1- İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN TARAFI
İspat kavramı hakkında, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat ve Deliller” başlıklı 4. Kısmında yer alan 187. Maddenin ilk fıkrasında şöyle denilmektedir: “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” İspat, uyuşmazlık çözümünde etkili olma potansiyeli bulunan unsurların ortaya konması hadisesidir. Anlaşmazlığın adilane çözümü için ispat şarttır. İspatın anlaşmazlıklarda anahtar işlevine sahip olmasından ötürü, hukuk bu anahtarı ortada bir iddia varsa iddia sahibine verir. Ortada bir iddia yerine haksız fiilden doğan bir zarar olduğunda da, fiili gerçekleştiren, zararın kendi kusurundan kaynaklanmadığını ispatla yükümlüdür; aksi halde zararı gidermekle mükellef hale gelir. İspat mükellefiyeti veya ispat yükümlülüğü ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. Maddesinde tanımlanmıştır.[14] İspat yükünün hukuk pratiğindeki yeri ve uygulama şekli ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat ve Deliller” başlıklı 4. Kısmında yer alan 190. Maddede “1-İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. 2- Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” Biçimindeki ifadelerle ete kemiğe bürünmüştür. Munzam zarar için ispat yükünden bahsedildiğinde ise Borçlar Kanunu madde 122’de “...borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” Denilmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 190. Maddede yer alan şartla[15] Borçlar Kanunu madde 122’de yer alan şart birlikte değerlendirildiğinde; munzam zararın ispatı konusunda HMK’ya göre değil TBK’ya göre hareket edilmesi gerekliliği anlaşılır. Ezcümle, munzam zarar söz konusu olduğunda ispat yükümlülüğüne sahip olan kişi, HMK’da yer alan “iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf” değil; munzam zarar konusunda özel düzenlemenin bulunduğu TBK’da yer alan “borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe” ifadesinde belirtilen borçlu kimsedir. Her ne kadar mevzuatta ispat yükümlülüğü borçlunun boynundaysa da, bazı Yargıtay içtihatlarında alacaklıdan da doğrudan zarara uğradığını ispat etmesi istenmektedir.[16] Yasa koyucu tarafından, ispat yükü, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan genel şartlardan ayrı tutularak Borçlar Kanunu’nda yer alan özel şarta bağlanmakla tamamen kusurlu tarafa yüklenmişken; kendisinin kusurundan veya hareketinden kaynaklanmayan bir zararı ispat külfetinin alacaklıya yüklenmesi kanımızca yerinde olmamıştır. Alacaklının mülkiyet hakkı ayni bir hak olduğundan, bu hakkın ihlaline veya zararına sebep olduğu alacaklı tarafından iddia edilen bütün kusurluların, kusurlarının bulunmadığını ispat etmeleri gerekmektedir. Bu noktada ise alacaklının, kusuru sebebiyle zarar etmesine sebep olduğunu iddia ettiği kişilerin tamamına, gerek tüzel kişi gerek gerçek kişi, iddiasını yöneltmesi gerektiği kanaatindeyiz. Ancak bu sayede yasa koyucunun maksadı hasıl olabilir ve korunması gereken mülkiyet hakkı korunabilir.
2- İSPAT YÖNTEMLERİ
Uygulamada munzam zararın varlığı iddiasını ispata yarayan ispat yöntemleri niteliklerine göre ikiye ayrılmıştır: Somut İspat Yöntemi ve Soyut İspat Yöntemi. Bazı yargı organlarınca somut ispat yöntemi kabul edilirken, soyut ispat yöntemini de kabul eden yargı kararlarının sayısı son yıllarda artış göstermektedir.[17] Fakat somut ispat yöntemini kabul eden yargı organları, ekseriyetle, soyut ispat yöntemini kesin olarak reddetmektedirler. Kanaatimizce ulusal yargı kararlarımızda munzam zarar davalarına ilişkin var olan karmaşa da bu sebepten ileri gelmektedir.
SOMUT İSPAT YÖNTEMİ
Somut ispat yöntemi her somut olayın kendine özgü durumu içerisinde; borçlunun kusuru sonucunda alacaklının, sırf borçlunun temerrüdünden ötürü uğradığı zararın ispatlanması gerekliliğine dayanır. Bazı içtihatlarca soyut olarak tanımlanan bir iddianın yeterli görülmemekte, alacaklı ile iddia ettiği zarar arasında direkt ilişki kurulabilir olması gerekmektedir. Mesela; borçlunun temerrüdünden ötürü kur farkından kaynaklanan bir zararını ileri süren alacaklının söz konusu para borcunu zamanında ödemesi durumunda başka bir paraya çevireceğini ispat etmesi gerekir. Yani somut ispat yönteminde, çalışmada daha önce de ifade edildiği üzere; elde edilmesi için çaba harcanmış bir fayda beklentisinin varlığı aranır. Farazi zarar olarak tanımlanan, alacaklının parayı bir mevduat hesabında değerlendirmesi ve buradan gelecek faiz gelirinden mahrum kalması olasılığı somut ispat yönteminde kabul edilmez.[18]
Munzam zararın ispatında, somut ispat yöntemini benimseyen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.1996 tarih ve 1996/5-144 E. - 1996/503 K. Sayılı ilamında somut ispat yöntemi benimseme gerekçesi olarak “O halde, Borçlar Kanunu`nun 103. maddesinde öngörülen faizi aşan zararın ödenebilmesi için, uğranılan zararın varlığı ile miktarının kanıtlanması gerekir. Bu zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ancak kendisinin geç ödemeden dolayı hiç bir kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde bu zararın ödenmesi yükümlülüğünden kurtulabilir. Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmesinden doğan zarardır. Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmesinden dolayı mahrum kalınan "muhtemel" kar, ya da farz edilen gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır. Hal böyle olunca, iddia olunan zararı doğuran somut vakıanın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması icap ettiği duraksama yaratmayacak kadar açık bir olgudur.” İfadeleri kullanılmıştır. Görüldüğü üzere muhtemel kar ya da farz edilen gelir kavramı içtihada göre soyut ve muğlak olarak değerlendirilmiş ve uğranılmış bir zararın açık ispatının benimsenmesi gerekliliğine vurgu yapılmıştır. Buna göre, alacaklı, borçlunun temerrüdünden ötürü kesin ve net bir zarara uğramıştır; zararı kesin ve net kılan ise zararı doğuran şartlardır. Şartlar ise ancak somut olaya göre değerlendirilebilir.
Somut örnek üzerinden değerlendirmek gerekirse; borçlunun temerrüdü nedeniyle alacaklının bedelini ödeyemediği bir başka sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle oluşan zararları düşünmek yerinde olacaktır. Alacaklı, borçludan gelecek parayla finanse edeceği bir iş veya hizmet için sözleşmeye imza atıyor; borçlu para borcunu vaktinde ifa etmeyerek temerrüde düşüyor. Alacaklı temerrüt faizine hak kazanıyor. Fakat imza attığı sözleşmeyi ifa edememekten doğan zararı, borçludan gelecek temerrüt faiziyle giderilebilir durumda bulunmuyor. Burada doğan temerrüt faizini aşan zararın somut olarak ispatı için diğer sözleşme kullanılabilir. Zira alacaklı aşkın zararını kesin ve net olarak ortaya koyabilir. Somut ispat yöntemini benimseyen yargı organları bu davanın kabulüne karar verebilirler. Fakat aynı alacaklı dava dilekçesinin isteminde yukarıda ifade olunan kesin, net ve doğrudan zararın yanı sıra ülkenin ekonomik kriz şartları içerisinde bulunması, enflasyonist piyasa hareketleri sonucunda paranın değer kaybına ilişkin bir istemde bulunursa; somut ispat yöntemi sistemini benimseyen yargı organlarınca isteminin belirtilen kısmı reddedilebilir. Bu noktada ise soyut ispat yöntemini irdelemekte fayda vardır.
SOYUT İSPAT YÖNTEMİ
Soyut ispat yönteminde alacaklı açısından farazi ve ihtimale dayalı bir değerlendirme yapılmaktadır. Alacaklının borçludan tahsil edemediği para borcunu bir mevduat hesabına yatırdığı ve buradan gelecek bir faydayı beklediği kabul edilerek munzam zarar hesaplanır. Bu yöntem alacaklı açısından oldukça avantajlı olsa da, usul ekonomisi açısından birtakım sorunları da beraberinde getirmektedir. Zira munzam zarar tazminatı, Türk Yargı Sistematiği içerisinde değerlendirildiğinde, davaların sonuçlanma süreleri sebebiyle neredeyse bütün para alacakları için munzam zarar tazminatı söz konusu olabilir. Munzam zarar tazminatının bir zarar giderme aracı olmaktan çıkarak, borçlu taraf yönünden külfete dönüşme olasılığı da göz önünde bulundurulması gereken bir olasılıktır. Ayrıca, munzam zarar borçlusu konumunda bulunanların da enflasyonu kendilerine koruyan bir araç olarak görme tehlikeleri de mevcuttur. Hatta doktrinde bazı görüşler soyut ispat yönteminin özellikle sözleşmeden doğan borçlar konusunda kesinlikle uygulanmaması gerektiği yönündedir.[19] Bu noktada, yasa koyucunun gerekçesiyle uygulayıcının endişelerinin giderileceği bir ortak içtihat varlığına ihtiyaç duyulmaktadır. Fakat ispat yükü açısından soyut ispat yöntemi irdelendiğinde; soyut ispat yönteminin ispat yükümlülüğü tanımından doğduğu anlaşılır. Zira TBK 122’de yalnızca borçlu üzerine yüklenen bir ispat külfeti mevcuttur, alacaklı açısından bir ispat külfeti hakkında hüküm bulunmaz. Soyut ispat yöntemi de, özünde, alacaklıyı ispat külfeti altına sokmadan doğrudan kanunun uygulanması yoludur. İçinde birtakım sakıncalar bulundurduğu düşünülse de munzam zararın kanuni tanımına uygun olan ispat yöntemi, soyut ispat yöntemidir.
Uygulamada usul ekonomisi yönünden bir külfete dönüşebileceği düşünülse de bu yöntemin alacaklının mülkiyet hakkını koruyacağı açıktır. Mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konuda usul ekonomisinin öncelik olarak değerlendirilmesi; hak ihlali pahasına ikincil bir prensibin tercih edilmesi sonucunu doğuracaktır. Temel bir hakkın ihlali ile ikincil bir prensibin korunması arasında kurulacak dengede, temel bir hakkın ihlalinin önlenmesi veya bu hakkın ihlalinden doğan zararın giderilmesi, kanımızca, hukuk devletinin ve hukuk güvenliğinin gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de 25/1/2018-30312 tarih ve numaralı Resmi Gazete’de yayımlanan, 21/12/2017 tarih ve 2014/2267 bireysel başvuru numaralı kararında bu duruma işaret ederek “Zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Bu kararlara göre enflasyonist ortamda bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimde bulunması, en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirilmesi olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmelidir. Bu karinenin aksini yani kusursuzluğunu ve sorumsuzluğunu kanıtlama ödevinin borçluya düştüğü kabul edilmiştir.”[20] Yargıtay’ın soyut ispat yöntemini benimseyen kararına dayanmış ve alacaklının mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasının kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Bu noktadan hareketle alacaklının açacağı davada enflasyonist piyasa hareketlerine dayanarak parasının değerini sabit tutma saikiyle hareket ettiğini iddia edip munzam zararının tazmini isteminde bulunması, Anayasa Mahkemesi’nce kabul görmüştür. Fakat ulusal yargı sisteminde Anayasa Mahkemesi son karar merciidir. Yukarıda örnek olarak verilen karara konu olayda, munzam zarar istemine ilişkin davanın ilk derece mahkemesinde açılma tarihi 15/12/1998’dir.[21] Anayasa Mahkemesi’nin bu davaya ilişkin olarak hak ihlali kararı verdiği tarih ise 21/12/2017’dir. Söz konusu dava makul sürede sonuçlanmamıştır. Bu durum göz önünde bulundurulduğunda, munzam zarar davaları konusunda Türk Ulusal Yargısı’nda makul sürede, tarafların haklarını koruyan ve usul ekonomisini gözeten bir içtihat birliğinin zorunluluk haline geldiği anlaşılmaktadır. Bu zorunluluğun farkına varan bazı mahkemeler, 2017 yılında verilen ve örnek olarak ifade edilmekte olan Anayasa Mahkemesi kararı akabinde, bu sorunun çözümüne yönelik olarak kararlar vermektedirler. Bu kararları sorunun çözümüne yönelik kıymetli adımlar olarak değerlendirmek mümkün olsa da, ispat sorununda ikili ayrım yönteminin sürdürülmesinin içtihat karmaşasına, dolayısıyla, yargı kararlarının öngörülemez olmasına sebebiyet vermesi kaçınılmazdır. Munzam zarar davalarında ispat meselesinin çözümü olarak ayrımla tanımlanan yöntemler yerine basamak yöntemi kullanılması gerekmektedir.
İSPAT SORUNUNUN ÇÖZÜMÜNDE BASAMAK YÖNTEMİ
Munzam zarar müessesinin ortaya çıkış sebebi olan mülkiyet hakkının korunması ihtiyacından hareketle, munzam zararın ispatında önceliğin mülkiyet hakkının özü olması gerekmektedir. Bu hakkın korunması ve geliştirilmesi adına alacaklının mülkiyet hakkının özüne dokunabilecek, alacaklının mülkiyet hakkını gerçekleştirebilmesini zorlaştıracak değerlendirmelerden uzak durulmalıdır. Munzam zararın ispatında alacaklıyı ispat külfeti altında bırakacak bir ispat yönteminin uygulanması, halihazırda mülkiyet hakkı ihlal edilmekte olan alacaklının başka temel haklarının da zarar görmesine neden olacaktır. Alacaklı yönünden bir fayda beklentisinin somut olarak ispat edilmesinin mümkün olduğu durumlarda munzam zararın net ve kesin hesabını yapabilmek için somut ispat yönteminin kullanılması yerinde olacaktır. Ancak, alacaklının mülkiyet hakkının bir parçası olduğu şüphesiz olan para ile ölçülebilir bir fayda beklentisinin varlığının, ispatlanabilmesinin sırf somut ispat yöntemine bağlanması munzam zarar müessesesini mecrasından uzaklaştırmaktadır. Bununla birlikte, yalnızca soyut ispat yöntemi ile ispat tercih edildiğinde de farazi hesaplama sonuçlarının riskinin de ortaya çıkma olasılığı mevcuttur. Böyle bir durumun ise usul ekonomisi yönünden sakıncalı olabileceği açıktır. Bu sebeptendir ki, munzam zararın ispatında iki yoldan birini tercih etmek yerine, ayrı yolları basamağa çevirerek hakkaniyetli bir sonuca ulaşmak yerinde olacaktır.
Basamak yöntemini somutlaştırmak gerekirse; birinci basamakta munzam zararın ispatı noktasında incelenmesi gereken konu somut ispat yöntemi olmalıdır. İlk aşamada kesin ve net olarak ispat etmenin mümkün olduğu zararı tespit etmek lazım gelir. İlk aşamada zararın tespiti mümkün olmuyorsa, ikinci aşamada değerlendirilmesi gereken konu alacaklının, temerrüt nedeniyle doğrudan kaybettiği parayı somut bir şekilde gösterdikten sonra, temerrüt nedeniyle elde edilecek bir fayda beklentisini somut bir şekilde kanıtlaması olmalıdır. Her iki aşamada da munzam zarar tayini yapılamıyorsa çözümün ikinci basamağına geçilmelidir. İkinci basamakta da soyut ispat yönteminin kullanılması yer alır. Bu yöntem, alacaklının borçludan tahsil edemediği para borcunu bir mevduat hesabına yatırarak gelecek bir fayda beklediği varsayımından yola çıkılmasına dayanır. Munzam zarar hesaplaması için bu fayda beklentisi göz önüne alınır. Bu beklentinin de temerrüt halindeki borcun muaccel olduğu gün ortaya çıktığı düşünülmelidir. Borcun muaccel olduğu gün, “alacaklı para alacağını tahsil edebilseydi ve tahsil ettiği parayı bir mevduat hesabında değerlendirseydi davanın sonuçlandığı güne kadar elde edeceği faiz getirisini bu hesapta tutsaydı” varsayımından yola çıkılarak munzam zarar tespit edilmelidir. Bu hesabın hakkaniyet prensibi ve dürüstlük kuralı ekseninde yapılabilmesi gerekmektedir. Hatta uygulamanın makul süreyi aşarak hak kaybına sebep olmaması için işlevsel bir arabuluculuk uygulaması da dava şartı olarak denenebilir. Basamak yöntemi kesin çözüm olmasa da, basamak yönteminin geliştirilerek munzam zararın ispatı konusunda çözüme katkı sağlayabileceği kanısındayız.
Stj. Av. Ahmet Gökay DİNÇER
>> MUNZAM ZARARIN İSPATI SORUNU
----
[14] “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
[15] 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat ve Deliller” başlıklı 4. Kısmında yer alan 190. Maddede yer alan “...kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça...” şart.
[16] Y. 5. HD., 21.01.2019 tarih, 2017/17121 esas, 2019/604 karar; Y. 13. HD., 30.05.2019, 2016/10665 esas, 2019/6982 karar.
[17] Örn. , Anayasa Mahkemesi’nin 21.12.2017 tarihli 2014/2267 numaralı bireysel başvuru hakkında verdiği karar.
[18] Y.11.HD.21.03.1994 gün E.1993/4611 K:1994/2117. Karar Yayımlanmamıştır.
[19] Yıldırım Keser, “Aşkın Zararın İspatı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11(2), 2000, s. 493.
[20] Anayasa Mahkemesinin 21/12/2017 tarih ve 2014/2267 bireysel başvuru numaralı, ANO İNŞAAT VE TİCARET LTD. ŞTİ. Başvurusu Hakkında verdiği 25/1/2018-30312 R.G. Tarih ve Sayılı kararı.
[21] Dava başlangıçta alacağın tahsili davası olarak açılmış, munzam zarara ilişkin istem 15/12/1998’de tefrik edilmiştir.