Prof. Dr. Ersan Şen
 
Soruşturmanın Savunmaya Karşı Gizliliği
 
Ceza Muhakemesi Kanunu m.153/2-3’e göre; katalogda yer alan suçların soruşturmasında, soruşturmanın amacını tehlikeye düşeceği durumda cumhuriyet savcısının talebiyle sulh ceza hakimliği, soruşturmanın sonuna kadar savunma tarafının dosyadan belge alma hakkının kısıtlanmasına karar verebilir. Ancak yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve bu kişilerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar bu kısıtlama kapsamında girmez.
21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü halden sonra Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı KHK m.3/1-l’de, soruşturmanın savunmaya karşı kısıtlılığının yetki ve içerik bakımından genişletildiği görülmektedir. Bu hükme göre, “müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilir”. Ancak bu hüküm; olağanüstü halin devamı süresince Anayasayla kurulu düzene, Devletin güvenliğine karşı işlenen, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren veya toplu işlenen suçlarda uygulanacak, diğer suçlarda tatbik edilemeyecektir. Bu yeni geçici düzenleme, CMK m.153/2-3’de öngörülen kısıtlılıktan daha ağırdır. Kısıtlılık kararını verme yetkisi cumhuriyet savcısında olup, hükümde CMK m.153’e atıf yapılmadığından, CMK m.153/3’de kısıtlılık dışında tutulan belgelerin verilmesi de engellenebilecektir. Çünkü KHK hükmü, CMK m.153’ü tamamlayan veya yürürlüğü m.153’e bağlı olan bir düzenleme değildir. Hatta KHK’da tanımlanan kısıtlılık yetkisi, sulh ceza hakimine değil cumhuriyet savcısına aittir ve olağanüstü halin devamı süresince de KHK kapsamına giren suçlar bakımından bu yetki cumhuriyet savcısı tarafından kullanılabilecektir. Esasında KHK ile öngörülen kısıtlılık hükmü, CMK m.153/2-3’ün tamamlayıcısı niteliğini taşımalı, kısıtlılık kararı verme yetkisini yalnızca cumhuriyet savcısına bırakmamalı ve kapsamını da genişletmemeli, savunmayı soruşturma aşamasında tümü ile çaresiz ve savunmasız bırakmamalı idi.
Belirtmeliyiz ki; hem CMK m.153/2-3 ve hem de 668 sayılı KHK m.3/1-l, şüphelinin savunma ve itiraz haklarını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz. Bir başka ifadeyle, Kanunda ve KHK’da tanımlanan kısıtlılık yetkisinin varlığından hareketle hakim veya cumhuriyet savcısı, tutukluğa sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin savunma veya itiraz hakkının özünü zedeleyecek şekilde kısıtlılık kararı verip, tutukluluğa sevkin veya tutukluluğun dayanağı sayılan temel delilin şüpheli ve avukatına gösterilmesini veya verilmesini engelleyemez. Kanun ve KHK ile öngörülen kısıtlılık; soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek durumların önüne geçebilmek için tanımlansa da, tatbikatta bu hükümler korunan yarar itibariyle daha mühim olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ilgili şüphelinin savunma ve itiraz haklarını kullanmasına zarar verecek şekilde uygulanmamalıdır.
Uygulamada savunma tarafı; savunmaya karşı kısıtlanan soruşturmalarda tutukluluğa sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin bu hukuki durumuna esas alındığı bildirilen maddi vakıaya ilişkin (maddi vakıayı kanıtlayan) somut belge ve delillerin, itiraz ve savunma haklarının etkin şekilde kullanılması amacıyla gösterilmesini veya verilmesini, cumhuriyet savcısından veya sorguda sulh ceza hakiminden talep eder. Ancak cumhuriyet savcısı ve sulh ceza hakimi; CMK m.153/2-3’de yer alan, “Müdafiin dosya içeriğini veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabilir. … Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adıgeçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmünün yanında, 668 sayılı KHK m.3/1-l kapsamında da dosyayı inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı ayrıca ve özel olarak kısıtlandığından, savunmanın görmek, incelemek ve hatta almak istediği belge ve delilin CMK m.153/3’de sayılan belge ve delillerden olmadığından, yine 668 sayılı KHK m.3/1-ı daha geniş bir kısıtlama getirdiğinden, şüphelinin tutukluluğa sevkinin veya tutuklanmasının dayanağı olan belge ve temel delili şüpheliye ve avukatına göstermemekte, inceletmemekte ve vermemektedir. Savcılık makamı ve sulh ceza hakimliği, esasen her iki hükmün şekli yasağını dikkate alarak, şüpheli ve avukatı için çok önemli olan savunma ve itiraz hakkını tutuklama tedbiri gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tercih etmektedir. Akla ve hukuk mantığına ters düşen bu uygulamanın kabulü mümkün değildir. Çünkü bir insanın tutukluluğa sevkine veya tutuklanmasına yol açacak derecede önem arz edip “temel delil” sayılan bir belgenin “soruşturmanın güvenliği/selameti” gibi soyut bir kavramla, hele de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını güvencesiz bırakarak savunma gösterilmemesi ve verilmemesi doğru değildir.
Savcılık makamı, şüphelinin tutuklanma talebine veya tutuklanmasına dayanak sayılan somut belge ve delilleri, itiraz ve savunma haklarının etkin şekilde kullanılabilmesi amacıyla şüpheliye ve avukatına göstermelidir. Tutuklanan şüphelinin ilgili ve yeterli gerekçe ile tutuklanıp tutuklanmadığını, yani somut olayda tutuklamanın şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini görüp incelemek, itiraz ve savunma haklarını kullanacak şüpheli ve avukatı için en temel ihtiyaçtır. CMK m.153/2 ve 668 sayılı KHK m.3/1-l dayanak gösterilerek verilen soruşturmanın gizliliği kararı, tutuklamaya sevk ve tutuklama kararına dayanak olarak gösterilen delilin şüpheliye ve avukatına gösterilmesini engellemez.
Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanma riski ile karşı karşıya kalan veya kısıtlanan bireyin, hakkında yapılan kısıtlılık talebinin veya kısıtlılık kararının dayanağı sayılan temel delili görüp incelemesi, buna göre itiraz ve savunma haklarını kullanması en doğal hakkıdır ve bu hak hiçbir durumda kısıtlanamaz. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları; tutukluluğa sevk edilen veya tutuklanan şüpheliye buna ilişkin temel delilin gösterilmesi ve verilmesi gerektiğini, gizlilik kararı amaçlanan “soruşturmanın selameti/güvenliği” kavramından hareketle şüphelinin itiraz ve kendisini savunabilme haklarının kısıtlanamayacağını ortaya koymuştur.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesinin 3. ve 4. fıkraları; yakalanarak veya tutuklanarak özgürlüğü kısıtlanan, tutulan bireylere, bunun hukuka uygun olup olmadığının bir yargı mercii tarafından hızlı bir şekilde incelenmesini ve özgürlük kısıtlaması hukuka aykırı ise serbest bırakılmasını talep etme ve serbest bırakılma hakkı vermiştir.
İHAM’ın 13.02.2001 tarihli Schöps-Almanya kararının 44. paragrafına göre;“Hürriyeti kısıtlanan bireyin müdafiinin, tutuklama kararının hukuka uygunluğuna etkin bir şekilde itiraz etmesi için incelemesi zorunlu olan soruşturma dosyasına erişiminin engellenmesini silahların eşitliği ilkesine aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre, hürriyetin kısıtlanması tedbirinin bireyin temel hakları üzerindeki sonuçları gözönüne alındığında İHAS m.5/4 kapsamında izlenecek usul, soruşturmanın koşulları elverdiği ölçüde, çelişmeli yargılama gibi dürüst yargılamanın temel gerekliliklerine gösterilecek saygıdır”.
İHAM’ın 13.02.2001 tarihli Garcia Alva-Almanya kararının 41 ve 42. paragraflarına göre; “Hakkındaki suçlamalar kendisine bildirilen kişinin bu suçlamaların dayandığı delillerden haberdar olmadıkça böyle bir karara karşı koyabilmesinin olası olmadığını ve savunması ile ilgisi olup olmadığına bakılmaksızın, şüphelinin her türlü beyana ve diğer delillere ulaşması gerektiğini belirtmiştir. Tutukluluk halinin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için gerekli olan bilgi ve belgelerin, şüpheli müdafiinin incelemesinde hazır bulundurulması gerektiğini vurgulayan Mahkeme; ceza soruşturmalarının etkin bir biçimde yürütülebilmesi için, elde edilen delillerin bir kısmının gizli tutulabileceğine, ancak bu meşru amaca ulaşmak için savunma haklarının özüne dokunan kısıtlamalara gidilemeyeceğine karar vermiştir”.
İHAM’ın 30.03.1989 tarihli Lamy-Belçika ve 09.07.2009 tarihli Mooren-Almanya kararlarına göre; tutukluluk halinin incelenmesini isteyen kişi, tutukluluk gerekçelerini öğrenebilme ve onları çürütebilme hakkına sahiptir. Tutuklama kararının, savunma tarafından incelenebilecek delillere dayandırılması şarttır. Soruşturmanın güvenliği gerekçesiyle savunma tarafından incelenip görüş bildirilmesine izin verilmeyen deliller, tutuklama kararı için dayanak teşkil edemez.
İHAM kararları; tutuklamaya sevk ve tutuklama kararlarında gerekçe olarak gösterilen delillerin, soruşturma gizliliği veya soruşturma dosyasının kapsamlı olduğundan hareketle, savunma tarafından gizlenmeyeceğini, itiraz ve savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılabilmesi için temel delil veya delillerin savunma tarafına gösterilmesi zorunluluğunu ifade etmiştir.
Tutuklama kararının meşruiyetini ortaya koyan “şüphe” kavramından söz edebilmek için, şüpheliye yüklenen eylem ya da bulguların işlendiği tarihte bir suç teşkil ettiğinin açık ve net bir şekilde ortaya koyulması gerekmektedir (bkz. İHAM’ın 19.10.2000 tarihli, Wloch-Polonya kararı).
Sonuç olarak; savunmaya karşı soruşturma dosyasının kısıtlanması kararı, hiçbir şekilde tutukluluğa sevk edilen veya tutuklanan şüpheliyi ve avukatını, bu tasarrufların dayanağı olan temel delili görüp incelemekten, buna göre savunma ve itiraz haklarını kullanmaktan alıkoyamaz. Hiç kimse; somut delile dayanmayan bir iddia ile suçlanmamalı, görmediği ve incelemediği bir delilden dolayı tutukluluğa sevk edilmemeli ve tutuklanmalıdır.