Milli İstihbarat Teşkilatı Mensuplarının Soruşturulması ve Tanıklığı

Bu konuda iki düşünce ön plana çıkmıştır. İlkine göre; MİT Kanunu'nun 26. maddesine göre, sadece MİT Müsteşarının değil, MİT mensuplarının da görevlerini yerine getirirken görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlanmıştır. Bu noktada, suçun CMK m.250 ile yetkili kılınan savcılık ve mahkemenin yargılama yetkisi alanına girmesi önemli değildir. Bu sebeple, Yasa değişikliğine gitmek yerine mevcut Yasanın doğru uygulanması isabetli olacaktır. MİT Müsteşarı veya herhangi bir MİT mensubu hakkında görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suç şüphesine rastlandığında, savcılık tarafından MİT Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca soruşturma izni verilebilmesi için Başbakanlığa soruşturma izni talebi için gerekçeli bir yazı gönderilmelidir. Bu talep üzerine Başbakanın vereceği veya vermeyeceği izin kararı elbette idari yargı denetimine tabi olacaktır. Başbakanın kararına karşı hangi yargı yoluna gidileceği 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un m.3/e hükmü ile bağlantılı olarak m.9/3 hükmü nedeniyle Danıştay 2. Dairesi olacaktır. Bu düşünceyi savunanlara göre, her ne kadar özel yetkili savcı da olsa MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken işledikleri iddia olunan suçlar nedeniyle doğrudan doğruya soruşturma başlatamasa bile, önce Başbakandan soruşturma izni istenilmeli, bu izin verilmediği takdirde idari yargı yoluna başvurulacağından, bu noktada hukukilik denetimi ve hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiğini söylemek isabetli olmayacaktır. Aşağıda açıklayacaklarımızın yanında, MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı doğrudan doğruya cezai takibata uğramalarının önünü kesen soruşturma iznini, bu iznin verilmesi veya verilmemesi halinin idari yargı denetimine açık olduğunu savunmak, idari yargı denetimi ile ceza soruşturma ve kovuşturmalarını birbirinden ayıramamak ve ceza yargısı fonksiyonlarını anlamamakla eşdeğerdir. Hak arama hürriyetini engelleyen, tam manasıyla engellemese bile kısıtlayan, mağdur olduğunu iddia eden birey ve toplumun hak ve hürriyetlerini korumak noktasında geçerli olan hukuk devleti ilkesine rağmen gecikme gösteren ve istediği kişilere hukukilik denetimi yoluyla dokunulmasını engelleyen soruşturma izni sisteminin savunulmasında isabet olmadığını ve bu istisnai usulün hukuk önünde eşitlik ilkesini de zedelediğini belirtmek isteriz.

MİT mensupları hakkında suç ayırımı gözetilmeksizin "soruşturma izni" adlı takip şartının gerekli olduğu, bu izin olmaksızın soruşturmaya başlanamayacağını savunan düşünce kabul edildiğinde ve Başbakan tarafından MİT mensupları hakkında soruşturma izni verildiğinde, bu soruşturma kapsamında MİT Müsteşarının da olması durumunda 4483 sayılı Kanunun m.12/1 uyarınca soruşturmayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili yürütecek ve soruşturma sonucunda dava açılması halinde kovuşturma 4483 sayılı Kanunun m.13 uyarınca Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde görülecektir. MİT Müsteşarı ile MİT Müsteşar Yardımcısı ve diğer mensupların fiilleri arasında, niteliğin ve bağlantının olduğu emare ve şüphesi ortaya çıkarsa, tespit edilen bu bağlılık gereğince MİT Müsteşar Yardımcısı ve diğer MİT mensuplarının soruşturması da Müsteşar için yetkili olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekiline gönderilecek ve bu soruşturma sonucunda açılacak davaya da sanık olan tüm MİT mensupları kapsayacak şekilde Yargıtay ilgili ceza dairesinde bakılacaktır.

MİT Kanunu m.26'da geçen "görevin niteliğinden doğan" ibaresinin ve bunun sonrasında madde metninde yer alan hükmün, sadece genel yetkili savcıları değil özel yetkili savcıları da bağladığı, CMK m.251/1'in ikinci cümlesinde geçen "Bu suçlar, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır."[1] hükmünün de, MİT Kanunu karşısında CMK genel kanun olduğundan ve 23.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5397 sayılı Kanun ile 23.05.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5651 sayılı Kanun uyum yasalarından olup, yeni CMK karşısında 2937 sayılı MİT Kanunu'nun m.26 ile ilgili bu kanunlarda bir değişiklik öngörülmediğinden, özel yetkili savcı ve hakimlerin de "soruşturma izni" adlı takip şartı ile bağlı olduğu ileri sürülmektedir. Öncelikle, "görevin niteliğinden doğan suçlardan" ibaresinin "görevden dolayı işlendiği iddia olunan suçlar" anlamına geldiğini, bu açıdan MİT Kanunu m.26 ile CMK m.251/1 arasında bir fark olmadığını ve buradan hareketle MİT Kanunu'nun özellikli olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.

İkinci düşünceye göre, 5397 ve 5651 sayılı kanunlarla getirilen değişikliklerin CMK m.250 ila 252 ve MİT Kanunu m.26 ile bir ilgisi bulunmamaktadır. 5397 sayılı Kanunun 3. maddesi ile MİT Kanununun 6. maddesine eklenen fıkralar ve bu fıkralardan birisinde 5651 sayılı Kanunu m.12 ile yapılan değişiklik uyarınca, bazı suçların ortaya çıkarılması ve önlenmesi konusunda MİT'e telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yetkisi verilmiştir. Önleme ve istihbari telefon takip ve dinleme yetkisi, adli meseleleri düzenleyen CMK ile bir ilgisi yoktur. MİT Kanunu'nun 6. maddesine eklenen ek fıkralardan birisinde geçen, "Görev sırasında veya görevden dolayı olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır." hükmünün, değiştirilmeyen m.26 karşısında doğrudan doğruya soruşturulabilecek yegane düzenleme olduğu, eğer kanun koyucu aksini düşünmüş olsa idi benzer değişikliğe m.26'de de gitmesi gerekli olduğu belirtilmiştir.

Belirtmeliyiz ki, 01.01.1984 tarihinde yürürlüğe giren MİT Kanunu özel yargılama usulü düzenleyen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK m.250 ila 252 karşısında yargılama usulü açısından özel ve öncelikle uygulanması gereken bir kanun değildir. Kanun koyucu tarafından CMK m.250 ila 252 düzenlenirken düşünülmüş veya düşünülmemiş, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı herhangi bir ayırım yapılmaksızın diğer yasal düzenlemelerde soruşturma izni ile ilgili yer alan hükümlerin özel yetkili savcı ve hakimleri bağlamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca, 5397 ve 5651 sayılı Kanunlarla MİT Kanunu'na yapılan ekleme ve bu Kanunda yapılan değişikliklerin CMK ile uyumun sağlanmasına yönelik bir ilgi bulunmamaktadır. Bu ekleme ve değişikliklerde, bazı önemli suçların ortaya çıkarılması ve önlenmesi amacıyla MİT Kanunu'nun "Yetkiler" başlıklı 6. maddesine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yetkisi konulmuş, bu yetkinin usul ve şartları gösterilmiştir. Bu yeni hükümlerde CMK ile yegane ilgi, dinlemenin nasıl yapılacağı ve iletişimin denetlenmesi kararının hangi hakim tarafından verileceği hususları ile sınırlandırılmıştır. Bu yeni hükümlere aykırı davranılmak suretiyle iletişimin denetlenmesi halinde, sorumluluğu tespit edilen MİT mensupları hakkında doğrudan doğruya ceza soruşturmasına başlanabileceğinin öngörülmesi ise, CMK m.250/1'in tatbikini engelleyen ve MİT Kanunu m.26 öne alan bir düzenleme değildir. MİT Kanunu m.4'de yapılan ekleme ve değişiklikler ile öngörülen ceza sorumluluğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi fiilleri ile sınırlı olup, bu konunun CMK m.250 ve 251 ile de bir ilgisi bulunmamaktadır. MİT Kanunu'nun "Sorumluluk" başlıklı 7. maddesine göre, "MİT Müsteşarı, 4. maddede belirtilen[2] görevlerin yerine getirilmesinden Başbakana karşı sorumlu olup, Başbakanın dışında herhangi bir kişi veya makama karşı sorumlu tutulamaz". Burada bahsedilen sorumluluk türünün ceza sorumluluğu ile ilgisi olmadığı ve yalnızca idari sorumluluğu kapsadığı tartışmasızdır.  

 

MİT Müsteşarının görevi ile ilgili olmayan iddialar, yani genel/adi suçlar nedeniyle soruşturulmasına hiçbir engel bulunmamaktadır. 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesine göre, MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlı olmakla birlikte, görevi ile ilgili olan suçlamalar için CMK m.251'de ayrık bir düzenlemeye yer verilmiştir. CMK m.251/1 uyarınca CMK m.250 kapsamına giren bir suçun görev sırasında veya görevden dolayı işlenmesi durumunda cumhuriyet savcısı herhangi bir izin almaksızın doğrudan doğruya soruşturma yürütebilirler. MİT Müsteşarı veya bir MİT mensubunun CMK m.250 kapsamına girmeyen suçlamalarla ilgili soruşturulmasının Başbakanın bu konuda vereceği izne bağlı olduğu, ancak özel yetkili savcıların görev alanına giren suçlamalarda ise bu şekilde bir izne ihtiyaç olmaksızın, CMK m.251/1 gereğince özel yetkili savcılar tarafından soruşturma başlatılabileceği, MİT Müsteşarı veya mensubunun ifade için davet edilebileceği, hatta özel yetkili savcılara CMK m.251/6'nın tanıdığı yetki uyarınca zorla getirtilebileceği tartışmasızdır. Bu konuda, özel yetkili savcıya engelleyebilecek bir mevzuat hükmü de bulunmamaktadır. Esas itibariyle de, kamu kudretini kullanan hangi kamu görevlisi olursa olsun hukuk devletinde hukukilik denetimine tabi olmalıdır. Aksi halde, maddi hakikate ulaşmak mümkün olamayabilir ve kuvvetler ayrılığında yargı erkinin yetkileri kısıtlanmış olur.

MİT Müsteşarı veya mensubu tanık sıfatı ile de davet edilebilir. Bu durumda MİT Kanunu m.29, MİT Müsteşarı için değil, fakat MİT mensubunun tanıklığı Devlet sırrını zedeleyebilecek veya istihbari çalışmaların güvenliği açısından tehlikeli olabilecek ise, MİT Müsteşarına somut gerekçe göstermek suretiyle MİT mensubuna tanıklık yapma iznini vermeyebileceğini öngörmüştür. Aynı imkan MİT Müsteşarı için bulunmamaktadır. Maddi gerçeğe ulaşmayı ve adaleti tesis etmeyi engelleyen ve somut zorunluluk için öngörülen bu durum, yine CMK m.251/1-6 hükümleri uyarınca özel yetkili savcı tarafından MİT mensubunun tanık sıfatı ile çağrılmasını engellemeyecektir. Ancak bir durumda MİT Müsteşarı veya mensubunun tanıklıktan çekinebilmesi mümkündür. O da Devlet sırrının, yani Devletin iç veya dış güvenliği, milli savunması, Anayasa ile kurulmuş olan düzen bakımından açıklanmasında tehlike olabilecek konularda tanıklık yapılmayabilir. Bunun, o tanığın MİT Müsteşarı olup olmaması ile ilgisi olmayıp, tümü ile bir Devlet sırrına vakıf olup olmaması ile ilgisi bulunmaktadır. Tanık veya şüpheli sıfatı ile dahi davet edilmiş olsa, kişinin Devlet sırrına sahip olduğu bilgisine ulaşan savcı, derhal bu konuda ifade almayı durduracak, böyle bir hususun varlığını tutanak altına almakla yetinecek, bu tanıklık meselesini dava açması halinde kovuşturma aşamasında değerlendirilmesi amacıyla mahkemeye bırakacaktır (CMK m.47). Mahkeme isterse, zabıt katibinin de yer almadığı bir ortamda Devlet sırrına sahip olan tanığı, yani konu hakkında bilgisi olan kişiyi dinleyebilecek, bu noktada maddi gerçeğin, yani suçlama ilgisi olanın tespiti ile yetinecektir. Herkes, konu ile ilgili bilgisi olduğu ve yargı makamınca davet edildiği takdirde tanıklık yapmak zorundadır. Bunun iki temel istisnası vardır; kişinin kendi veya yakın akrabaları aleyhine tanıklık yapmaya zorlanması mümkün olmadığı gibi (Anayasa m.38/5-CMK m.45), Cumhurbaşkanın da tanıklığa zorlanması bizde kabul edilmemiştir (CMK m.43/4).

Bu bilgiler dışında, özel yetkili savcının MİT Müsteşarı veya mensuplarının şüpheli sıfatı ile soruşturmasında Başbakanın iznini alması gerektiği ya da tanık olarak da davet edemeyeceğine dair iddia ve düşüncelerde haklılık bulunmamaktadır. Esas olan, herkesin hukuk önünde eşit muamele görmesi ve kim olursa olsun denetlenebilmesidir. Elbette bu noktada, yargı makamları da keyfi hareket edemez. Herkes gibi hakim ve savcılar da Anayasa ve kanunlarla bağlıdır. Hukuk; siyasi, sosyal ve ahlaki durum  ve gerekliliği beklemez. Hukuk, ayırım gözetmeksizin eşit şekilde herkese ve her olaya uygulanır. Ülkemizin buna alışması ve bu durumdan tedirgin olmaması gerekir. Önemli olan, hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrılmaksızın "hukuk devleti" ilkesinin hayata geçirilmesidir. Bu sebeple de, zorunlu haller dışında dokunulmazlıkların artırılması değil, azaltılması ve mümkün olduğu oranda tümü ile kaldırılması uygun olacaktır.

Değiştirilmesi teklif edilen "Cezai Takibat İzni" başlıklı MİT Kanunu m.26'ya göre, "MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlıdır".

Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) Kanunu'nun 26. maddesinin değiştirilmesine ilişkin Teklifte, özel yetkili savcılarda dahil edilmek suretiyle MİT mensuplarının veya Başbakan tarafından özel bir görevi ifa etme üzere görevlendirilenlerin, görevlerini yerine getirirken görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ancak Başbakanın izni ile soruşturulabilecekleri ifade edilmektedir. Şu an yürürlükte olan MİT Kanunu m.26, CMK m.251’in ikinci cümlesinde yer alan, “Bu suçlar, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsalar bile cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.” hükmü gereğince ve CMK m.250/1’de sayılan suçlarla ilgili yapılacak soruşturmalar açısından bu hükmün özel hüküm niteliği taşıması nedeniyle Başbakan iznine bağlı olmaksızın soruşturma başlatılmasını engellemeyecektir. Ayrıca mevcut 26. maddede, MİT mensubu olmayanları kapsayan bir hüküm de bulunmamaktadır.

MİT Kanunu m.26 ile ilgili değişiklik Teklifine göre, “MİT mensuplarının veya Başbakan tarafından özel bir görevi ifa etmek üzere görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla, haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır". Madde başlığının "Soruşturma İzni" olarak değiştirilmesi de öngörülmüştür.

Teklif gerekçesine göre, "Teklifle, Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarının veya özel bir görevi ifa etmek üzere Başbakan tarafından görevlendirilen kişilerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlar sebebiyle haklarında yapılacak soruşturmalar ile bunların Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250 inci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında yapılacak soruşturmaların Başbakanın iznine bağlanması öngörülmektedir". Gerekçe son derece basit, sadece ulaşmak istediği amaca yönelik hazırlanmış olup, bu çalışmamızda işaret ettiğimiz hukuki sorunlara çözüm getirmekten de uzaktır.

Birincisi, bu Teklifle yürüyen bir soruşturmaya müdahale edilmeye çalışıldığı ve dokunulmazlık oluşturmaya gayret edildiği algısı gündeme gelmiştir. Kişisel anlayışa göre vicdani açıdan doğru veya yanlış yetkisini kötüye kullandığı veya aştığı ya da yetkisiz davrandığı iddia olunan bir kişi, elbette görevli ve yetkili cumhuriyet savcısı tarafından soruşturulabilmelidir. Bunun yargı vesayeti ile bir ilgisi de yoktur. Kuvvetler ayrılığında ve demokratik hukuk devletinde olması gereken, yargı denetiminden hiç kimsenin ve hiçbir olayın muaf tutulmamasıdır. Ayrıca 1982 Anayasası m.138/3'e göre, "Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz". 138/3 geniş ve amaca uygun yorumlandığında, yürüyen bir soruşturma ve kovuşturmanın önüne geçilmesi sonucunu doğuracak bu usule ilişkin değişikliğin Anayasaya aykırılığı ileri sürülebilir. Ayrıca MİT Kanunu'nun 26. maddesindeki değişikliğin, hukuk devleti ilkesini düzenleyen Anayasa m.2'ye, yargı yetkisini düzenleyen Anayasa m.9'a, kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasa m.10'a, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasa m.11'e, hak arama hürriyeti ve dürüst yargılanma hakkını düzenleyen m.36'ya ve dürüst yargılanma hakkını düzenleyen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesi ile etkili başvuru hakkını düzenleyen aynı Sözleşmenin 13. maddesine aykırı olduğu ileri sürülebilecektir.

İkincisi, bu Teklifte yer alan ve MİT mensubu dışında görevlendirilenlerin de (Kanun Teklifine göre, bu kişinin kamu görevlisi olma zorunluluğu bulunmamaktadır.) soruşturma iznine bağlı tutulmasıdır ki, şu an güncel olan meselede bu şekilde bir durumun olduğu böylece kabul edilmektedir. Ayrıca, bundan sonra MİT mensubu olmayanların da MİT Kanunu'nda MİT mensuplarına tanınan yetkilerden de fazla ve hatta önceden de belli olmayan yetkilerle donatılmasına imkan tanınabilecektir. Bu tür bir düzenleme tehlikeli sonuçlar doğurabilir. İdare Hukukunda yetkisizlik esas ve yetkili olmak istisnadır. Kimin ne yetkiye sahip olduğu kanunlarda mutlaka gösterilmelidir. Bu şekilde görevlendirilmeler ise, görev ve görevden doğan yetkinin kullanımında bahsettiğim bu prensibi ihlal edecektir. Hukuk devletinde bu şekilde ani refleks ve yargının yetkisini kısıtlamaya yönelik öneriler olumsuz sonuçlar verebilir, hukukun evrensel ilke ve esaslarının ihlaline yol açabilir.

Üçüncüsü, usul, yani yargılama kurallarındaki değişiklikler geçmişe etkili uygulanmaz. Özellikle, soruşturma ve kovuşturmayı daraltan düzenlemelerin geçmişe etkili olmayacağı kabul edilir. Çünkü bu soruşturma izinleri, geçmişe etkili olarak failin lehine uygulanabilecek ceza kanunlarından değildir. Aksi yöndeki görüşlere de pek itibar edilmeyeceğini belirtmek isterim. Meclis Genel Kurulunda, "bu değişiklik geçmişe de etkilidir" anlamına gelen bir cümle eklenmesi  durumunda ise, bu tür bir önerinin hukuk sistematiğine hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olacağını söylemek gerekir. Ayrıca, başlayan bir soruşturma için geriye dönük izne ihtiyaç olmayacağını, Teklifin henüz başlamamış soruşturmalar yönünden uygulanabileceğini belirtmek isteriz.

Ancak Meclis Adalet Komisyonunda, MİT Kanunu m.26 değiştirilmesini öngören Kanun Teklifine geçici bir madde eklenmiştir. Meclis Genel Kuruluna gidecek değişiklik metnine eklenen bu geçici madde önerisine göre, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle halen devam eden soruşturma ve kovuşturmalar hakkında da 26. madde hükümleri uygulanır". Geçici madde gerekçesinde, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 26. madde kapsamında başlatılmış olan soruşturmalar ve kovuşturmalar hakkında intikal hukuku açısından doğabilecek duraksamalara açıklık getirilmesi amacıyla önergenin verildiği belirtilmiştir. Elbette yargılama kurallarının geriye değil ileriye etkili uygulanması gerektiği gerçeği karşısında, zaten istisna olan MİT Kanunu m.26'nın birde sadece yürüyen soruşturmaları değil kovuşturmaları da içine alacak şekilde genişletilmesi olağan hukukun yeni bir olağandışılığı olarak karşımızda duracaktır.

Dördüncüsü, sözkonusu Teklifte, sadece soruşturma yapılmasına dair iznin öngörüldüğü, fakat kovuşturma, yani dava açılması için bir izne yer verilmediği görülmektedir. Buna göre, bu Teklif yasalaştığı takdirde, yeni 26. madde uyarınca yalnızca soruşturma açmak için izne ihtiyaç olacak, bunun dışında dava için yeni izne ihtiyaç olmayacaktır. Elbette bu tür müdahaleler, yargının etkinliğini ve hukuk devletinin vazgeçilmezi olan hukukilik denetimine yeni bir istisna getirecektir. Teklifle, esas itibariyle özel yetkili mahkemeler ve savcıların yetki ve uygulamaları ile ilgili duyulan rahatsızlıklara ve hukukun evrensel ilke ve esaslarına yönelik yeni düzenlemeler önerilmemekte, yalnızca her ne kadar genel bir değişiklik önerisi gibi olsa da somut kişi ve olaya yönelik yeni yasalaştırma çabası gündeme taşınmıştır. Bu isabetli değildir. Özellikle, Anayasa Mahkemesi tarafından 21.01.2010 tarihli ve 2009/22 E. 2010/16 K. sayılı kararı ile iptal edilen CMK m.250/3'e eklenen ters istikametteki bir düzenleme karşısında, Teklife konu yeni düzenleme çelişki oluşturacaktır. Hatta Anayasa Mahkemesi'nin bu iptal kararı üzerine, 12.09.2010 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği için yapılan halkoylaması sonucunda Anayasa m.145/1 değiştirilerek, Devletin güvenliğine, anayasal düzenine ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davaların, failin asker şahıs olup olmadığına bakılmaksızın her halde adliye mahkemelerinde görüleceği hüküm altına alınmıştır.

Beşincisi ise, Teklife konu metinden görevinden emekli olanların kapsam dışı olduğu sonucu çıkabilir. Bu sebeple Teklife, "emekli olsalar veya görevlerinden ayrılsalar bile" ibaresinin eklenmesi gerekir.

MADDE 1- 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

MADDE 26- MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”

MADDE 2- 2937 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 4- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlen devam eden soruşturma ve kovuşturmalar hakkında da 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” 

MADDE 3- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 4- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

Böylece Meclis Genel Kurulu, Teklife göre iki konuda değişiklik yapmak suretiyle çok hızlı bir kanunlaştırma süreci sonrasında 6278 sayılı Kanunu kabul etmiştir. İlk değişiklik, Başbakan tarafından görevlendirilen kişiler konusunda olmuştur. Buna göre Kanunda, "özel bir görevi ifa etmek üzere Başbakan tarafından görevlendirilen kişilerin" yerine, "belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin" ibaresi kullanılmıştır. Böylece, MİT mensubu olmayan kişiler yönünden "belirli bir görevi ifa etmek üzere görevlendirilen" ve "kamu görevlisi olma" şartlarının getirildiği ve görevlendirilecek kişinin görev ve yetki sınırı ile kim olacağı konularında Teklife nazaran dar bir düzenlemeye gidildiği görülmektedir. 6278 sayılı Kanunun 2. maddesi ile MİT Kanunu'na Geçici Madde 4 olarak eklenen hükümde, yalnızca bu Kanunu değişikliği yürürlüğe girdiği andan itibaren değil öncesinde devam eden soruşturma ve hatta kovuşturma hakkında yeni 26. maddenin uygulanacağı ifade edilmiştir. Yargılamaya ilişkin kuralların yürürlüğe girdiği andan itibaren uygulanması prensibi, Kanuna eklenen bu Geçici Madde 4 hükmü ile ihlal edilmiştir.

Bu andan itibaren Kanun Cumhurbaşkanı tarafından, ya yürürlüğe girmesi amacıyla yayımlanacak ya da tekrar görüşülmesi için Meclise geri gönderilecektir. Cumhurbaşkanı, 6278 sayılı Kanunu yürürlüğe girmesi amacıyla yayımlamayı tercih etmiştir. Kanun, 18.02.2012 gün ve 28208 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Netice itibariyle, kuvvetler ayrılığı prensibi içinde Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bağımsız mahkemeler ile hukukilik denetimi sürecinde soruşturma aşamasını yürüten cumhuriyet savcılarının yetkilerini kısıtlayan, hak arama hürriyeti ile yargının yetkisini kısıtlayan yasal düzenlemelerin isabetli olmadığını, bu kapsamda gerek dokunulmazlık alanının genişletilmesi ve gerekse soruşturma ve kovuşturma izinlerinin yasama ve yürütme organları ile idari makamlarının yetki ve tasarrufuna bırakılması, hukuk devleti açısından ciddi sakıncalara yol açabilecektir. Bu tür kısıtlamaları, yargı vesayetine son verilmesi, seçilmişleri vesayet altına almak isteyen atanmışların önüne geçilmesi ve halkın iradesini temsil ettiği kabul edilen seçilmişlerin tasarruflarının korunması gibi hukuki dayanak yoksun beyanlardan hareketle doğru kabul edebilmek mümkün değildir. İster atanmış ister seçilmiş olsun herkes hukuk devleti ilkesi ile bağlı olup, hukukun üstünlüğünü tanımak zorundadır. Seçilmiş de olsa hiç kimse hukukun üstünde değildir. Bağımsız ve tarafsız yargı, üstlendiği yargılama görevi ve bu yargılama görevinden kaynaklanan yetkiyi kimse arasında ayırım gözetmeksizin kullanmak zorundadır. Seçilmiş olmak, hukukun dışına çıkmak ve yargı denetiminden kurtulmak amacının dayanağı olamaz. Seçilmişlerin tasarruflarının hukuka uygun olup olmadığını denetleyen yargı makamlarının bu denetimleri beğenilmediği veya istenilmediğinde, yargının üstüne veya dışına çıkan bir anlayışın kolay sığınabileceği liman olarak "seçilmiş olmak" gerekçesi kullanılacaktır. Bu durumda, yasama organının tasarruflarını denetleyen Anayasa Mahkemesi'ne, yürütme organı ile idari makamların tasarruflarını denetleyen Danıştay ve idare mahkemelerine gerek de olmayacaktır. Anayasanın 2. maddesinden "hukuk devleti" ilkesi ile 9. maddesinden "yargı yetkisini Türk Milleti adına kullanan bağımsız mahkemeler" ibaresi çıkarıldığında, Ülkede yasama ve yürütme organlarından müteşekkil, fakat bağımsız yargı ve hukuk güvenliğinin olmadığı bir ortama geçilmiş olacaktır. Son derece isabetsiz, hatalı ve hukuk güvenliği ile kişi hak ve hürriyetlerini tehlikeye atan bu anlayış kabul edilemez.   

-----------------------------------

[1] CMK m.250/1'de bu suçlar, "a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332. maddeler hariç)," olarak sayılmıştır.

[2] "Milli İstihbarat Teşkilatının Görevleri" başlıklı MİT Kanunu m.4'e göre,  "Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;

    a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

    b) Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak.

    c) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakana tekliflerde bulunmak.

    d) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak.

    e) Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak.

    f) Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak.

    g) İstihbarata karşı koymak.

    Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez. Milli İstihbarat Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Başbakanca onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir".