Öncelikle bu tip haberler medyanın şişirmesiyle oldukça çabuk bir şekilde toplumda yanlış anlaşılmakta ya da tam olarak anlaşılmamaktadır.

Kuralımız açıktır : Anayasa Mahkemesi kararları gerekçeli olur.

Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerine baktığımızda ise aslında yüce mahkemenin bu kararlarla bir doktrin oluşturduğunu görürüz.
Şimdi “şeriat geliyor”, “İmam nikahının önü açıldı!” nidalarıyla medyanın pompaladığı Anayasa Mahkemesi’nin kararını (1); sebeplerini ve sonuçlarını inceleyip bir değerlendirme yapalım.

BAŞVURUCUNUN TALEP SEBEPLERİ
Öncelikle başvurucun taleplerini ve sebeplerini inceleyelim :
“Pasinler Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2014/47 esas sayılı iddianamesi ile müşteki sanık… hakkında 5237 sayılı TCK’nın 230/5. fıkrası uyarınca evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçunu işlediğinden bahisle sanık … hakkında, evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme ve kasten yaralamadan, sanık … hakkında da TCK 230/6. fıkrası uyarınca resmi evlenme işlemi olmadan evlenmek için dinsel tören yapmak suçundan bahisle haklarında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır."

Olayı tam bilmiyoruz ancak zannımca imam nikahlı olarak "birlikte yaşayan" kişilerden biri (kadın ya da erkek) diğerine şiddet uygulamış; olay karakolluk olmuş; sonra savcılık makamı bunların “imam nikahı yaptırdık” beyanlarını görmüş ve üzerine düşen görevi yaparak TCK m.230'a göre talepte bulunmuştur. Sorun var mı? Hayır tabii ki yok.

Başvurucu bundan sonra bence oldukça leziz bir sosyal eleştiri yapmaktadır. Buyrun :

" Şöyle ki; sanıklar “biz hep beraber oturduk birlikteliğimiz için dua ettik” dedikleri taktirde delil yetersizliğinden beraat kararı vermek gerekirken sanıkların “evet dini nikahımız kıyıldı” dediklerinde cezai müeyyide uygulanması aynı suçu işleyen sanıklar arasında eşitsizliğe sebep olacağı gibi, bu suçun oluştuğunun ispatının zor olduğu aşikardır."

"Ayrıca, 1982 Anayasamızın kişilere tanımış olduğu özel hayatın gizliliği ve din ve vicdan hürriyeti hükümleri dikkate alındığında, bir bayan ve erkeğin birlikte GAYRİMEŞRU YAŞAMALARI SUÇ DEĞİLKEN dini nikah kıyarak birlikte yaşamalarının suç teşkil etmesi ayrıca kişilerin dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz hükmünün de ihlal ettiği anlaşılmaktadır."

"Yine Türkiye Cumhuriyeti’nde ZİNA SUÇ OLMAKTAN ÇIKMIŞ iken resmi nikah olmadan şahısların dini nikah kıymalarının suç teşkil etmesi yine 1982 Anayasamızın ilgili kanun hükümlerine aykırı olduğu açıktır."

ANAYASA MAHKEMESİ İŞİN ESASINA GİRİYOR

Şimdi yüce mahkeme işin esasına giriyor; dini inanç hürriyetiyle ilgili kısımları atlıyoruz (o başka bir yazının içeriğini oluşturur) ve toplumsal yaşantımızın gerçekliğiyle ilgili somut tespitlerine bakıyoruz. Mahkeme önce iptal ettiği maddelerin kanuna konulma nedenlerini ortaya koyuyor :

 "İtiraz konusu kurallara ilişkin suçlarla korunmak istenen hukuki menfaat dikkate alındığında, anılan sınırlamanın amacının, evlilikle kurulan aile düzenini korumak olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten de söz konusu suçlarla, resmî niteliği bulunmayan dolayısıyla da hukuki himaye sağlamayan evlenmenin dinsel törenini yapmak ve yaptırmak yasaklanarak, evlilik kurumunun bahşettiği haklardan eşlerin mahrum kalmamalarının sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir."

Mahkeme bu tespitinde tamamen haklıdır. İptal edilen hükümler (ileride yazacağız) okunduğunda açıkca görülecektir ki kanun koyucu ülkemizde yaygın olan imam nikahı müessesi sebebiyle (genellikle) kadın ve çocukların hak mahrumiyetini engellemek amacıyla onları zorlamayla evlendirmek amacına yönelmiştir.

Mahkemenin bir diğer tespiti :

"Gerçekten de Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca, eşlerin evlilik bağından kaynaklanan haklarını ileri sürebilmeleri için kanunda belirtilen memur önünde resmi nikâh yaptırmaları zorunlu olup, aksi takdirde evlilik bağından kaynaklanan birçok HAKKA SAHİP OLMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR. Başka bir ifadeyle, kişilerin resmî evlilik yaptırmamaları hâlinde maruz kalabilecekleri HUKUKİ YAPTIRIMLAR MEVCUT olup bunlar, kişilerin resmî evlilik yaptırmalarını sağlayabilecek elverişliliktedir. Dolayısıyla kişilerin dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırma fiillerini cezalandırmayı gerektirecek bir zorunluluk bulunmamaktadır."

Burada mahkeme; resmi bir evlilik yaptırmanın zaten hukuk düzenince tanınmadığını; haliyle yaptırmayanların birçok menfaatten (mesela dul aylığı) yararlanamadığını ve bunun yeterince zorlayıcı olduğunu belirtip bir de buna ek olarak fiilin cezalandırmayı gerektirecek bir zorunluluğa sahip olmadığını belirtmiştir. Gerçekten de böyledir. Ancak bunla ilgili kanaatimizi sona saklamak istiyoruz. Devam edelim :

"Sadece evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırmanın suç olarak düzenlenmemesi, bu birlikteliği hukuk düzenince geçerli olarak kabul edilen bir niteliğe kavuşturmamakta ve evlenmenin dinsel töreninin yapılması evlilik birliğinin kurulmasını ve birlikten kaynaklanan hakların kullanılmasını SAĞLAMAMAKTADIR. "

Burada mahkeme bir başarısızlığa değiniyor. Dinsel törenle evlenmenin suç olarak düzenlenmesinin istenilen sonuca ulaşmaya hizmet etmediğini belirtiyor.

Şimdi mahkeme; gene toplumsal bir tespit daha yapıyor :

"Esasen, kişilerin herhangi bir dini tören veya nikâh olmaksızın FİİLEN BİRLİKTE YAŞAMALARI ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince suç olarak nitelendirilip cezalandırılmazken, kişilerin özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptırmalarının suç olarak düzenlenmesi, anılan ÖLÇÜSÜZLÜĞÜ açıkça ortaya koymaktadır. "

Mahkeme burada gerçeği anlatıyor. Diyor ki; toplumumuzda birlikte yaşamanın bir cezası yok; peki o zaman dinsel törenle birlikte yaşamanın neden cezası olsun?

Haklı değil mi? Netice itibariyle iki yaşam tarzıda resmen tanınmayan yaşam tarzlarıdır. Eskiden olmayan yegane şey ise imam nikahı olmadan günümüz toplumunda artık birlikte yaşamanın normal görülmeye normalleşmeye başlamasıdır. İnsanların bir çoğu resmi evlilik yapmadan (ve imam nikahı da yapmadan) yıllarca birlikte yaşamakta; hatta bu birliktelikten çocukları olmaktadır. Bununla birlikte toplumumuzda “Bizim resmi bir nikaha ihtiyacımız yok” diyerek yaşayan; düzen karşıtı söylemlerde bulunan ancak imam nikahıyla pek de alakası olmayan kişiler de mevcuttur.

Mahkeme son olarak imam’ların kurtarıyor :

"Diğer yandan, evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden evlenme için dinsel tören yapan kimseler de sonuç itibariyle özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptıranlara yardım etmek amacıyla hareket ettiklerinden, bu kişilerin fiillerinin cezalandırılmasını öngören kural da yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir."

TCK’NIN İPTAL EDİLEN FIKRALARI

Şimdi iptal edilen TCK maddelerine bakalım. (2) TCK m.230 :

"(5) Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Ancak, medeni nikah yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.

(6) Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir."

DEĞERLENDİRME
Buradaki sorun resmi nikahın önünün açılması değildir. Zaten toplumumuzda imam nikahı yaptırmak isteyen yapmakta bu şekilde yaşamaktadır. Realiteyi gözden kaçırmamak gerekir.

Burada çok farklı sorunlar vardır.

Birincisi “Biz yasayı koyduk; şimdi bu toplumsal sorun kendiliğinden çözülecek!” tarzı şekilci bir yaklaşımdır. Ceza olmasına rağmen bu toplumsal sorun çözülebilmiştir? Hayır. (Mahkemede zaten bunu ifade etmektedir)

İkincisi devletin politikalarındaki yalnışlıklardır.

Eğer ki devlet ülkenin her yerinde egemen olduğunu düşünen uniter bir devlet olup; Anayasa’nın 2. Maddesine göre sosyal bir hukuk devletiyse eğer; zorlama çözemediği bu sorunu güvenceyle çözmelidir.

Örneğin hepimizin malumu olduğu üzere iş hukuku ilkeleri sonradan ülkemizde egemen olup “işçi lehine yorum” ilkesi getirilerek işçiler lehine bir pozitif ayrımcılık uygulanmaya başlanmıştır. Maksat; zayıf durumdaki işçiyi işverene karşı korumaktır. ( Tabii bu birçok işçi tarafından işveren aleyhine istismar da edilen bir duruma gelmiştir. Ancak münferit olaylar genel amacı kirletmezler. )

Aynen bunun gibi resmi nikahsız ya da imam nikahlı yaşayan ya da yaşamak zorunda kalan kadın ve erkeğe de bu tarz bir pozitif ayrımcılık yaparak haklarının korunması sağlanabilir. Örneğin birlikte yaşadıkları sureyle ilgili tanıklar dinletilebilir; diğer takdiri delillere bakılabilir ve yeterli kanaat durumunda bu kişilerin mağduriyetleri giderebilir. Yani nasıl ki iş hukukunda işçi lehine yorum ilkesi geldiyse; burada da zayıf kişileri korumak için “Resmi nikahsız yaşayanlar lehine yorum ilkesi” gibi bir ilke getirebilir.

Ancak devlet politikası gereği bu işi zorla ya da cezayla sağlamak istemektedir. Ancak diğer tarafta bu durumun mağduriyetini yaşayanlar vardır. Yani cezaya ve politikaya rağmen nikahsız ya da devletin tanımadığı bir nikahla yaşamak durumu oluşmakta ve arkasında devlet güvencesi olmadığından; bu durumu bilerek isteyenlerle, bilmeden yaşayanlar ya da töre, baskı gereği yaşamak zorunda alanların hakları verilmemektedir.

Oysa sosyal devletin amacı bu olmamalıdır. Güçlü ve egemen bir devletin de amacı bu değildir. Amaç; resmi nikahı olmayan kişilerin mağduriyetini gidermemek için köşe-bucak kaçan bir sosyal politika değil; bu kişilerin de mağduriyetlerini gideren güçlü bir sosyal politikadır.

Nasıl ki devlet; uyuşturucu madde kullanıcılarına ceza vermemek için gayret gösterip onları tibbi yardımla bu bataktan kurtarmak için AMATEM gibi teşkilatlar oluşturup; birçok tedavi sistemini –kişi sosyal güvenceye sahip olmasa dahi- ücretsiz olarak sunuyorsa ancak; ne yaparsa yapsın uyuşturucu kullanımına engel olamıyorsa; nikahsız yaşamak ya da dini nikahla yaşamakta ne yapılırsa yapılsın tam manasıyla engellenemeyeceğinden; devletin amacı bunun yaygınlaşmasının önüne geçmek ancak bundan dolayı doğan mağduriyetleri de gidermek olmalıdır.

Ben medyanın pompalaması sebebiyle “Dini nikahın önünde hiçbir engel kalmadı”, “Şeriat geliyor ya da şeriatın ilk adımları atılıyor” iddiasını oldukça mesnetsiz bulmaktayım. Herkes işin siyasi yanıyla ilgilenmekte; ama maalesef kimse bu işten mağdur olan kişilerin haklarıyla ilgilenmemektedir.

Örneğin son yaşanan Soma Madeni Faciası’nda imam nikahlı eşler ortada kalmıştır (3). Bu kişilerin mağduriyetleri şekilci yasalarla çözümlenemez. Bu mağduriyetleri ortadan kaldırmak “E o zaman resmi nikah yapılsaydı!” ya da “Resmi nikah yapmadıysa çeksin cezasını!” gibi manidar olmayan ve pek de vicdani olmayan hislerle de olmaz. Mağduriyet her ne olursa olsun giderilmelidir.

Özetle; devlet tabii ki politika olarak resmi nikahı desteklemeli ve teşvik etmelidir. Ancak buna rağmen bu olayların olması kaçınılmaz olduğuna göre gerekli tedbirleri alarak bu insanlarımızın mağduriyetlerini de gidermeye çalışmalıdır. Aynen uyuşturucuyla savaşta kullandığı takdikleri kullanarak; aynen iş kanununda egemen ilkeler gibi ilkeler yaratarak…

Anayasa Mahkemesi’nin kararını da kanaatimce oldukça yerindedir ve gereksiz ve işe çok da yaramamış iki kuraldan bizleri kurtarmıştır. Bununla birlikte zorlamayla bu toplumsal yaranın çözülmediğini; siyasi iradeye artık farklı yöntemler kullanması gerektiğini; mağduriyetleri gidermek için biraz daha çaba göstermesi gerektiğini açıkca ilan etmiştir. Şeklen bu işlerin yapılamayacağını ancak içerik olarak yapılabileceğini yasa koyucuya belirtmiştir.

Neticede sosyal bir devletin amacı suçluları cezalandırmaktan evvel; suçun önüne geçmek, engelleyici tedbirler almak ancak bunları yapamadığında da mağduriyetleri engellemek olmalıdır.

(Bu köşe yazısı, sayın Av. Faruk ENES tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
 
(1)    http://www.anayasa.gov.tr/Haber/detay/305/index.html ( Son erişim : 06.06.2015 )
(2)    http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5237.pdf ( Son erişim : 06.06.2015 )