İmar Kanunu’nun 42. maddesi çeşitli durumlarda verilecek imar para cezalarını düzenlemektedir. 2020 tarihinde 42. maddenin 2. fıkrasına eklenen (ç) bendi yeni bir ceza daha öngörmüştür.
Söz konusu (ç) bendi kanunda öngörülen temel para cezasına yeni bir formülle bulunacak bir bedelin ayrıca ilave edileceğini öngörmekte ancak bir ay içerisinde aykırılığın giderilerek yapının mevzuata uygun hale getirilmesi durumunda bu ilave cezanın tahsil edilmeyeceğini öngörmektedir.
Bunun yanında aynı maddenin 3. fıkrasında öngörülen ceza çerçevesinde bu fıkra da atıf yapılan 32. Maddeye aykırılık durumunda uygulanacak bir imar para cezası bulunmaktadır. Atıf yapılan 32. madde bir ay içerisinde eski hale getirmeyi öngördüğünden bu 3. fıkranın 32. madde bakımından öngördüğü ceza bir ay içerisinde eski hale getirmeme durumunda uygulanmaktadır. Nitekim uygulamada mahalli idareler sıklıkla bu 3. fıkraya dayanarak imar para cezası uygulamaktadırlar.
Daha önce kaleme aldığımız bir yazıda bahsi geçen (ç) bendi ile 3. fıkrayı “bir ay içerisinde eski hale getirmeme” eylemi verilen cezalar olarak değerlendirmiş ve bunun “aynı eylem için birden fazla ceza verilemeyeceği” ilkesine aykırılık oluşturduğundan Anayasa’ya da aykırı olduğunu savunmuştuk. (https://www.hukukihaber.net/26-mart-2020-tarihinde-7226-sayili-kanunla-getirilen-ilave-imar-para-cezasinin-anayasaya-aykiriligi)
Ancak geçen süre içerisinde yaptığımız değerlendirmeler sonucunda (ç) bendiyle ilgili olarak Anayasa’ya aykırılık durumunun gerçekten var olduğunu fakat farklı bir hükümle örtüşerek tekerrür yaratmasından kaynaklı olduğu kanaatine vardık. Bu yeni değerlendirmemizde vardığımız sonuç; söz konusu (ç) bendinin öngördüğü ilave cezanın aynı maddedeki 2. fıkranın ceza tatbik ettiği eyleme ilişkin olduğu yönündedir. Gerçekten de (ç) bendinin lafzına baktığımız takdirde cezanın verilmesine ilişkin farklı bir neden sunulmadan 2. fıkra kapsamında tespit edilen miktara ilave edilecek yeni bir ceza miktarının formülü verilmekte, arkasından da aykırılık bir ay içerisinde giderildiği takdirde bu ilave miktarın tahsil edilmeyeceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla (ç) bendi daha önce başka bir hükümle kendisine para cezası verilen bir eylem için ilave bir ceza getirmekten başka birşey yapmamaktadır.
3194 sayılı Kanunun 42. Maddesinin ikinci fıkrasında: Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan ya da 27. madde kapsamında ruhsat alınmadan yapılabilen yapılardan aynı maddede belirtilen koşullar sağlanmadan yapılanlarla ilgili uygulanacak imar para cezaları düzenlenmiştir. Bu çerçevede idari para cezasının yapılarda hangi tür aykırılıklar için kimlere verileceği, cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak kriterler tespit edilmiştir.
Fıkranın (a) bendinde: Yapı inşaat alanı esas alınarak imar mevzuatına aykırılıklara verilecek idari para cezalarının hesaplanmasına ilişkin esaslar,
(b) bendinde ise: yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan söz konusu aykırılıklara verilecek idari para cezalarına ilişkin esaslar belirlenmiştir.
Fıkranın (a) bendine göre: idari para cezası, Bakanlıkça belirlenen yapı sınıfı ve grupları esas alınarak belirlenen birim ceza, yapının mevzuata aykırı kısmının her bir metrekaresine uygulanarak tespit edilecektir.
(c) bendinde ise: (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanan idari para cezasına, fıkrada sayılan her bir ölçüt için belirlenen oranlarda ayrı ayrı ekleme yapılmak suretiyle, asıl para cezasının hesaplanacağı açıklanmıştır.
7226 sayılı Kanun’un 39. maddesiyle 42. madde ikinci fıkraya eklenen (ç) bendi ile; yapı sınıfı, grubu ve aykırılığa konu alan üzerinden hesaplanan temel para cezası ve bu cezaya artırımlar uygulanmak suretiyle yapılan klasik imar para cezası hesabında bir değişikliğe gidilmemiş, ayrıca aykırılığa konu alanın metrekaresi ile arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası klasik imar para cezasına ek olarak getirilmiştir.
Dolayısıyla aynı aykırılık sebebiyle ilgililer yapı sınıfı, grubu ve aykırılığa konu alan üzerinden hesaplanan bir idari para cezasının yanı sıra aykırılığa konu alanın metrekaresi ile arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar bir cezayı ödemek durumunda bırakılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 26.1.2022 tarihli ve 2020/95 E. 2022/3 K. sayılı norm denetimi kararında 42. madde ikinci fıkranın (ç) bendinin anayasaya aykırılığı meselesini itiraz yolu ile incelemiştir. İtiraz yoluna başvuran mahkeme, idari para cezasının ölçülü olmadığı, idari para cezasının taşınmazın emlak vergisi değeri esas alınarak hesaplanmasının aynı durumda bulunan kişiler için farklı muamelelere yol açacağı vb. sebeplerle kuralın iptalini istemiştir. AYM de yaptığı incelemede söz konusu düzenlemenin 42. maddesinin ikinci fıkrasının {a), (b) ve (c) bentleri uyarınca hesaplanacak olan para cezasına ilave yapılması suretiyle nihai olarak verilecek idari para cezasının tutarının artırılmasını öngörmekte olduğunu söylemiş, kuralın ölçülü olup ilave para cezasının objektif ve ölçülü şekilde tespitine ilişkin kuralların yasada yer aldığı, emlak vergisi değerinin esas alınmasının eşitlik ilkesi açısından bir aykırılık içermediği belirtilip kuralın Anayasanın 2. ve 10. Maddelerine aykırı olmadığına karar vermiş, Anayasanın 35. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek görmemiştir.
Ancak AYM itiraz davasına konu kuralda anayasallık denetimi açısından ortaya çıkan bir diğer sorunu incelememiştir. Bu sorun ise non bis idem olarak adlandırılan aynı suçtan birden fazla kez yargılanmama ve cezalandırmama ilkesi açısından 42. maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendinin durumudur. Kaldı ki AYM söz konusu kararında Anayasanın suç ve cezalara ilişkin ilkeleri içeren 38. maddesi kapsamında bir inceleme yapma gereği dahi duymamıştır.
AYM’nin non bis idem ilkesini değerlendirdiği önceki kararlarına baktığımıza, bu ilke açısından gerçekte ilgili bendin anayasaya aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Öncelikle AYM bir kişinin aynı fiilinin farklı hukuk disiplinleri kapsamında farklı şekillerde mütalaa edilerek, her bir hukuk alanının öngördüğü yaptırıma, cezaya maruz bırakılmasında bir sorun görmemiştir. Zira AYM’ye göre korunan hukuki yarar, suçun unsurları, yaptırımın amacı ve neticesi her iki hukuk disiplininde farklılık arz etmektedir. Bu kapsamda bir kişiye aynı fiil nedeniyle hem idari para cezası hem de adli ceza uygulanmış olması non bis idem ilkesi açısından bir sorun oluşturmaz. “Bu nedenle almış oldukları 1.00 promilin üzerindeki alkolün etkisiyle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek hâlde olmalarına rağmen araç kullanan sürücülerin, idari para cezası yanında, ayrıca ceza yaptırımıyla da cezalandırılmalarını öngören kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.” (AYM 5.3.2015, 2014/124 E., 2015/24 K.).
Dolayısıyla 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen yaptırımların her ikisinin de idari para cezası kapsamında olması sebebiyle, yani ayrı hukuk disiplinlerine ait ceza niteliğinde olmamasından dolayı, non bis idem kuralına uygun hareket edildiği iddia edilemez.
İkinci olarak AYM, farklı eylemlere farklı cezalar öngörüldüğünde de non bis idem ilkesi açısından anayasaya bir aykırılık görmemektedir. Bazen iptali istenen kuralı AYM önüne getiren makamlar, cezanın hangi eyleme bağlı olarak verildiğini değerlendirmede hataya düşebilmekte, aynı eylemin farklı hukuki menfaatleri ihlal ettiğini görememektedir. Bu hatayı tespit eden AYM de hukuk düzeninin koruduğu farklı hukuki menfaatlerin varlığını tespit edip aynı eylem bağlamında farklı cezalar getiren kuralın Anayasaya uygun olduğuna karar vermektedir. “İtiraz konusu kuralda, zorlama hapsi yaptırımına bağlanan eylem, tedbir kararına uymama eylemi olup tedbir kararına aykırı davranan kişi kamu otoritesi tarafından verilen bir karara aykırı davrandığı için zorlama hapsi yaptırımı ile karşılaşmaktadır. Kişinin tedbir kararına aykırı davranışı, aynı zamanda bir suç oluşturuyor ise bu durum, hukuk düzeninin koruduğu farklı hukuksal menfaatlerin ihlali sonucunu doğuracağından mükerrer cezalandırmadan söz edilemez.” (AYM 28.11.2013, 2013/119 E. 2013/141 K.). Bir başka kararında AYM 42. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları kapsamında uygulanan yaptırımları incelemiş ve bunların farklı eylemleri cezalandırdığını ifade etmiştir. AYM’ye göre 42. madde “ikinci fıkrada imar mevzuatına aykırı yapı yapılması cezalandırıldığı hâlde, üçüncü fıkrada verilen süre içerisinde saptanan aykırılığın giderilmemesi cezalandırılmaktadır”. Zira “Kanun'un 42. maddesinin ikinci fıkrasında, ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere ya da imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapı” ile ilgili ilgililere “yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre nispi olarak idari yaptırım öngörülmektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise bu fıkradan farklı olarak verilen süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmeyenler için maktu para cezası öngörülmektedir” (AYM, 29.12.2011, 2011/36 E. 2011/181 K.).
Bu çerçevede 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen yaptırımların tamamı, “Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan ya da 27 nci madde kapsamında ruhsat alınmadan yapılabilen yapılardan aynı maddede belirtilen koşullar sağlanmadan yapılan” yapılar sebebiyle uygulanan yaptırımlardır. Bir başka ifadeyle yukarıda aktarılan kararlardaki aslında korunan hukuki menfaat ve cezalandırılan yaptırım farklı değildir. Dolayısıyla AYM’nin non bis idem ilkesi yönünden bir anayasaya aykırılık görmediği yukarıdaki kararlardan tamamen farklı bir kural ile karşı karşıya kalınmaktadır.
Sonuç olarak ilgililerin imar mevzuatına aykırı yapı nedeniyle ilgililere, aykırı yapının sınıfı, grubu ve aykırılığa konu alan üzerinden hesaplanan temel para cezası ve bu cezaya artırımlar uygulanmak suretiyle tespit edilen bir imar para cezası varken aynı eylem sebebiyle aykırılığa konu alanın metrekaresi ile arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası uygulanması non bis idem ilkesine aykırılık oluşturur. Bir başka ifadeyle 42. madde ikinci fıkrada sayılan aynı hukuka aykırı eylem nedeniyle iki farklı hesaplama yöntemi kullanılarak ilgililere iki kez ceza kesilmesi non bis idem ilkesine aykırılık oluşturur.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, ceza tespitinde farklı yöntemlerin kullanılmasının hukuka aykırı eylemin de farklı olduğu anlamına gelmediğidir. Zira birinde aykırı yapının sınıfı, grubu ve aykırılığa konu alan üzerinden bir hesaplama yapılırken diğerinde ise aykırılığa konu alanın metrekaresi ile arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı suretiyle bir hesaplama yapılmaktadır.
Kaldı ki bu iki farklı idari para cezasının birbirine eklenmek suretiyle hesaplanıp tek bir para cezası gibi takdim edilmesi, aynı eylem sebebiyle iki farklı idari para cezası uygulanmış olması gerçeğini değiştirmez.
Anayasa Mahkemesi 26.1.2022 tarihli ve 2020/95 E. 2022/3 K. sayılı norm denetimi kararında 42. madde ikinci fıkranın (ç) bendinin anayasaya aykırılığını itiraz yolu ile incelemiştir. İtiraz yoluna başvuran mahkeme, idari para cezasının ölçülü olmadığı, idari para cezasının taşınmazın emlak vergisi değeri esas alınarak hesaplanmasının aynı durumda bulunan kişiler için farklı muamelelere yol açacağı vb. sebeplerle kuralın iptalini istemiştir. AYM de yaptığı incelemede söz konusu düzenlemenin 42. maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri uyarınca hesaplanacak olan para cezasına ilave yapılması suretiyle nihai olarak verilecek idari para cezasının tutarının artırılmasını öngörmekte olduğunu söylemiş, kuralın ölçülü olup ilave para cezasının objektif ve orantılı şekilde tespitine ilişkin kuralların yasada yer aldığı, emlak vergisi değerinin esas alınmasının eşitlik ilkesi açısından bir aykırılık içermediği belirtilip kuralın Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığına karar vermiş, konuyu Anayasanın 35. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek görmemiştir.
Ancak AYM itiraz davasına konu kuralda anayasallık denetimi açısından ortaya çıkan bir diğer ve hatta en önemli sorunu görmezden gelmiştir. Bu sorun ise non bis in idem olarak adlandırılan aynı suçtan birden fazla kez yargılanmama ve cezalandırmama ilkesi açısından, yani Anayasanın 38. maddesi bağlamında, 42. maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendinin incelenmesidir.
AYM tarafından bahse konu kuralın anayasaya aykırı olmadığı kararı, itiraz başvurusu neticesinde verildiğinden bu kuralın Anayasaya aykırılığı iddiası ile AYM önünde taşınabilmesi on yıllık inceleme yasağı sebebiyle yakın dönemde mümkün değildir. Ancak bu durum ise, kuralın AYM tarafından yapılan incelemede tespit ettiğinden farklı yönlerinin bulunduğu ve zaman içinde ortaya çıkan bu yönlerin kuralı anayasaya aykırı hale getirebileceği gerçeği karşısında, içtihat değişiminin önünü tıkamaktadır. On yıllık yasak nedeniyle kural, ortaya çıkan yeni ve farklı yönleri olan somut uyuşmazlıklar bağlamında anayasallık açısından değerlendirilemeyecektir. Öte yandan “toplumsal hayatın dinamizmi dikkate alındığında hukukta istikrar kadar değişimin ve bunun yargısal kararlara yansımasının da son derece önemli olduğu bilinmektedir”. Bu nedenle AYM’nin tespit ettiği gibi “On yıl gibi uzun bir süre boyunca aynı konuda Anayasa Mahkemesinin aynı hükümle ilgili karar verememesi, mahkeme içtihatlarında atalete, yeni gelişmelere uygun karar verememesine sebep olabilir” (Bkz. AYM, E.2023/177, K.2024/30, 01/02/2024). Eldeki dosya bunun en açık örneği olarak karşımıza çıkmaktadır.
Neticede 3194 sayılı Yasanın 42. Maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinin anayasaya aykırılığının itiraz başvurusu ile incelemesinde; AYM’nin kuralın en açık anayasal aykırılık yönünü (non bis in idem kuralı yönünden) itiraz yoluna giden mahkemenin dile getirmemesi veya kendisinin hukuki imkânı olmasına rağmen bunu aykırılığı görüp resen incelememesi nedenleriyle kural on yıl boyunca açık anayasaya aykırılık itirazlarına rağmen uygulanmaya devam edilecektir. Oysa hukukun üstünlüğü ilkesi anayasaya aykırı normların hukuk düzeninden ayıklanmasını gerektirir. Dolayısıyla AYM’nin itiraz yolu ile gelen işlerde on yıllık süre yasağını sadece kuralı bir önceki kararında hangi anayasaya aykırılık iddiaları ile incelemişse onunla sınırlı tutması daha uygun olacaktır.
