Birinci Bölüm
İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞI
I. GENEL OLARAK
İşçi, iş sözleşmesi ile işgücünü işverene sunarak ve işverenin emir ve talimatıyla bağlı kalarak iş görme edimini yerine getirmeye çalışmaktadır. İşveren ise, bu işgücü ve bağlılık karşısında işçiye ücret vermenin yanı sıra, işgücünü kendisine sunan ve bağlı olarak kendisinin emir ve talimatı altında çalışan işçiyi korumakla yükümlü hale gelmektedir.
Sanayi devriminin de etkisiyle, işyerindeki makinelerle direk temas eden ve zor şartlarda çalışan işçilerin iş kazasına uğrama veya meslek hastalığına yakalanma oranı artış göstermiştir[1]. Buna bağlı olarak, işçilerin bu zor şartlarda çalışmak istememesinin de etkisiyle, ulusal ve uluslararası düzeyde yapılan düzenlemelerle işçilere haklar tanınmıştır.
İşçi sağlığı ve iş güvenliği kapsamında işçilere tanınan bu haklar ile işçinin sağlık, yaşam, çalışma hakkı gibi temel hakları koruma altına alınmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede, işçi sağlığı ve iş güvenliği, 1919 yılında kabul edilen Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmelerinin temel konusunu oluşturmuştur. Nitekim, ILO Anayasasının Başlangıç metni, işçilerin genel veya mesleki hastalıklarla işten kaynaklanan kazalara karşı korunması gereğini vurgulamıştır[2].
ILO sözleşmeleri dışında, yine uluslararası sözleşmelerle doğrudan veya sağlık hakkı, yaşama hakkı, örgütlenme hakkı üzerinden işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin hükümler getirilmiştir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 3. maddesinde yaşama hakkı güvence altına alınmıştır. Söz konusu maddeye göre, '' Herkesin yaşama hakkı ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı vardır.''. Bildirgenin 23. maddesi ise iş hukukuna ilişkin genel esasları ortaya koymuştur. Maddeye göre, ''Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır. Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır. Herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraşır ve gerekirse her türlü sosyal koruma önlemleriyle desteklenmiş bir yaşam sağlayacak adil ve elverişli bir ücrete hakkı vardır. Herkesin çıkarını korumak için sendika kurma veya sendikaya üye olma hakkı vardır''. Söz konusu hükümlerle, işçinin yaşama hakkını güvence altına alacak adaletli ve elverişli koşullarda çalışma hakkının olduğu vurgulanmıştır. Buna göre, çalışma hakkının gerçekleşmiş olması, çalışanların sağlıklarının korunduğu iş ortamının oluşturulmuş olmasına bağlanmıştır[3]. Bunun gibi, Avrupa Sosyal Şartı'nda da, tüm çalışanların güvenli ve sağlıklı çalışma koşullarına sahip olma hakkının varlığı ilke olarak kabul edilmiştir[4].
1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda da bu konuda düzenlemelere yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan ve 5. maddenin gerekçesinde tanımlanan sosyal devlet ilkesi gereğince, devlet, kişilerin sağlık, yaşam ve çalışma hakkı gibi temel haklarını korumakla yükümlü kılınmıştır. Bunun gibi, çalışma hakkının düzenlendiği 49. maddede de, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak için gerekli tedbirleri almakla görevli olduğu belirtilmiştir. Bu konuda devlete düşen görev ise, işçilerin korunması amacıyla gerekli düzenlemeleri yapmak ve düzenlemelerin uygulanıp uygulanmadığını denetlemektir. Bu kapsamda, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu düzenlenmiştir. Bunun dışında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gibi muhtelif kanunlarda da bu konuda düzenlemelere yer verilmiştir.
II. 6331 SAYILI İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU
A. AMAÇ
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, iş kazası ve meslek hastalığı oranlarının hızla artmasının sonucu olarak yasa koyucu bunun önüne geçmek ve bireylerin sosyal haklarını korumak amacıyla düzenleme yapma gereği duymuştur. Bu çerçevede 2012 yılına kadar 4857 sayılı İş Kanunu md. 73 ve devamında yer alan hükümlerle iş sağlığı ve güvenliği konusu ele alınmış, ayrıntılar ise tüzük ve yönetmeliklere bırakılmıştır[5]. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle, İK' da düzenlenen hükümler yürürlükten kaldırılmış ve konu bir bütün olarak düzenlenmiştir.
İSGK' nın ilk maddesinde kanunun amacına ilişkin düzenleme yer almıştır. Söz konusu hükme göre, ''Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.''. Söz konusu hüküm uyarınca Kanun'un ilk amacı, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasıdır. Kanun'un ikinci amacı, sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesidir. Kanun'un üçüncü amacı ise, ilk iki amacın gerçekleştirilmesi amacıyla, işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesi ve belirlenmesidir[6].
Kanun'un amacından da anlaşılacağı üzere, işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin hükümler iş kazası ve meslek hastalığını engelleme amacını, üç özne üzerinden sağlamaya çalışmıştır. Bunlar; işveren, çalışan ve devlettir. Bu kapsamda kanun koyucu, işverenin, kanunda düzenlenen yükümlülükleri yerine getirmesini, çalışanın bu yükümlülükler çerçevesinde oluşturulan düzene uymasını ve devletin de, görevlendireceği müfettişler aracılığıyla, işverenin söz konusu yükümlülükleri yerine getirip getirmediğini denetlemesini istemiştir.
B. İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
İşveren, kendisinin emir ve talimatı altında bulunan ve kendisine bağlı olarak çalışan işçiyi gözetme borcu altındadır. İşverenin işçiyi gözetme borcu kapsamındaki en önemli yükümlülüklerinden biri, işçinin sağlık, yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması amacıyla, işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliğini tesis edecek önlemlerin alınmasıdır[7].
İş sağlığı ve güvenliğini tesis etmek ve iş kazası ve meslek hastalığının önüne geçmek amacıyla kanun koyucu tarafından işverene yükümlülükler yüklenmiştir[8]. İSGK md. 4' e göre, işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Aynı şekilde, Türk Borçlar Kanunu md. 417/f. 2'ye göre, işveren ''işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak'' ile yükümlüdür. Söz konusu hükümler uyarınca işveren, risklerin meydana gelmesini engellemek amacıyla mevzuatta yer alan ve mevzuatta yer almayıp aklın, ilmin, teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemi almak[9], bu önlemleri çalışanlara bilgi ve eğitim vererek, işyerinde gerekli organizasyonu sağlayarak, gerekli araç ve gereçleri tesis ederek, sağlık ve güvenlik tedbirlerini değişen şartlara uygun hale getirerek uygulatmak ve önlemlerin uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle yükümlüdür[10].
İSGK' da düzenlenen söz konusu hüküm ve kanundaki diğer hükümler dikkate alındığında, işverenin yükümlülükleri şunlardır:
- Mesleki riskleri önleme yükümlülüğü (md. 5; md.10)
- Bilgi verme ve eğitim[11] yükümlülüğü (md. 16; md. 17)
- Sağlık gözetimi yapma yükümlülüğü (md. 15)
- İş kazası ve meslek hastalıklarını bildirme yükümlülüğü (md. 14)
- İşçi sağlığı iş güvenliği organizasyonu kurma yükümlülüğü (md. 6/a; md. 8; md. 20)
Söz konusu yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi ve alınması gereken önlemlerin alınmaması veya alınan önlemlerin uygulatılmaması ya da uygulanıp uygulanmadığının yeterli bir şekilde denetlenmemiş olması durumunda iş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesi, işverenin sorumluluğunu gündeme getirecektir
C. ÇALIŞANLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Çalışan, işçi sağlığı ve iş güvenliğini sağlamak amacıyla işverenin alacağı önlemlere, vereceği talimatlara, sağlayacağı imkanlara uymakla yükümlüdür. İSGK'nun 19' uncu maddesine göre, ''Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.''. Aynı şekilde, TBK md.417/f. 2'ye göre, ''.. işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.''.
Söz konusu hükümler uyarınca, çalışanın yükümlülüklerini ihlal ettiğinden bahsedebilmek için, almış olduğu eğitime, işverenin iş kazası ve meslek hastalığını önlemek amacıyla İSGK çerçevesinde vermiş olduğu talimatlara uymamış olması gerekmektedir. Dolayısıyla, çalışanın sorumluluğundan/kusurundan bahsedebilmek için, öncelikle işveren tarafından kendilerine eğitim veya talimat verilmiş olması ve devamında çalışanın, aldığı eğitim veya talimata aykırı davranmış olması gerekmektedir. İşveren tarafından çalışana herhangi bir eğitim veya talimat verilmemiş veya gerçekte eğitim verilmediği halde verilmiş gibi belge düzenlenmişse, işveren kendi yükümlülüklerini yerine getirmemiş olacağından, çalışanın sorumluluğundan/kusurundan bahsedilemeyecektir[12].
İSGK md. 19/f. 2'ye göre, işveren tarafından eğitim veya talimat verilmişse, çalışanın yükümlülükleri şunlardır:
- İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.
- Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.
- İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek.
- Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak.
- Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak.
İşçinin, işverenin uyarılarına rağmen verilen talimatları yerine getirmemesi durumunda, iş sözleşmesi İK md. 25/II-h uyarınca derhal feshedilebilecektir. İşçinin kendi isteği veya ihmali yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi durumunda ise, iş sözleşmesi, uyarı yapılmaksızın İK md.25/II-ı uyarınca derhal feshedilebilecektir[13].
III. İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞI
A. TANIM
İş kazası ve meslek hastalığına ilişkin hükümler SSGSSK'da düzenlenmiştir. SSGSSK md. 13' e göre, iş kazası;
- Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
- İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
- Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
- Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
- Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında,
meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.
Hükümde iş kazasının tanımı verilmeyip, hangi hal ve durumlarda iş kazasının söz konusu olacağı, yer ve zaman koşullarıyla sınırlandırılarak belirtilmiştir[14]. Söz konusu hükümde sayılan durumlardan birinin gerçekleşmesi ve devamında sigortalının bedenen ya da ruhen engelli hale gelmesi durumunda iş kazasından bahsedilebilecektir[15]. Bunun dışında, kazaya uğrayan çalışanın SSGSSK kapsamında sigortalı olması ve kaza olayı ile sigortalının uğradığı zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir.
SSGSSK md. 14'e göre meslek hastalığı, ''sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.''. Söz konusu hüküm uyarınca meslek hastalığından bahsedebilmek için, sigortalının geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik durumuna düşmesi ve bu duruma düşmesine sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin sebep olması gerekmektedir.
İşgücünü işverene sunan çalışan, işverenin emir ve talimatı altında çalışırken, bu çalışmasına bağlı olarak meydana gelebilecek iş kazası veya meslek hastalığına karşı İSGK'da düzenlenen hükümler çerçevesinde koruma altına alınmaya çalışılmıştır. İşverenin kendi sorumluluklarını yerine getirmemiş veya sorumluluklarını yerine getirmiş olmasına rağmen kaza veya hastalığın meydana gelmiş ve çalışanın kanunda öngörülen şekilde iş kazasına uğramış ve meslek hastalığına yakalanmış olması durumunda, çalışanın uğramış olduğu zararın karşılanması gerekecektir. Bu zarar iki farklı şekilde karşılanabilecektir. Buna göre, SSGSSK'da düzenlenen hükümler uyarınca, çalışanın uğramış olduğu ve uğrayacağı zararlar Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanacak; bunun dışında, çalışan ve işveren arasındaki akdi ilişkiden kaynaklanan sorumluluk gereğince, Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmayan zararların tazmini için işverenin sorumluluğuna gidilebilecektir[16].
B. SSGSSK UYARINCA YAPILACAK ÖDEMELER İLE BAĞLANACAK GELİRLER
SSGSSK md. 16' ya göre, çalışanın iş kazasına uğraması veya meslek hastalığına yakalanması durumunda kendisine sağlanacak olan haklar şunlardır:
- Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.
- Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması (meslekte kazanma gücünün en az %10 oranında azalmış olması gerekmektedir).
- İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.
- Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.
- İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.
İş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi ve durumun tespit edilmesiyle birlikte yukarıda sayılan gelir ve ödenekler sigortalı veya diğer hak sahiplerine Kurumca ödenecektir. İş kazası veya meslek hastalığının, işverenin kastı veya İSGK ve diğer kanun, tüzük ve yönetmeliklerde düzenlenen hükümlere aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmiş olması durumunda, Kurumca sigortalı veya hak sahiplerine ödenen ve ödenecek olan ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalının veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilecektir (SSGSSK md. 21).
Kurumca yapılan ve yapılacak olan ödemeler ile bağlanan gelirlerin tespiti, işverenin sorumluluğuna gidilmesi durumunda ve işverenin sorumlu olduğu miktarın tespiti noktasında önem arz edecektir. Nitekim, iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin, zararının tamamının Kurumca karşılanmadığını düşünmesi durumunda işverenin sorumluluğuna gitmesi kuvvetle muhtemeldir.
C. İŞVERENİN İŞÇİYE KARŞI SORUMLULUĞU
İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan çalışana, SSGSSK uyarınca gerekli sağlık yardımları yapılır, geçici ve sürekli iş göremezlik ödenekleri bağlanır ve sigortalı çalışanın iş kazası veya meslek hastalığından dolayı ölmesi durumunda da hak sahiplerine gelir bağlanır. Ancak bu yardım, ödenek ve gelirler çoğu zaman zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin gerçek zararını karşılamaz. Ayrıca, SGK zarara uğrayan çalışan veya yakınlarının manevi zararlarını karşılayacak herhangi bir ödeme de yapmaz[17].
Bunun dışında, kimi durumlarda çalışan, gözetme borcuna aykırı hareket edilmesinden doğan zararını doğrudan doğruya işverenden talep edebilmektedir. Mesela, SSGSSK kapsamı dışında kalan, diğer bir deyişle sigortalı sayılmayan çalışanlar, işverenin gözetme borcuna aykırı davranışından doğan zararlarının tümünü genel hükümlere göre tazmin ettirebilecektir. Bunun gibi, iş kazası ve meslek hastalığından dolayı bağlanacak olan gelirlerin 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde istenmemesi (SSGSSK md. 97) durumunda olduğu gibi, SGK tarafından işçiye herhangi bir nedenle gelir bağlanmamış olması durumunda da, işçi uğradığı zararı doğrudan doğruya işverenden tazmin ettirebilecektir[18].
Çalışanın veya hak sahiplerinin, işverenin sorumluluğuna gidebilmesi, yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, Kurumca yapılan ödeme ve bağlanan gelirlerin meydana gelen zararı tümüyle karşılamamış ve işverenin çalışanını gözetme borcu kapsamında mevzuatta kendisine yüklenen yükümlülüklere aykırı davranmış olmasına bağlıdır.
1. İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu
İş sözleşmesine bağlı olarak, işçi sadakat yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük çerçevesinde işçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin ve işyerinin çıkarlarını korumakla yükümlüdür.
İşveren ise işçiyi gözetme borcu altındadır. Bu kapsamda işveren, ''hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamak, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almak'', ''işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak.'' (TBK md. 417) ile yükümlüdür.
İşverenin işçiyi gözetme borcu kapsamındaki en önemli yükümlülüklerden biri, işçinin sağlık, yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması amacıyla, işveren tarafından gerekli önlemlerin alınmasıdır[19]. Bu nedenle, işverenin işçiyi gözetme borcunu gereği gibi yerine getirmesi ve meydana gelecek tehlikelerden işçiyi muhafaza edebilmesi için mevzuatta kendisine yükümlülükler yüklenmiştir[20]. Bu amaçla düzenlenen İSGK, işçinin sağlığının ve işyerindeki güvenliğin sağlanması amacıyla işvereni gerekli önlemleri almak, alınan önlemleri uygulatmak ve bunların uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle sorumlu tutmuştur. Gerekli önlemler ise, Yargıtay'ca da belirlendiği üzere[21], sadece mevzuatta yer alan önlemler değil, aklın, ilmin, fen ve teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemlerdir. Söz konusu önlemlerin alınmaması, alınan önlemlerin uygulatılmaması veya uygulanıp uygulanmadığının denetlenmemesi durumunda işverenin hukuki sorumluluğu gündeme gelecektir.
2. İşçiyi Gözetme Borcuna Aykırı Davranması Sonucunda İşverenin Hukuki Sorumluluğu
Yukarıda bahsetmiş olduğumuz mevzuat çerçevesinde işveren, hiçbir sınırlama olmaksızın, işçi sağlığı ve iş güvenliği açısından gerekli her türlü önlemi almakla yükümlü kılınmıştır. İşverenin kendisine yüklenen bu yükümlülüklere aykırı davranması durumunda, iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçi veya işçinin desteğinden yoksun kalan yakınları, meydana gelen ve SGK tarafından karşılanmayan zararın tazmini için işverenin sorumluluğuna gidebilecektir[22].
a. İşverenin Sorumluluğunun Hukuki Niteliği
İş kazasının veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumunda, işçiyi gözetme borcunu yerine getirmeyen işverenin hukuki sorumluluğunun mevcut olduğu hususu tartışmasızdır. Ancak, işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür. Tartışmanın esasını ise, işverenin sorumluluğunun kusura dayanıp dayanmadığı hususu oluşturmaktadır.
(1). Kusur sorumluluğu görüşü
İşverenin hukuki sorumluluğunun kusura dayalı sorumluluk olduğunu ileri süren görüşe[23] göre, tazminat hukukunda esas olan kusurlu sorumluluk halidir. Kusursuz sorumluluk halleri ise kanunda istisnai olarak düzenlenmektedir. Bu nedenle, işverenin kusursuz sorumluluğundan bahsedebilmek için kanunda açık ve net hükümlerin bulunması gerekmektedir.
TBK md. 417' de düzenlenen hükümde, işverenin gözetim borcunun çerçevesi çizilmiş, ancak işverenin sorumluluğunun niteliğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla, işverenin sorumluluğunun niteliğinin kanunda düzenlenmemiş olması, kusursuz sorumluluğun mevcut olduğunu göstermeyecek, aksine asıl olanın kusur sorumluluğu olması nedeniyle, işverenin sorumluluğunun kusura dayanan bir sorumluluk olduğunu gösterecektir [24].
Bununla birlikte, TBK'da düzenlenen kusursuz sorumluluk hallerinin mevcut olması durumunda işverenin kusursuz sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Mesela, TBK md. 71 uyarınca, iş kazası ve meslek hastalığının 'önemli ölçüde tehlike arz eden' bir işletmede meydana gelmesi durumunda, işverenin kusursuz sorumluluğu söz konusu olacaktır[25].
Bu görüşü savunanlar, kusur sorumluluğu ilkesinin uygulanması halinde işçinin zararının tümünün karşılanamayacağını da kabul etmektedir. Nitekim, kusur sorumluluğu ilkesinin uygulanması ve iş kazasının meydana gelmesinde işverene bir kusur yükletilememesi durumunda işçi veya hak sahipleri uğradıkları zararları tam olarak tazmin edemeyecek ve SGK tarafından kendilerine yapılan ödemelerle yetinmek zorunda kalacaklardır. Dolayısıyla, işçi veya hak sahiplerinin uğramış oldukları zararların tümünün SGK tarafından karşılanması gerektiği ileri sürülmektedir[26].
İşverenin sorumluluğunun kusur sorumluluğu olarak kabul edilmesi durumunda, TBK md. 417 uyarınca, işveren, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle meydana gelen zarardan sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre sorumlu olacaktır[27]. Bunun sonucunda, TBK md. 112 uyarınca, işveren kusursuzluğunu ispat etmekle yükümlü olacağından, ispat külfeti işverene yüklenecektir[28].
İşverenin mevzuatta öngörülen önlemleri almaması ve yükümlülüklere aykırı davranması aynı zamanda haksız fiil olarak değerlendirilebilecektir[29]. Bu durumda, işverenin kusurunu işçinin ispat etmesi gerekecektir. Ancak, TBK md. 417/f. 2'de düzenlenen işverenin sorumluluğunun akdi sorumluluk niteliğinde olduğuna ilişkin hüküm ile TBK md. 60'ta düzenlenen sebeplerin yarışması hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanması, tazminat talebince bulunacak kişi/kişiler açısından daha faydalı olabilecektir.
(2). Kusursuz sorumluluk görüşü
İşverenin, iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklanan sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına dayalı olduğunu savunan görüşlerden birine göre, ne TBK'da ne de diğer kanunlarda, işverenin sorumluluğunun niteliği belirtilmediğinden, söz konusu kanun boşluğu kusursuz sorumluluk esasının benimsenmesiyle doldurulmalıdır. Nitekim bu görüşe göre, TBK md. 112'de düzenlenen tazminata ilişkin hüküm, iş hukukunun niteliğine ve amacına uygun sonuçlar doğurmamaktadır[30]. İşverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına dayandıran diğer görüşe göre ise, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332'nci maddesinde düzenlenen hüküm[31], hakkaniyet temeline dayalı bir kusursuz sorumluluk esası getirmektedir[32].
Bir diğer görüşe göre, 1475 sayılı İş Kanunu'nun 73'üncü maddesinde (İSGK md. 4, TBK md. 417/f. 2) kusura değinmeksizin işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin alınması gereken tedbirlerin eksiksiz bir şekilde işverence yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu hükmün BK md. 332 ile göz önünde tutulması durumunda, İş Hukukuna tabi sözleşmelerde işverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmesi gerekmektedir[33] .
Öğretideki diğer bir görüşe göre, her ne kadar sorumluluk hukukunda kusur sorumluluğu esas olsa da, kusursuz sorumluluğun işçi sağlığı iş güvenliği alanında düzenlenmediği saptamasına katılmak mümkün değildir. İşçi sağlığı iş güvenliği mevzuatının işverene getirmiş olduğu yükümlülüğün niteliğine bakıldığında, sorumluluk hukukunda karşılığının kusursuz sorumluluk olacağı görülecektir. Nitekim, işçi sağlığı iş güvenliği mevzuatınca, önlem almak, uygulamak, denetlemek konusunda işverene hata payı bırakılmamıştır. Bu nedenle, işverene yasayla istisnasız bir şekilde getirilen yükümlülükler, işverenin meydana gelecek iş kazası ve meslek hastalığından dolayı kusursuz sorumlu olacağını göstermektedir. Aksinin kabul edilmesi, işverene yasayla getirilen her türlü önlemi alma yükümlülüğünü anlamsızlaştıracaktır[34].
TBK md. 417 ve İSGK md. 4 ve devamında düzenlenen hükümler, işvereni her türlü önlemleri almakla sorumlu tutarak kendisini ağır bir yükümlülük altına koymuştur. İşverenin yükümlülükleri sadece mevzuatla sınırlı tutulmamıştır. Mevzuata düzenlenen hükümler dışında aklın, ilmin ve teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemlerin işveren tarafından alınması gerektiği Yargıtay kararlarında[35] ve öğretide kabul edilmiştir. İSGK md. 19'da ise, çalışanların sorumluluğunun gündeme gelmesi, iş sağlığı ve güvenliği konusunda işveren tarafından sağlanan eğitime ve işverenin bu konudaki talimatlarına aykırı hareket etmesine bağlanmıştır. Bu nedenle, katıldığımız görüş uyarınca, işverenin yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve mevzuattaki hükümlere aykırı davranması durumunda, çalışanın/işçinin sorumluluğuna gidilemeyeceğinden, işveren meydana gelen iş kazası veya meslek hastalığından kusursuz olarak sorumlu olmalıdır. Nitekim, işverenin yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması durumunda işveren bakımından kusur denetimi yapmak, işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması amacıyla düzenlenen hükümlerin amacına aykırı olacaktır.
İşverenin sorumluluğunu mutlak anlamda kusur sorumluluğu olarak görmeyip, işverenin yükümlülüklerine aykırı davranması hallerinde kusursuz sorumluluğunu kabul etmek, uygulamada karşılaşılan adaletsizliklerin önüne geçmek için de daha uygun olacaktır. Nitekim, uygulamada kusur oranlarının belirlenmesi mahkemeler tarafından bilirkişilerin insafına terk edilmekte ve belirlenen oran üzerinden tazminata hükmedilmektedir. Bilirkişi ise, işverenin kendisine yüklenen yükümlülüklere uymamasının sonucu olarak kazanın veya hastalığın meydana geldiğini kabul ettikten sonra çalışanın kusur durumunu inceleyip, ''işçinin hiç mi kusuru yok'' düşüncesiyle değerlendirme yaparak kusur dağılımını tespit etmektedir. Oysa, işçinin sorumluluğunun gündeme gelmesi için, yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, işverenin yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerekmektedir. Bu şekilde işverenin yerine getirmemiş olduğu yükümlülüklerinden işçiyi sorumlu tutmaya çalışmak, iş hukukunun ve işçi sağlığı ve iş güvenliğinin genel amacına, hakkaniyete ve adalete aykırı sonuçlar doğurmaktadır.
İşverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmesi durumunda, iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle meydana gelen zararın ve zarar ile iş kazası veya meslek hastalığı arasında uygun illiyet bağının bulunması işverenin sorumluluğu bakımından yeterli olacaktır. Bu durumda, işçinin ağır kusuru gibi, illiyet bağını kesen durumların varlığı halinde işveren sorumluluktan kurtulabilecektir[36].
(3). Yargıtay'ın uygulaması ve objektif kusur sorumluluğu
İşverenin iş kazası ve meslek hastalığından doğan sorumluluğunun hukuki niteliğinin tespitinde Yargıtay'ın kararları değişiklik göstermektedir. Yargıtay, önceki kararlarında işverenin iş kazası veya meslek hastalığından doğan sorumluluğunu tehlike/risk esasına dayanan kusursuz sorumluluk olarak kabul etmekteydi[37]. Ancak, daha sonraki kararlarında Yargıtay görüşünü değiştirip kusur sorumluluğunun esas alınması gerektiğini savunmuştur[38]. Dolayısıyla, işverenin meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığından sorumlu olabilmesi, kusurunun olmasına bağlanmıştır.
Yargıtay, İSGK'nın yürürlüğe girmesinden sonra vermiş olduğu kararlarda, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda işverenin yükümlülüklerine ilişkin kanunda ayrıntılı düzenlemelere yer verildiğini vurgulayarak, işverene getirilen yükümlülüklerin işverenin sorumluluğunu ''objektifleştirdiği'' sonucuna varmıştır[39]. Yargıtay' a göre[40]; ''4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesi ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Gevenliği Kanunu'nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu'nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir''
Öğretide bir görüş[41], Yargıtay'ın bu kararı ile birlikte her ne kadar kusursuz sorumluluk ilkesi kabul edilmese de kusursuz sorumluluk ilkesine yaklaşıldığını ileri sürmüştür. Ancak bir diğer görüş, her ne kadar kusurun objektifleştirilmesi ile bir ölçüde kusursuz sorumluluk ilkesine yaklaşılmışsa da, objektif kusurun, kusursuz sorumluluk anlamına gelmeyeceğini ileri sürmüştür[42].
b. İşverenin Sorumluluğunun Hukuki Sonuçları
İşverenin iş sözleşmesi ile yükümlendiği gözetme borcuna aykırı olarak işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatta düzenlenen hükümlere aykırı davranıp gereken tedbirleri almaması durumunda, işçinin iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı bulunmaktadır (İK md. 24/II-f, md. 22)[43].
İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda zararın meydana gelmesi ve SGK tarafından yapılan ödeme ve bağlanan gelirlerin meydana gelen zararı karşılayamaması durumunda, işçi veya yakınları genel hükümler uyarınca maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilecektir[44].
İKİNCİ BÖLÜM
İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞINDA MADDİ TAZMİNAT
I. GENEL OLARAK
Tazminat, bir zarar karşılığında, meydana gelen zararın karşılanması amacıyla ödenen para veya ayni şeyleri ifade etmektedir. Meydana gelen zarar, zarar verenin hukuki sorumluluğunu gerektirmektedir[45].
Hukuki sorumluluk, sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi, sözleşme dışı bir nedenden de kaynaklanabilmektedir. Buna göre, zarar verenle zarar gören arasında bir hukuki ilişki bulunması durumunda sözleşmesel sorumluluk; zarar verenle zarar gören arasında bir hukuki ilişkinin bulunmaması durumunda ise sözleşme dışı sorumluluktan bahsedilecektir[46].
Bir önceki bölümde işverenin sorumluluğunun, işçi ile aralarındaki hizmet/iş sözleşmesine bağlı olarak, TBK md. 417/f. 2 uyarınca sözleşmesel sorumluluk olduğunu belirttik. İşveren, hizmet sözleşmesine bağlı olarak işçiyi gözetme borcu çerçevesinde işçinin yaşamını, sağlığını ve vücut bütünlüğünü korumak amacıyla işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatıyla kendisine yüklenen yükümlülüklere uymak zorundadır. İşverenin bu yükümlülüklere aykırı davranması ve iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin zarara uğraması durumunda, gözetme borcuna aykırılık meydana geleceğinden, işveren, sözleşmeye aykırılıktan dolayı sorumlu olacak ve bu çerçevede meydana gelen zararı tazmin etmek zorunda kalacaktır.
İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda meydana gelen zararın ne şekilde tespit edilip giderileceği hususunda İş Kanunu, SSGSSK ve işçi sağlığı iş güvenliği mevzuatında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle TBK'da düzenlenen maddi ve manevi tazminat hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu çerçevede, işçi uğramış olduğu bedensel zararı[47], hak sahipleri ise işçinin ölümüyle yaptıkları masraf ve işçinin desteğinden yoksun kalmaları sebebiyle uğramış oldukları zararı maddi tazminat çerçevesinde zarara sebep olan işveren tarafından karşılanmasını isteyebilecektir. İşçi ve hak sahipleri, bedensel zarar sonucunda işçi oluşan acı, elem ve ızdırap sebebiyle oluşan manevi zararın manevi tazminat çerçevesinde zarar veren işveren tarafından karşılanmasını da isteyebilecektir[48].
II. İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞINDA MADDİ TAZMİNAT
İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işverenin sorumluluğuna gidebilmek için, kaza veya hastalık sonucunda maddi zararın ortaya çıkması ve iş kazası veya meslek hastalığı ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir.
Kazaya uğrayan veya hastalanan işçinin, bedensel ve ruhsal olarak zarara uğraması ve uğranılan zararın tamamının SGK tarafından karşılanmaması durumunda, işçi veya diğer hak sahipleri, oluşan maddi zararın tazmini için işverenden maddi tazminat talebinde bulunabilecek, işveren tarafından zararın karşılanmaması durumunda ise maddi tazminat davası açabileceklerdir.
Maddi tazminat davası açılabilmesi için, öncelikle zarara uğrayanlar tarafından maddi zararın belirlenmesi ve ispatlanması gerekmektedir. Maddi zararın ispatlanmasından sonra ise, maddi tazminatın belirlenmesinde dikkate alınacak hususlar ile maddi zararda indirime gidilmesini gerektiren hususların tespit edilerek sonuca ulaşılması gerekmektedir.
A. MADDİ ZARAR KAVRAMI
Maddi zarar, bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilme olarak tanımlanmaktadır[49]. İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin veya işçinin ölümü halinde desteğinden yoksun kalanların bedensel olarak maddi zarara uğradığının kabul edilebilmesi için, TBK md. 53 ve devamında düzenlenen hükümlerde belirtildiği şekilde bir zararın meydana gelmiş olması gerekmektedir.
1. Maddi Zarar Kalemleri
İşçinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda bedensel zarara uğramasından, hak sahiplerinin ise, işçinin ölümüyle yaptıkları masraflardan ve işçinin desteğinden yoksun kalmalarından dolayı zarara uğramasından bahsedebilmek için TBK md. 54 veya md. 55'te belirlenen zararların ortaya çıkmış olması gerekmektedir.
a. İşçinin Bedensel Zararının Tespitinde Dikkate Alınacak Zarar Kalemleri
Bedensel zarar, bedensel ve ruhsal bütünlüğün zedelenmesi sonucunda meydana gelen zararlardır[50]. TBK md. 54'e göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin bedensel zarara uğraması durumunda işverenden talep edilebilecek zararlar şu şekilde belirlenmiştir:
- Tedavi giderleri
- Kazanç kaybı
- Çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar
- Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.
(1). Tedavi giderleri
Zarar görenin fiziki ve ruhsal bedense bütünlüğünün zedelenmesi sebebiyle yapılmış veya yapılacak bütün harcamalar tedavi giderleri olarak değerlendirilmektedir[51]. İşçinin iş kazası uğraması veya meslek hastalığına yakalanması durumunda, meydana gelen hastalığın tedavi edilmesi ve işçinin eski sağlığına kavuşması amacıyla yapılan masraflar, tedavi giderleri olarak değerlendirilecektir.
Tedavi giderleri, zarar görenin bedensel bütünlüğüne tekrar kavuşmasını sağlamak amacıyla yapılan ilk yardım ve ambulans giderlerini, hastane veya sağlık merkezinde tıbbi teşhisle ilgili muayene, röntgen, ultrason, tomografi, MR, labaratuar tetkik ve tahlil giderlerini, ameliyat, fizik tedavi, rehabilitasyon giderlerini, hastane ve sağlık merkezine gidiş gelişler için yapılan yol giderlerini, ilaç ve enjeksiyon giderlerini, organ, doku, kök hücre nakli ve tedavisine yönelik giderleri, ortez ve protez tıbbi araç ve gereç giderlerini ve iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle bakıma muhtaç duruma düşen işçinin bakımını sağlayacak hasta bakıcı veya hemşire gibi sağlık hizmeti sunan kişilere ödenen giderleri kapsamaktadır[52]. Bunun dışında, işçinin gerekli teşhis ve tedaviyi yurt içinde yaptıramadığı hallerde, yurt dışında göreceği tedavi masrafları ile refakatçisinin ve kendisinin geçim giderleri de tedavi giderleri kapsamında sayılacaktır[53]
İşçinin iş kazasına uğraması veya meslek hastalığına yakalanması durumunda SGK tarafından sağlık yardımı yapılmaktadır. SSGSSK md. 60 ve devamında düzenlenen hükümlere göre, genel sağlık sigortalısı sayılanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişiler, genel sağlık sigortası kapsamında yapılacak olan yardımdan yararlanabilecektir[54]. Yapılacak olan yardımın türü, miktarı, kullanım süreleri ve ödeme usul ve esasları SGK tarafından belirlenecektir. Kurumca yöntem, tür, miktar ve kullanım süreleri belirlenen sağlık hizmetleri dışında bırakılanlar ile kanunda kapsam dışı bırakılan diğer sağlık hizmetleri[55] amacıyla yapılan masraflar ise SGK tarafından karşılanmayacaktır[56]. Bunun dışında, yurt dışında tedavi yapılması durumunda, yurt içinde sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularına ödenen miktarı geçen giderler de SGK tarafından karşılanmayacaktır[57].
İş kazası veya meslek hastalığından dolayı yapılan tedavi giderlerinin işveren tarafından karşılanması veya işverenin karşılamaması durumunda işverene karşı maddi tazminat davası açılabilmesi için, öncelikle yapılan giderlerin SGK tarafından karşılanmamış olması gerekmektedir[58]. SGK tarafından karşılanmamış olması şartıyla beraber, yapılan giderlerin iyileştirme maksadıyla yapılması, diğer bir deyişle, tedavi giderleri ile geçirilen iş kazası arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir[59].
Yapılan tedavi giderlerinin işverenden talep edilebilmesi için, fiilen bu giderlerin yapılmış olması gerekli değildir. Zarar gören işçi, fiilen yapmış olduğu tedavi masrafları yanında ileride yapacağı tedavi giderlerini de, mesela dava tarihinden sonra devam edecek olan tedavi giderlerini de talep edebilecektir. Bunun için işçinin dava tarihinden sonraki tedavi giderlerine ilişkin talep hakkını saklı tutması gerekmektedir[60].
Tedavi giderlerinin tümünün yazılı belge ile ispatlanması mümkün değildir. Bu nedenle yargılama sürecinde belgelenmiş olsun ya da olmasın, yapıldığı iddia edilen giderlerin, bilirkişilerce inceletilmesi ve kabul edilebilirlikleri konusunda rapor alınması gerekmektedir[61]
(2). Kazanç zararları
TBK md. 54/b. 3'e göre, çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan zararlar bedensel zarar kalemleri arasında sayılmıştır. Çalışma gücünün azalması veya yitirilmesinden doğan zararlar, kazanç kaybı zararı niteliğindedir. Ancak, kazanç kaybı daha geniş zararları kapsayan bir zarar kalemidir. Nitekim, çalışma gücünün azalması veya yitirilmesi, diğer bir deyişle meslekte kazanma gücü kaybı söz konusu olmadan da kazanç kaybı meydana gelebilmektedir[62]. Bu nedenle TBK'da sayılan zarar kalemleri arasında kazanç kaybına yer verme gereği duyulmuştur.
İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin iş göremezlik oranı %0 olarak belirlenmişse, bu durumda kendisine SGK tarafından çalışamadığı süre için geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir. Ancak, işçiye ödenen ödeneğin, çalışması durumunda kazanacağı ücreti karşılamaması durumunda işçi, SGK tarafından ödenmeyen kısmın ödenmesini işverenden talep edebilecektir[63].
İşçinin kazancının belirlenmesinde aldığı ücret/maaş ile beraber ikramiye, prim ve diğer yardımlar da dikkate alınmaktadır. Bunun yanında işçi, bedensel zarar görmesinden dolayı kaybettiği kazanç fırsatlarının tazminini de talep edebilecektir[64].
(3). Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan zararlar
"Çalışma gücü, işçinin üretim sürecinde efor sarf ederek bir mal veya hizmetin üretilmesine katkı yaptığı beceri, yetenek, bilgi ve deneyimlerinin tamamını ifade etmektedir. Bu bağlamda, işçinin deneyimli, usta, verimli, yetenekli veya girişimci gibi sıfatlara sahip olmasını belirleyen şey, işçinin çalışma gücüdür. İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle işçinin çalışma sürecinde normal zamanlarda gösterdiği etkiyi gösterememesi durumunda çalışma gücünün azalmasından bahsedilecektir"[65].
Meydana gelen iş kazası veya meslek hastalığından dolayı geçici iş göremezlik durumunun mevcut olması, diğer bir deyişle, meslekte kazanma gücü (çalışma gücü) kayıp oranının %10'dan az olması durumunda, işçinin uğradığı zararlar üç farklı şekilde değerlendirilebilecektir.
İlk olarak, iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin, göreceği tedavi sonucunda sağlığına tam olarak kavuşması durumunda yukarıda bahsettiğimiz gibi kazanç kaybı söz konusu olacağından, SGK tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ile işçinin çalışırken kazandığı ücret arasındaki fark tazmin edilebilecektir[66].
İkinci olarak, işçinin iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan olay nedeniyle kısmi olarak çalışması durumunda, çalışma gücünün azalması söz konusu olacağından, tam kapasiteyle çalışmayla elde edilebilecek ücret ile kısmi iş göremez halde çalışmayla elde edilebilen ücret arasındaki fark tazmin edilebilecektir[67].
Üçüncü olarak, işçinin, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan olay nedeniyle, çalışmasını eskisi gibi sürdürebilmesine karşın, kaza veya meslek hastalığı öncesi sağlıklı dönemine göre daha zor yapması, diğer bir deyişle daha fazla efor sarf etmesi durumunda tazminat talep edilebilecektir. Burada işçi, daha önceden yürüttüğü işi yapmaya devam etmekle birlikte, aynı işi yapmak için daha fazla efor sarf etmek zorunda kalmaktadır. Yargıtay'ın da kabul ettiği gibi[69], işçinin fazladan sarf ettiği güce karşılık gelen zararın işverence tazmin edilmesi gerekmektedir. İşçinin kazadan sonra da aynı ücreti alması bu durumu değiştirmeyecektir. Nitekim işçi, bu halde de fazladan efor sarf etmeye devam edecektir.
İş kazası veya meslek hastalığı sebebiyle işçinin çalışma gücünün sürekli olarak azalması veya yitirilmesi, diğer bir deyişle, işçinin kısmi veya tam sürekli iş göremezliğe uğraması durumunda meydana gelen maddi zararın tazmini hesaplanırken zamansal açıdan ikili bir ayrım yapılmaktadır. Bunlardan ilki, kazanın meydana geldiği veya hastalığın ilgili Kurumca tespit edildiği tarih ile maddi tazminat davasında yapılan hesap tarihi arasında geçen süreyi kapsarken; diğeri ise hesap tarihi sonrası belirlenen dönemi kapsamaktadır[70].
Kazanın meydana geldiği veya hastalığın tespit edildiği tarih tarih ile hesap tarihi arasında geçen dönem, uygulamada ''işlemiş dönem'' olarak adlandırılmaktadır. İşlemiş dönem için hesabın yapıldığı tarihe kadar ücret, işgücü kayıp oranı, yoksun kalınan gelir vb. hesap unsurları belli olduğundan dolayı işçinin zararını belirlemek kolaydır[71].
Hesap tarihinden itibaren, PMF yaşam tablosuna göre muhtemel bakiye ömrün tespit edilmesiyle varsayımsal olarak belirlenen dönem ise uygulamada ''işleyecek dönem'' olarak adlandırılmaktadır. İşleyecek dönem de kendi içerisinde aktif ve pasif dönem olarak ikiye ayrılmaktadır. İşleyecek dönem için maddi zararın tespit edilebilmesi için, işçinin çalışma süresinin, net gelirinin, iş göremezlik oranının, yaşının, bakiye ömrünün, tarafların kusur oranının ve bağlanmış olan gelirlerin sağlıklı olarak belirlenmiş olması gerekmektedir[72]. Bu konu ileride tekrar ele alınacaktır.
Maddi tazminat talebiyle açılan davada tespit edilen çalışma gücü kayıp oranının hüküm tarihinden sonra artması durumunda, işçinin kusurunun olmaması ve artışın oluşan iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle meydana gelmesi şartıyla, meydana gelen artış ek tazminatlarla karşılanabilecektir. Zararın işçinin kusuruyla artmış olması durumunda ise, TBK md. 52 uyarınca hakim, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir[73].
(4). Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar
İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin uğradığı son zarar kalemini, TBK md.54/b. 4 uyarınca ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar oluşturmaktadır.
Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zarar, zarar görenin mesleki geleceğinin sarsılması sebebiyle yoksun kaldığı kazancı ifade etmektedir[74]. Buna göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin bedensel bütünlüğünde oluşturduğu hasar, çalışma gücünün azalması dışında, işçinin ekonomik geleceğinde de sarsıntıya neden olabilmektedir. Mesela, işçinin fiziksel görünümünün zarara uğraması mesleğinde ilerlemesini yavaşlatabilir veya tamamen durdurabilir. Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi[75], bu gibi durumlarda davacının maddi zararının olamayacağını savunmak, çağımız ve günümüz koşullarına uymamaktadır. Dolayısıyla, maddi tazminatın belirlenmesinde, bu tür zararların da göz önünde bulundurularak hesaplama yapılması gerekmektedir.
b. İşçinin Ölümü Halinde Uğranılan Zararların Tespitinde Dikkate Alınacak Zarar Kalemleri
İşçinin ölümü halinde uğranılan zararlar TBK md. 53'te şu şekilde belirlenmiştir:
- Cenaze giderleri
