Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesine göre; “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”.
CMK m.161’de; cumhuriyet savcısının, doğrudan doğruya veya emrinde bulunan adli kolluk görevlileri vasıtasıyla her türlü araştırmayı yapabileceği, CMK m.160’da öngörülen sonuçlara varabilmek için tüm kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebileceği, adli görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir tasarrufta bulunma ihtiyacı ortaya çıktığında da, bu konuda o yer cumhuriyet savcısından ilgili tasarrufu gerçekleştirmesini isteyeceği ifade edilmiştir.
CMK m.161/2’ye göre; “Adli kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür”.
Türk Hukuku’nda ayrı bir adli kolluk teşkilatının bulunmadığı, bunun önemli bir eksiklik olduğu, soruşturma aşamasında delil toplama ve değerlendirmenin idari kolluk aracılığıyla yapıldığı, yine kovuşturma aşamasında da “idari kolluk” olarak nitelendirilen teşkilatlardan destek alındığı, bu nedenle CMK m.164’ün başlığı her ne kadar “Adli kolluk ve görevi” olsa da, polis ve jandarma teşkilatlarının aynı zamanda CMK m.160 uyarınca başlatılan ceza soruşturmalarında cumhuriyet savcılarının yardımcıları olarak görev yaptığı ifade edilmelidir. Ayrıca; “Diğer kolluk birimlerinin adli kolluk görevi” başlıklı CMK m.165’e göre, gerektiğinde veya cumhuriyet savcısının talebi üzerine diğer kolluk birimleri de adli kolluk görevini yerine getirmekle yükümlüdür.
Uygulamada kolluğun şüpheliyi ve tanığı dinleyebileceği bilinmektedir. CMK m.148/4’e göre kolluk tarafından şüphelinin ifadesinin alınması yasal dayanağa sahipse de, aynı tespit maalesef tanık için yapılamaz. CMK m.148/4’e göre, “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz”. Kanun koyucu, benzer açıklıkta bir hükme tanığın dinlenmesinde yer vermemiştir.
Yeri gelmişken; müdafi bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça dikkate alınmayacağını ve aleyhe delil olarak kabul edilmeyeceğini (örneğin, suç ikrarının geçerli olmayacağını), hatta bu ifade yoluyla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğunun tartışmalı hale geleceğini belirtmeliyiz. Bu nedenle, kolluk tarafından soruşturma aşamasında şüphelinin alınan ifadesinde mutlaka bir müdafi hazır bulundurulmalı ve bu yolla ifadenin geçerliliği tartışmalı hale getirilmemelidir.
Tanığın çağrılması ve dinlenmesi ile ilgili hükümlere bakıldığında; CMK m.43/5’de ve m.54/2’de soruşturmada tanığın dinlenmesi konusunda cumhuriyet savcısının yetkili kılındığı, bu konuda kolluğa yetki tanınmadığı, her ne kadar CMK m.160/2 ve m.161/1-3’de cumhuriyet savcısı tarafından verilen emir ve talimatları yerine getirmekle kolluğun yükümlü ve yetkili olduğu söylense de, bu yükümlülük ve yetkinin yasal dayanağa sahip olması gerektiği, yasal dayanağı bulunmayan emir ve talimatların “kanunsuz emir” özelliği taşıyacağı, Ceza Muhakemesi Kanununun birçok maddesinde kollukla ilgili yetki tanımlaması yapıldığı, örneğin yakalama ve gözaltına alma tedbirleri için düzenlenen CMK m.90 ve m.91’de kolluğun yetkilendirildiği, ancak benzer yönde bir düzenlemenin tanığın kolluk tarafından ifadesinin alınabilmesi konusunda bulunmadığı, CMK m.146/7 kapsamında çağrıya rağmen gelmeyen tanığın dinlenmesi için kolluğa verilen zorla getirme emrinin ifade almayı kapsamayacağı, bu emrin yalnızca belirlenen gün ve saatte tanığın cumhuriyet savcısının huzurunda hazır bulundurulmasını mümkün kıldığı, CMK m.160/2 ve m.161/1-3 ile m.164/2 uyarınca cumhuriyet savcısının, delillerin toplanması amacıyla kolluğa verdiği talimat çerçevesinde kolluğun, soruşturmaya konu fiille ilgili doğrudan görgüsü ve bilgisi olduğunu, delil elde edebileceklerini düşündükleri kişileri “tanık” olarak değil, “bilgi sahibi” sıfatıyla ve “bilgi alma tutanağı” düzenleyerek dinleyebilecekleri, bununla birlikte bu dinleme ve tutanağın “tanık beyanı” yerine geçmeyeceği, “beyan deliller” arasında en önemli yeri teşkil eden “tanık” özelliği taşımayacağı, soruşturmada ve kovuşturmada kullanılamayacağı, dolayısıyla CMK m.210 ila 212’de düzenlenen “tanık beyanı” yerine geçip kullanılamayacağı, duruşmada tanık beyanı olarak okunamayacağı, tanığın duruşma beyanı ile soruşturma beyanı arasında çelişki olduğundan bahisle, kolluğun tanıktan elde ettiği beyanın duruşmada gündeme getirilemeyeceği ve delil olarak kullanılamayacağı, bununla beraber soruşturmada “bilgi sahibi” sıfatıyla kolluk tarafından dinlenen ve bu beyanları şüphelinin lehine olduğu halde, savcı veya mahkeme huzurunda dinlendiği sırada farklı beyanlarda bulunan tanığın ilk beyanının (kolluk beyanının), kovuşturma aşamasında sanığın aleyhine ortaya çıkan yeni beyanı ile çelişkisinin giderilmesinin gerektiği, çünkü kolluk beyanının yargılamada delil olarak kullanılamayacağı veya hukuka uygun olmadığından bahisle “hukuka aykırı delil” olarak nitelendirilebilecek tanığın kolluk beyanının sanık lehine olması sebebiyle kovuşturmada tümü ile itibardan uzak görülmesinin isabetli olmayacağı, çünkü hata yapan ve tanığın usule uygun beyanını almayan kamu otoritesinin (cumhuriyet savcısının) bu hatasından sanık aleyhine sonuç çıkarılmasının doğru olmayacağı, en nihayetinde prensip olarak soruşturma aşamasında kolluğun tanık dinleyemeyeceği, dinlese bile bu beyanların “delil” özelliği taşımayacağı, bu konuda yasal değişikliğe gidilmeden uygulamada oluşan teamülün hukukiliğinden de bahsedilemeyeceği, “evleviyet” ilkesinden yola çıkılarak, kolluğun şüpheliyi dahi dinleyebildiği bir durumda tanığı da dinleyebileceği sonucuna varılamayacağı, çünkü soruşturmada kolluğun şüpheliyi dinlemesi konusunda usuli güvencelerin belirlendiği, tanık konusunda ise bu tür bir düzenlemeye yer verilmediği, hatta mağdur ve şikayetçilerin dinlenmeleri konusunda da CMK m.233 ila 236’da farklı bir düzenlemenin de öngörülmediği, yani kolluğa bu kişilerin dinlenmesi konusunda yetki tanınmadığı sonucuna varılmaktadır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun "Adli görev ve yetkiler" başlıklı ek 6. maddesinde polisin; ceza soruşturma sırasında tanık dinleyebileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, suç delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli tedbirleri alacağı, cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturmayı yapacağı, delillerin tespiti ve muhafaza altına alınmasını sağlayacağı, incelenmesi için delilleri ilgili yere göndereceği, cumhuriyet savcısının talimatına dayalı olarak, gözaltına alınan şüpheli ile failin aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından teşhis yaptırabileceği, teşhis işlemine başlamadan önce teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanlarını tutanağa kaydedeceği, bu kayıt yapılmadan teşhis işlemine başlayamayacağı, aksi halde canlı veya fotoğraf üzerinden yapılan teşhis işleminin eksik veya hukuka aykırı olacağı ifade edilmiştir ki, buna göre polis tanık dinleyemez ve sadece teşhis işlemine başlamadan önce teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanlarını tutanağa bağlamakla yetkili ve yükümlü kılınmıştır.
Konu ile ilgili olabilecek Yargıtay kararlarına bakıldığında;
Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 24.06.2009 gün, 2009/16212 E. ve 2009/12656 K. sayılı ilamında; “Ceza yargılamasında beyan delilleri arasında yer alan tanık anlatımları, kanıt araçlarından olduğundan, tanıkların çağrılması ve dinlenilmesi yöntemleri yasada ayrıntılı olarak düzenlenmiş (CMK m. 43 ila 61) ve adaleti yanıltmaya neden olabilecek gerçeğe aykırı tanıklıkta bulunulması da suç olarak düzenlenmiştir. Belirtilen yasal hükümler uyarınca soruşturma evresinde tanık dinlemeye yetkili olan makam Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hakimdir (Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 236). Adli görevleri nedeniyle kolluk görevlilerinin olayla ilgili görgüsü olan kişileri ‘ifade sahibi’ sıfatıyla dinlemeleri, onlara ‘tanık’ sıfatını vermemekte ve yasadaki tanıklığa ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirmemektedir. Dolayısıyla doktrinde de belirtildiği üzere (Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Önok, Murat, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s.880; Ünver, Yener, Adliyeye Karşı Suçlar, İstanbul 2008, s. 186) kolluğun ‘tanık dinleme’ yetkisi bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 272. maddesinde düzenlenen yalan tanıklık suçunun oluşması için tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde ya da mahkeme veya yemin ettirerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapılmasının zorunlu bulunması, başka deyişle hukuksal bir uyuşmazlığa konu bir olayla ilgili olarak bilgisini aktaran kişinin yasalar gereği ‘tanık’ sıfatıyla dinlenilmesinin gerekmesi ve ceza soruşturmasında 5271 sayılı CMK hükümleri uyarınca kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması ve incelenen dosyada hükümlünün kollukta verdiği ifadeye dayalı olarak kamu davasının açılması karşısında, suçun oluşmadığı gözetilerek beraat hükmü kurulması yerine, hükümlülüğe karar verilmesi Yasaya aykırı görüldüğünden, 5271 sayılı CMK’nın 309/4-d maddesi uyarınca … Asliye Ceza Mahkemesi’nin 28.6.2006 tarihli ve … E.… K. sayılı kararının kanun yararına bozulmasına, suçun unsurlarının öğelerinin oluşmaması nedeniyle sanık ...'nın, hakkında yalan tanıklık suçundan açılan kamu davasından beraatına 24.06.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi”.
Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 15.02.2017 gün, 2014/12029 E. ve 2017/6167 K. sayılı kararında; “5237 sayılı TCK'nın 272. maddesinde düzenlenen yalan tanıklık suçunun oluşması için, tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde yada mahkeme veya yemin ettirilerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapılmasının zorunlu bulunduğu, 5271 sayılı CMK'nın hükümleri uyarınca kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmadığı ve yargılamaya konusu dosyada sanıklar .... ve ....'ın kolluk önünde verdiği ifadelerin yalan tanıklık suçunu oluşturmayacağı gerekçesiyle verilen beraat hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiştir”.
Görüleceği üzere Yargıtay kararlarında; kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmadığı ifade edilmiş ve kolluk tarafından “bilgi sahibi” sıfatıyla alınıp, “bilgi alma tutanağı” adı altında düzenlenen beyanların gerçek olmadığı durumda TCK m.272’de tanımlanan yalan tanıklık suçunun oluşmayacağı sonucuna varılmıştır.
Son olarak;
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 15. maddesine göre; “Polis; yaptığı tahkikat esnasında ifadelerine müracaat lazımgelen kimseleri çağırır ve kendilerine lüzumu olan şeyleri sorar.
Polis; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri halinde ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilir. Bu fıkranın kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca belirlenir”.
PVSK m.15’in 2. fıkrası, 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanunun 3. maddesi ile eklenmiştir. Bu hükme göre polis; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri halinde ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilir. Konu ile ilgili yaptığımız açıklama dikkate alındığında, polisin “adli kolluk” sıfatıyla tanık dinleyebilmesi mümkün değildir. Ceza soruşturması ve kovuşturma aşamalarını düzenleyen CMK’da; Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, polisin tanık dinleme yetkisi bulunmamaktadır. Ancak PVSK m.15’e 04.04.2015 tarihinde eklenen fıkraya göre polis tarafından; müştekinin, mağdurun veya tanığın ifadelerinin alınabileceği, hatta ilgilinin talebi halinde bu ifadenin ikamet ettiği yerde veya işyerinde de alınabileceği belirtilmektedir. Konuyu esas olarak düzenleyen PVSK m.15’in ilk fıkrasında polisin; tanığın ifadesini alabileceğinden bahsedilmeyip, yaptığı tahkikat sırasında ifadesinin alınması gereken kişileri çağırabileceği ve kendilerine lüzumlu olan hususları sorabileceği öngörülmüştür. CMK’ya göre polis; şüphelinin ifadesini alabildiği halde, tanık konusunda yetkilendirilmemiş olup, “bilgi alma tutanağı” adı altında soruşturma ile ilgili kişilerin beyanlarını tespit ettiği görülmektedir.
CMK ile PVSK dayanak alınarak hazırlanan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği incelendiğinde, yasal dayanağı belirtilmek suretiyle, müştekinin veya tanığın ifadesinin alınmasına dair, ayrıntılı hükümlere yer verilmediği, yalnızca Yönetmelik m.23 ve m.24’de şüphelinin ifadesinin alınmasının düzenlendiği, Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesi altında yer alan “Bilgi alma” usulünden bahsedildiği, bu hükmün PVSK m.15’den farklı olduğu, m.15/1’de polisin yaptığı tahkikat sırasında ifadelerine müracatı gereken kimseleri çağırıp, lüzumlu olan soruları soracağı belirtilmekle birlikte, Yönetmeliğin 4. maddesinde bir suçun tespiti veya aydınlatılmasına yönelik olarak, müşteki ve suçtan zarar gören ile suç işleme şüphesi bulunmayan kişilerin dinlenmesinden ve beyanlarının tutanağa geçirilmesinden bahsedildiği, 4. maddede “İfade alma” tanımının yer aldığı, ancak bu tanımda yalnızca şüpheden söz edildiği, sonuç olarak polisin bir soruşturma sırasında CMK m.236/1’e göre “tanık” olarak dinlenmesi gerektiği durumda, şikayetçinin ve soruşturmaya konu olayın tanıklarının ifadelerini alabilmesine dair yasal dayanağın bulunmadığı, Yönetmelikte de “Tanımlar” başlıklı 4. madde dışında hiçbir yerde şikayetçilerin ve tanıkların nasıl dinleneceğine dair prosedürün bulunmadığı görülmektedir.
Olağanüstü hal döneminde geçerli olmak üzere; 667 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, Devletin güvenliğine karşı suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlardan dolayı yürütülen soruşturmalarda görev ve unvan farkı gözetilmeksizin kamu görevlileri de dahil olmak üzere tüm şüpheli, mağdur ve tanık ifadelerinin adli kolluk görevlileri tarafından alınabileceği ifade edilmiştir. Bu hüküm bir istisna olup, CMK yerine geçmeyeceği gibi, PVSK m.15/2’nin de gerekçesi sayılamaz. PVSK m.15/2’nin, soruşturma ve kovuşturma aşamalarını düzenleyen CMK’da dayanağı yoktur. Olağanüstü halin kaldırılmasıyla birlikte, 667 sayılı KHK m.6/1-c’nin de yürürlüğü son bulmuştur. 667 sayılı KHK’nın Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin siyasi denetiminden geçirilip, 6749 sayılı Kanunla kabulü, bu KHK’nın niteliği itibariyle (şekil ve esas yönlerinden) “kanun” haline dönüştüğü anlamına gelmez. Çünkü olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lar olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik olup, yalnızca olağanüstü hal döneminde geçerli olan tedbirleri kapsar, bu tedbirlerin etkilerinin olağanüstü halin kaldırılmasından sonra devam etmesi, onun bir doğal sonucu olabilir, fakat olağanüstü hal kalktıktan sonra da, hala o dönemde çıkarılan KHK’ların tatbikine devam edileceğini hukuka uygun kılmaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
