem olan, çaba harcanmış fayda beklentisine işaret eden, somut ispat yöntemi kullanılır. Munzam zarar davalarında verilen kararlarda da kabul edilecek ispat yönteminin tespitinden doğan bir karmaşa gözlemlenmektedir. Bu durumu “İspat Sorunu” olarak ifade etmek mümkündür.
Stj. Av. Ahmet Gökay DİNÇER
>> MUNZAM ZARARI İSPAT YOLLARI
---------------
[1] Ertaş, Ş., (2006) “Mülkiyet Hakkının Yeni Boyutu ve Bu Hakka Getirilen Daraltımların Anayasa ve İnsan Haklarına Uygunluğu”, in. Türk Medenî Kanununun Yürürlüğe Girişinin 80. Yılı Münasebetiyle Düzenlenen Sempozyum, Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2006, s. 135.
[2] Bkz. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 8.10.1999 tarih ve 1997/2 esas, 1999/1 sayılı karar.
[3] Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 25.4.2018 tarihli ve E. 2017/2736 K. 2018/1742 sayılı kararı;
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 28.11.2018 tarihli ve E. 2018/3499 K. 2018/4739 sayılı kararı.
[4] İsviçre Borçlar Kanunu, OR, Art. 106/1, 2020.
[5] Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, 5. Bası, İstanbul 1999, sh. 1095
[6] Şartlar arasında en tartışmalı olanı hiç şüphesiz ki ispat konusudur. Hem ilk ortaya çıktığı ve hukukumuza adapte edildiği kanun lafzında hem de ulusal hukukumuzda ispat külfeti borçluya yüklenmiş olmasına rağmen, kanunun uygulamasında ispat açık biçimde alacaklıya yüklenmektedir. İspat külfeti hakkında açık hüküm bulunmasına rağmen, karar vericiler ısrarla ispatı alacaklıdan beklemektedir. Çalışmanın devamında bu karmaşa hakkında daha detaylı bir okuma yapılacağından, çalışmanın başında bu konuya sadece yüzeysel olarak değinilmiştir.
[7] 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 6 – 10 arası.
[8] Bkz. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2021, s. 872.
[9] Yıldırım Keser, “Aşkın Zararın İspatı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11(2), 2000, s. 486.
[10] 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun md. 117 – 126.
[11] Von Tuhr, A. ; s.92; Tekinay; Akman; Burcuoğlu; Altop, s.1158; Ayrancı, H. , s.34.
[12] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 8.10.1999 tarih ve 1997/2 esas, 1999/1 karar.
[13] Kılıçoğlu, s. 909; Keser, s. 489; Eren, s. 1231; Barlas, s. 203; Akçaal, s. 1076 vd.; Oğuzman/Öz, N. 163.