Giriş
Kamu ihaleleri, kamu kaynaklarının kullanıldığı en önemli idari faaliyet alanlarından biridir. Bu nedenle ihale süreçlerinin hukuka uygunluğu, saydamlık ve rekabet ilkeleri açısından etkin bir denetim mekanizmasının varlığını zorunlu kılmaktadır. Türkiye’de bu denetim mekanizmasının en önemli aktörü Kamu İhale Kurumu ve karar organı olan Kamu İhale Kuruludur.
Kamu ihale hukukunda idari başvuru yolları iki aşamalı bir sistem üzerine kurulmuştur. İlk aşamada ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusu, ikinci aşamada ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu yapılmaktadır. Kurulun bu başvurular üzerine yaptığı incelemenin kapsamı ve sınırları, özellikle re’sen inceleme yetkisi bakımından uzun süredir öğretide ve yargı kararlarında tartışma konusu olmaktadır.
Özellikle 5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yapılan değişiklikler, Kurulun inceleme yetkisinin kapsamını önemli ölçüde daraltmış ve incelemeyi başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı bir denetim modeline dönüştürmüştür. Bu değişiklik sonrası dönemde Kurulun re’sen inceleme yapıp yapamayacağı, inceleme yetkisinin sınırlarının nasıl yorumlanması gerektiği ve bu sınırların yargı mercilerince nasıl denetlendiği önemli bir hukuki tartışma alanı oluşturmuştur.
Bu çalışmada, Kamu İhale Kurulunun inceleme yetkisinin kapsamı ve özellikle re’sen inceleme yetkisinin bulunup bulunmadığı sorunu; mevzuat hükümleri, Kamu İhale Kurulu kararları, Danıştay içtihatları ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmektedir.
I. Kamu İhale Kurulunun İnceleme Yetkisinin Yasal Çerçevesi
Kamu İhale Kurulunun görev ve yetkileri temel olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile belirlenmiştir. Kurulun itirazen şikâyet başvurularını inceleme yetkisinin kapsamı özellikle Kanunun 53 ve 56. maddelerinde düzenlenmiştir.
1. Kurumun Görevleri (4734 sayılı Kanun m.53)
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde Kurumun görevleri şu şekilde düzenlenmiştir:
“İdarece yapılan işlemlerde mevzuata uygun olmayan şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.”
Bu düzenleme Kurumun temel fonksiyonunun ihale işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetlemek olduğunu ortaya koymaktadır. Ancak bu denetimin kapsamının sınırsız olmadığı, Kanunun 56. maddesi ile açık şekilde sınırlandırıldığı görülmektedir.
2. İtirazen Şikâyet İncelemesinin Sınırları (4734 sayılı Kanun m.56)
Kurulun inceleme yetkisinin sınırlarını belirleyen temel düzenleme 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesidir.
Madde 56/2 hükmü şöyledir:
“Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.”
Bu düzenleme incelendiğinde Kurulun inceleme yetkisinin üç unsurla sınırlandırıldığı görülmektedir:
1. Başvuru sahibinin dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar
2. İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan gerekçeler
3. Eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği
Dolayısıyla Kurulun incelemesi, ihale sürecinin genel bir denetimi niteliğinde olmayıp taleple bağlı bir inceleme şeklinde yapılandırılmıştır.
Madde 56/3 ise özellikle iptal kararlarına karşı yapılan başvurularda inceleme sınırını daha da daraltmaktadır:
“İhalenin iptali kararlarına karşı yapılan başvurularda inceleme, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlıdır.”
Bu hüküm uyarınca Kurul, iptal kararını inceleme sırasında idarenin ileri sürdüğü gerekçeler dışında başka bir hususu inceleyemez.
3. İlgili Yönetmelik Hükümleri
İhalelere Karşı Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik de Kurulun inceleme yetkisine ilişkin hükümler içermektedir.
Yönetmeliğin 15. maddesinde, idarenin şikâyet üzerine yapacağı incelemede başvurucunun iddialarından bağımsız olarak re ‘sen inceleme yapabileceği düzenlenmiştir.
Buna karşılık 18. maddede, Kurumun esas incelemesinin Kanunun 56. maddesindeki sınırlar çerçevesinde yapılacağı açıkça belirtilmiştir.
Dolayısıyla mevzuat sistematiği şu ayrımı ortaya koymaktadır:
İdare: Şikâyet incelemesinde re ‘sen inceleme yapabilir. Kamu İhale Kurulu: İnceleme yetkisi Kanunun 56. maddesinde belirlenen sınırlarla bağlıdır.
II. 5812 Sayılı Kanun Sonrası Re ’sen İnceleme Yetkisi Tartışması
Kamu ihale hukukunda re ‘sen inceleme tartışmasının temelinde 5812 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler bulunmaktadır.
Kanunda yapılan değişiklikten önce Kurulun inceleme yetkisi daha geniş yorumlanmakta ve ihale sürecinin bütününü kapsayabilecek şekilde uygulanabilmekteydi. Ancak 5812 sayılı Kanun ile Kanunun 56. maddesinde yapılan değişiklik sonrasında Kurulun inceleme yetkisi başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı hale getirilmiştir.
Bu değişiklik sonrasında öğretide yaygın kabul gören görüşe göre Kurulun genel bir re ‘sen inceleme yetkisi bulunmamaktadır.
Doktrinde Gürsel Özkan bu durumu şu şekilde ifade etmektedir:
“4734 sayılı Kanunun 56/2. maddesi uyarınca inceleme başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlıdır. Bu nedenle Kurumun re ‘sen inceleme yapma yetkisinin bulunduğundan söz edilemez.”
Benzer şekilde Serkan Seyhan da Kurulun ihale sürecini baştan sona denetleme yetkisinin bulunmadığını ve incelemenin başvuru ile sınırlı olduğunu belirtmektedir.
III. Kamu İhale Kurulu Kararlarında İnceleme Yetkisinin Sınırları
Kamu İhale Kurulu kararlarında da inceleme yetkisinin sınırları sıkça vurgulanmaktadır.
Kurul kararlarında genel olarak şu ilkeler kabul edilmektedir:
1. İddialarla Sınırlılık İlkesi
Kurul, başvuru sahibinin dilekçesinde yer almayan bir hususu inceleme konusu yapamaz.
Nitekim Kurul kararlarında;
İhale dosyasının baştan sona incelenmesi taleplerinin,
Tüm isteklilerin belgelerinin yeniden değerlendirilmesine yönelik başvuruların
Re ’sen inceleme yasağı kapsamında reddedildiği görülmektedir.
2. İhale Komisyonunun Yerine Geçme Yasağı
Kurulun inceleme yetkisine ilişkin en önemli sınırlardan biri ihale komisyonunun yerine geçememe ilkesidir.
Kurul kararlarında sıkça şu değerlendirmeye yer verilmektedir:
Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçerek ihale işlemlerini baştan sona yeniden inceleme yetkisi bulunmamaktadır.
Bu ilke gereği Kurul, ihale komisyonunun yaptığı teknik değerlendirmeleri tamamen yeniden yapamaz; yalnızca hukuka uygunluk denetimi gerçekleştirebilir.
3. Soyut ve Genel Nitelikli Başvuruların Reddedilmesi
Kurul uygulamasında, somut hukuka aykırılık içermeyen ve yalnızca genel denetim talebi niteliğinde olan başvurular kabul edilmemektedir.
Örneğin;
“Tüm belgelerin incelenmesi”
“Rakip tekliflerin doğruluğunun araştırılması”
Gibi talepler somut iddia içermediği gerekçesiyle reddedilmektedir.
IV. Danıştay İçtihatlarında Kurulun İnceleme Yetkisi
Danıştay kararları, Kurulun inceleme yetkisinin sınırları konusunda önemli bir içtihat oluşturmuştur.
Danıştay genel olarak şu yaklaşımı benimsemektedir:
Kurulun inceleme yetkisi Kanunun 56. maddesinde belirlenen sınırlarla bağlıdır ve bu sınırların aşılması yetki aşımıdır.
Bu kapsamda Danıştay;
Kurulun başvuru kapsamı dışındaki bir hususu incelemesini,
İhale sürecini baştan sona yeniden değerlendirmesini
Yetki aşımı olarak değerlendirmektedir.
1. Hak Arama Özgürlüğü Açısından Esnek Yorum
Bununla birlikte Danıştay bazı kararlarında hak arama özgürlüğünü koruyucu bir yaklaşım benimsemektedir.
İhale mevzuatında teklif dosyalarının gizli olması nedeniyle isteklilerin rakiplerinin belgelerine erişiminin mümkün olmadığı dikkate alınarak, iddiaların somutluğu şartının aşırı katı yorumlanmaması gerektiği belirtilmiştir.
2. Eşit Muamele İlkesi Kapsamında İnceleme
Danıştay içtihatlarında Kurulun eşit muamele ilkesini gözetme yükümlülüğü de vurgulanmaktadır.
Bu çerçevede;
Bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan bir hususun ihale üzerinde bırakılan istekli için de geçerli olup olmadığı Kurul tarafından incelenmelidir.
Aksi halde yapılan inceleme eksik inceleme olarak kabul edilmektedir.
V. Doktrinde Kurulun İnceleme Yetkisine Yönelik Eleştiriler
Doktrinde Kurulun re’sen inceleme yetkisinin kaldırılması çeşitli açılardan eleştirilmektedir.
Özellikle şu iki husus öne çıkmaktadır:
1. Denetimin Etkinliği Sorunu
Bazı yazarlara göre Kurulun re’sen inceleme yetkisinin bulunmaması, ihale sürecindeki açık hukuka aykırılıkların giderilmesini zorlaştırmaktadır.
Bu görüşe göre;
Kurul ve mahkeme açık bir hukuka aykırılığı görse bile, bu aykırılık başvuru kapsamında değilse müdahale edememektedir.
2. Kamu İhale Kanunu’nun Temel İlkeleri
4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde ihale süreçlerinin;
Saydamlık, Rekabet, Eşit muamele, Güvenilirlik, Kamuoyu denetimi, Kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun yürütülmesi gerektiği belirtilmektedir.
Öğretide bazı yazarlar, Kurulun açık hukuka aykırılıkları görmezden gelmesinin bu temel ilkelerle bağdaşmadığını savunmaktadır.
VI. Değerlendirme
Mevzuat hükümleri, Kurul kararları ve Danıştay içtihatları birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır:
Kamu İhale Kurulunun genel bir re’sen inceleme yetkisi bulunmamaktadır.
Kurulun inceleme yetkisi; Başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine verdiği karar, eşit muamele ilkesinin ihlal ile sınırlıdır.
Kurul; İhale komisyonunun yerine geçemez, ihale sürecini baştan sona denetleyemez, soyut ve genel denetim taleplerini inceleyemez.
Buna karşılık Danıştay, hak arama özgürlüğü ve eşit muamele ilkesi gereği bazı durumlarda Kurulun daha geniş bir inceleme yapması gerektiğini kabul etmektedir.
Sonuç
Kamu İhale Kurulunun inceleme yetkisinin sınırları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesi ile açık şekilde belirlenmiştir. Bu düzenleme ile Kurulun incelemesi, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlandırılmıştır. Bu nedenle Kurulun genel bir re’sen inceleme yetkisi bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Kurulun başvuru kapsamı dışında kalan bir hususu incelemesi, idari yargı tarafından yetki aşımı olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, ihale süreçlerinde teklif dosyalarının gizliliği ve isteklilerin bilgiye erişim imkanlarının sınırlı olması nedeniyle Danıştay kararlarında hak arama özgürlüğünü koruyucu bir yorum benimsenmektedir.
Sonuç olarak mevcut sistem, Kurulun yetkisini sınırlı bir hukuka uygunluk denetimi şeklinde düzenlemiş olsa da öğretide ve uygulamada bu sınırlamanın ihale denetiminin etkinliği bakımından yeniden değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler de bulunmaktadır.
Av. Alper BAYRAM
