Malvarlığına Karşı Suçlarda İrade ve Fiili Hakimiyet Kriterleri

Mülkiyet hakkını hedef alan haksızlıkları cezalandırmaya yönelik normlar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümler kitabının Kişilere Karşı Suçlar başlıklı ikinci kısmında yer alan Malvarlığına Karşı Suçlar başlıklı onuncu bölümde (m.141 - m.169) düzenlenmiştir. Bu bölümde; hırsızlık (m.141 - m.146), yağma (m. 148), mala zarar verme (m.151), ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme (m.153), hakkı olmayan yere tecavüz (m.154), güveni kötüye kullanma (m.155), bedelsiz senedi kullanma (m.156), dolandırıcılık (m.157 - m.159), kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf (m.160), hileli iflas (m.161), taksirli iflas (m.162), karşılıksız yararlanma (m.163), şirket veya kooperatif hakkında yanlış bilgi (m.164), suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (m.165) ve bilgi vermeme (m.166) suçlarına yer verilmiştir.

Türkiye İstatistik Kurumu’nun (TÜİK) yayımladığı 2005-2008 yılları arasında ceza mahkemelerinde açılan davalar istatistiğine göre[1], örneğin 2008 yılında açılan 1.716.821 ceza davasının 258.307’si malvarlığına karşı suçlara yönelik görülmüştür. Bunların önemli bir kısmını ise hırsızlık suçları başta olmak üzere, yağma, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçları oluşturmaktadır.

Malvarlığına karşı icra edilen fiilin suç teşkil eden bir haksızlık olup olmadığının tespiti çoğu kez kolaydır. Ancak işlenen bu fiilin malvarlığına karşı işlenen suçlardan hangisini ihlal ettiği, yani hangi suç tipine uyduğu uygulamada duraksamaya neden olmaktadır. Özellikle maddi unsurları itibariyle birbiri ile benzerlik gösteren hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının hangisinin somut olayda gerçekleştiğinin tespitini yapmak bazı hallerde güçleşmektedir. Örneğin;

1. Kendi telefonunun şarjının bittiğini ve acil olarak bir arkadaşını araması gerektiğini söyleyerek B’den telefonunu isteyen A, telefonu aldıktan sonra kaçarsa, A’yı hangi suçtan dolayı sorumlu tutmak gerekir?

2. Kendi telefonunun şarjının bittiğini ve acil olarak bir arkadaşını araması gerektiğini söyleyerek B’den telefonunu isteyen A, telefonu aldıktan sonra B’nin talebine rağmen telefonunu iade etmese ve iade talebinden vazgeçirmek için tehdit etse veya cebir uygulasa, A’yı hangi suçtan dolayı sorumlu tutmak gerekir?

3. Parasını bozdurmak istediğini söyleyerek B’den iki adet 50 TL’lik banknot alan A, bu banknotları aldıktan sonra karşılığı olan 100 TL’yi verdiğinden bahisle B’yi ikna etse, A’yı hangi suçtan dolayı sorumlu tutmak gerekir?

4. Bindiği taksiden inerken 20 TL tutarındaki taksi ücretini ödemek için taksi şoförü A’ya 100 TL veren B, para üstünü istediğinde A’nın kendisine 100 TL değil, 20 TL verdiğini iddia etmesi ve B’yi bu şekilde ikna etmesi halinde, A’yı hangi suçtan dolayı sorumlu tutmak gerekir?

5. Bir lokantanın önünde aracını park etmesi için anahtarını A’ya teslim eden B, yemekten sonra arabasından ve A’dan bir daha haber alamasa, A’yı hangi suçtan dolayı sorumlu tutmak gerekir?

Yukarıda saydığımız ve sayısını artırabileceğimiz örneklerde bir hukuka aykırılığın varlığı ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin sınırları kapsamında bir suç işlendiği iddiası güçlü olarak gündeme gelebilecekse de, iddiaya konu fiilin hangi suç tipine uyduğu hususu tartışmaya konu olabilmektedir. Kanaatimizce, bu soruların cevabını bulabilmek için en başta şu iki kritik soruya cevap vermek gerekir:

- Suça konu mal üzerinde fail fiili hakimiyet kurmuş mudur? Fail, eşya üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunma özgürlüğünü elde etmiş midir?

- Failin eşya üzerinde kurduğu bu hakimiyet, malın önceki zilyedinin rızası ile mi gerçekleşmiştir? Bu rıza, sağlıklı bir şekilde verilmiş midir, yoksa ortada rızaya dayalı bir devir yok mudur?

Kişinin eşyasının rızası olmadan, ondan gizlice alınması halinde hırsızlık, hile kullanılarak alınması halinde dolandırıcılık, faile duyulan güven ihlal edilerek alınması halinde güveni kötüye kullanma ve zorla alınması halinde ise yağma suçu gündeme gelebilir. İşlenen bir haksızlığın malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden hangisine uyduğunu tespit etmek için “zilyetlik” ve “rıza” kavramları üzerinde durmak gerekir. Zilyetliğin devrinde zilyedin iradesinin varlığı güveni kötüye kullanma suçunu hırsızlıktan ayırırken; bu iradenin sakatlanmaması ise bu suçu dolandırıcılık ve yağma suçlarından ayırmaktadır[2].

Türk Medeni Kanunu m.973’e göre, “Bir şey üzerinde fiili hakimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir”. Doktrinde zilyetlik; eşya üzerinde iradi şekilde hakimiyetin ele geçirilmesi ile doğan ve bu hakimiyetin iradi olarak sonlandırılmasına, başkası tarafından gasp edilmesine veya başka sebeplerle sona ermesine kadar devam eden hukuki durum olarak nitelenmektedir[3]. Bunun yanında; TMK m.974, asli ve fer’i zilyedi tanımlamış ve eşya üzerinde fiili hakimiyeti bulunmayanların da zilyet olduğunu kabul etmiştir. Buna göre; bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan asli, diğeri fer’i zilyettir. Örneğin; aracını B’ye kiralayan A asli, B ise fer’i zilyettir. Diğer yandan; bir kimse başka bir kişinin zilyedi bulunduğu eşyayı hiçbir hakimiyet iddia etmeksizin kullanma imkanına sahipse, örneğin buzdolabını kullanan aşçı, süpürge ile temizlik yapan temizlik görevlisi “zilyet yardımcısı” olarak nitelendirilmektedir; bu kişiler zilyetlik hükümlerinden yararlanamazlar[4].

Eşya Hukuku, -zilyetliğe hukuki sonuçlar bağlamasından dolayı- eşya üzerinde fiili hakimiyetin bulunduğu bazı hallerde zilyetliği kabul etmemekte, fiili hakimiyetin bulunmadığı bazı durumlarda ise zilyetliği kabul etmektedir. Belirtmeliyiz ki, eşya üzerinde fiili hakimiyeti bulunan kişilerin Ceza Hukuku bakımından zilyet kabul edilmemesi çözümsüzlüğe ve karmaşaya neden olacaktır. Kanun koyucunun hırsızlık, güveni kötüye kullanma, yağma, dolandırıcılık suçlarını düzenleme biçimden fiili durumdan hareket ettiği görülmektedir. Dolayısıyla, eşya üzerinde açık bir hakimiyete sahip olan ve hareket serbestisi bulunanın artık eşyanın zilyedi olduğunu kabul etmek gerekir. Eşyanın eski (gerçek) zilyedinin eşya üzerinde hakimiyet kurması için, yeni zilyedin (failin) egemenlik alanına müdahale etmesi gerekmekte ise, artık eşyayı elinde bulunduran failin eşyanın (haksız da olsa) zilyedi olduğunun kabulü, burada esas alınması gereken temel kriterdir[5]. Ancak eski zilyet; eşyayı denetleyebilecek ve kontrol edebilecek durumda ise, zilyetliğin faile (yeni zilyede) geçtiğinden bahsedilmez. Örneğin; müşterisi A’ya bilezikleri tezgah üstünde kendi kontrolünde sergileyen ve eline alıp bakmasına müsaade eden B, zilyetliği devretmemiştir. Dolayısıyla; bu sırada A bilezikleri alarak kaçsa, güveni kötüye kullanma suçu değil, hırsızlık suçu gündeme gelecektir. Yine mağaza içerisinde müşterilerin serbestçe dolaşarak inceleyebileceği ürünler üzerinde gerçekleştirilen haksızlık, eşyanın zilyetliğinin devredilmemiş olması nedeniyle hırsızlık suçu olarak nitelenecektir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 16.12.2008 tarihli kararında; sanığın, ruhsatlı olan tabancayı satın almadan önce deneme atışı yapmak amacıyla alıp geri vermemekten ibaret eylemini, silahın zilyetliğinin devredilmemesi sebebiyle hırsızlık suçunu oluşturacağından bahisle sanık hakkında verilen mahkumiyet kararını bozmuştur[6].

Zilyetliğin devrine ilişkin belirlemelerin dışında, bu devrin iradiliği, yani rızaya dayalı olup olmadığı üzerinde de durmak gerekir. Zilyetlik yeni zilyede, yani faile, mağdurun (eski zilyedin) bilgisi veya rızası dışında geçmişse, hırsızlık suçundan, ortada hukuken geçerli bir iradeye dayalı devir varsa, artık hırsızlıktan değil güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilmelidir. Hukuka uygun şekilde oluşmuş bir iradeden söz etmek için ise; kişinin rızaya ehil bulunması, olay hakkında bilgisinin gerçeğe uygun olması, yani iradesinin fesada uğramamış olması ve iradi hareket edebilmesi, yani baskı altında bulunmadan (cebir, tehdit gibi) hareket edebilmesi gerekir. Fesada uğramış, yani sakatlanmış bir irade ile zilyetliği devredilen eşya gündeme geldiğinde, diğer unsurlarının varlığı şartıyla dolandırıcılık suçu gündeme gelebilecektir.

(1) ve (2) numaralı örneklerde; telefonunu bir başkasına kısa süreli kullanım için de olsa teslim eden kişi, artık telefon üzerindeki fiili hakimiyeti faile vermiştir. Bu aşamadan sonra failin telefonu iade etmemesi, kaçması halinde güveni kötüye kullanma suçunu gündeme getirir. Failin telefonun teslim (iade) talebini reddedip saldırıya geçmesi ise, artık başka suçların -cebir veya tehdit gibi- oluşmasını gündeme getirecektir.

Failin en baştan yazdığı bir senaryo kapsamında hareket ettiği ve hileli hareketiyle mağduru aldatarak telefonu aldığı tespit edilirse, sakatlanmış bir irade gündeme geleceğinden artık güveni kötüye kullanma suçundan değil, dolandırıcılık suçundan bahsedilecektir. Diğer taraftan, her iki örnekte de en başta cebir ve tehdit bulunmadığından yağma suçunun oluştuğundan bahsedilemez. Yargıtay, bu gibi hallerde, belirttiğimiz görüşün aksine, cebir ve tehditin tespit edilemediği bu hallerde zilyetliğin devredilmediğinden bahisle, güveni kötüye kullanma suçunun değil, hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul etmektedir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 29.05.2006 tarihli kararında “Mağdurun cep telefonunu bir görüşme yapıp iade etmek üzere geçici olarak alan sanığın, başkasına satarak geri vermemekten ibaret eyleminin, zilyetliğin devredilmemesi nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ve sanığın sorgusu yapılmadan, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulmasını” yasaya aykırı bulmuştur[7].

Yine Yargıtay 23. Ceza Dairesi 20.12.2016 tarihli kararında; “Sanığın, katılandan bir telefon görüşmesi yapıp iade etmek üzere aldığı cep telefonunu geri vermeyerek uzaklaşması şeklinde sübut bulan eylemi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/06/2012 tarih ve 2011/15-440 esas, 2012/229 sayılı kararında da belirtildiği üzere, zilyetliğin devredilmemiş olması nedeniyle TCK'nın 141/1. maddesinde öngörülen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,” gerekçesi ile sanık hakkında verilen mahkumiyet kararını bozmuştur.

Yukarıda yer verdiğimiz her iki bozma kararı incelendiğinde; Yargıtay’ın güveni kötüye kullanma suçunda, hizmet, satış vaadi veya kira sözleşmesi gibi bir hukuki ilişkinin faille mağdur arasında kurulmasını ve buna bağlı olarak zilyetliği devredilen mal üzerinde suiistimalin gerçekleşmesini aradığı görülmektedir. Kanaatimizce, bu bakış açısında ve kabulde mutlak isabet olduğu söylenemez. Çünkü mağdur, zilyetliğinde bulunan malın fiili hakimiyetini iradesi ile faile bırakmaktadır. Bir başka ifade ile burada mağdur, kabul ve rızası ile malı faile teslim etmektedir. Ancak Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 16.12.2008 tarihli kararına konu olayda; fiili hakimiyetin faile geçmediği, dolayısıyla güveni kötüye kullanma suçunun değil, hırsızlık suçunun oluşacağı fikri de ileri sürülebilir. Temel düşünce ise, malın mağdurun rızası dahilinde faile teslim edilip edilmediğidir ki, bunun kısa veya uzun süreli olması, bir hukuki ilişkiye dayanması veya failin malı mağdurdan isterken ortaya koyduğu iradenin arkasına sakladığı başka bir iradeyle hareket edip suça konu olabilecek fiili icra etmesi, bu anlamda mağdurun malı faile vermek istediği amacın dışına çıkan failin malı rızayla aldıktan sonra oradan kaçması veya geri vermeme hususunda mağdura cebir veya tehdit kullanması, fiilin hukuki nitelendirmesini hırsızlığa veya yağma suçuna dönüştürmeyecektir.

Bu çerçevede belirtmeliyiz ki; failin ele geçirdiği malı mağdurun talebine rağmen tehditle veya cebirle iade etmemekten ibaret fiili, TCK m.148 ve 149 tanımlarına uygun olmadığından, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince yağma suçu oluşmayacaktır.

Yine (5) numaralı örnekte, aracının anahtarını valeye teslim eden kişinin bu hareketi ile artık aracın fiili hakimiyeti valeye geçtiği için, valenin araba üzerinde tasarrufta bulunması, örneğin satması, kullanması güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Şayet; aracı teslim alan vale kılığına girmiş ve bu şekilde arabayı çalma niyetinde olan üçüncü bir kişi olursa[8], bu halde fesada uğramış, yani vermeyeceği bir kararı vermiş ve yapmayacağı bir hareket yapmış mağdur iradesinden, dolayısıyla dolandırıcılık suçundan bahsetmek gerekir.

(3) ve (4) numaralı örneklerde ise, failin hileli bir davranışı bulunduğunda şüphe yoktur. Fail hileli davranışı ile mağduru ikna ederek maddi menfaat elde etmektedir. Bir an için paranın başta iradi olarak teslim edildiği sonrasında bu devrin inkar edildiği düşüncesi akla gelse de, buradaki beyanın baştaki devir olgusu reddetmekten çok gerçeğin çarpıtmaya yönelik olduğu açıktır ki, bu gibi hallerde dolandırıcılık suçunun gündeme geleceğini ifade etmek gerekir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Arş. Gör. Erkam Malbeleği