ÖZ
İfade özgürlüğü, demokratik bir toplum için oldukça önem arz etmektedir. İfade özgürlüğüne yapılan müdahalelerde gerek ulusal gerekse de uluslararası mahkemelerce pek çok ihlal kararı bulunmaktadır. Bu ihlal kararlarının büyük bir kısmının, ifade özgürlüğünü sınırlamada araç olarak kullanılan ceza hukukuna ve bilhassa tehlike suçlarına ilişkin olduğu görülmektedir. Nitekim buna yönelik; 13/10/2022 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, siyasi iktidarın ‘’Dezenformasyon Yasası’’ adını verdiği ancak kamuoyunda ‘’Sansür Yasası’’ olarak bilinen 7418 sayılı Kanun, Resmi Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. TBMM tarafından kabul edilen 7418 sayılı Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin 29.maddesi ile Türk Ceza Kanunu’na Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma suçu eklenmiştir. Maddenin ihdas sürecinde; Türkiye’deki düşünce özgürlüğü sorunu çeşitli boyutlarıyla ele alınıp incelenmemiş, toplum yeterince bilgilendirilmemiş ve toplumun farklı kesimlerinin fikri alınmayarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu maddenin ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğüne müdahale teşkil ettiği ve anayasaya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir. İşbu yazıda yürürlüğe giren kanun maddesi, ilk olarak Türk Ceza Hukuku sistematiği içerisinde irdelenecek olup daha sonra Anayasa aykırılığı üzerinde durulacaktır.
GİRİŞ
Düşünce, insanı diğer canlılardan ayıran bir ayrıcalıktır. Düşünceyi ifade etmek insan için bir ihtiyaç olup devletlerin var olma amacı da kendi insanının ihtiyacını karşılamak ve haklarını güvence altına almaktır. Nitekim Anayasamızın 26.maddesinde ‘’düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’’, 28. maddesinde ise ‘’basın hürriyeti’’ güvence altına alınmıştır. İnsanların kendilerini ifade ediş biçimleri teknolojik gelişmelerle birlikte her geçen gün değişebilmektedir. Teknolojik gelişimlere paralel olarak yeni kanuni düzenlemeler yapma gereği de ortaya çıkmaktadır. Nitekim TBMM, teknolojik gelişmelerin ve internetin yaygınlaşmasına bağlı olarak yeni bir kanuni düzenleme yapma gereği duymuştur. Bu yönde, TBMM tarafından kabul edilip Resmi Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 7418 sayılı Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 29. Maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na 217/A maddesi eklenmiştir. Eklenen madde şu şekildedir:
Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma
MADDE 217/A
(1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(2) Fail, suçu gerçek kimliğini gizleyerek veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemesi hâlinde, birinci fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır.”
Bu çalışmada öncelikle Türk Ceza Kanunu’na eklenen halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu, Türk ceza hukuku sistematiği içerisinde suç teorisine göre irdelenecek ve tehlike suçlarına ilişkin teorik açıklamalara yer verilecek olup daha sonra söz konusu suç tipinin, ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğünü nasıl sınırlandırabileceği hakkında bilgi verilecektir. Bu bağlamda ihdas edilen suç tipinin toplumun gelişimine etkisine değinilecek ve son olarak söz konusu maddenin anayasa aykırılığı üzerinde durulacaktır.
TÜRK CEZA HUKUKU SİSTEMATİĞİ İÇERİSİNDE
TCK MADDE 217/A
I. GENEL OLARAK
Türk Ceza Kanunu kapsamında bir fiilin cezalandırılabilmesi için öncelikle fiilin açıkça yasayla suç haline getirilmiş olması gerekmektedir. Nitekim bu husus Türk Ceza Kanunu’nun 2.maddesinde ve Anayasa’nın 38.maddesinde belirtilmektedir. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi; kişinin, işlendiği zaman yürürlükte bulunmayan veya kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmasını yasaklamaktadır. Bu ilke, kişilerin kanunda açıkça suç olarak nitelendirilmeyen fiillerin suç olarak kabul edilmemesini ve kanunun suç olarak kabul ettiği fiiller nedeniyle ancak kanunda belirtilen cezanın verilebilmesini ifade etmektedir[1]. Başka bir değişle bu ilke, fiilin işlenmesinden önce mevcut bir kanun olmadan suç ve ceza olamayacağı gibi suç ve cezaların kanunda yer alması da zaman itibariyle fiilden önce gerçekleşmesini ifade etmektedir[2]. Kanunilik ilkesinin düşüncesel ve toplumsal temelleri bulunmaktadır[3]. Şöyle ki; kişi özgürlüklerine müdahale anlamı taşıdığından ancak zorunlu hallerde kabul görecek suçlar için çıkarılabildiği ve bu çıkarma yetkisinin mecliste olabildiği, ceza hukukunu keyfiliğe bırakmayarak kişilerin özgürlük ve dokunulmazlığının korunduğu, kişilerin suç ve cezaları önceden bilme imkanının tanındığı düşüncesel ve toplumsal temelleri bulunmaktadır. Kanunilik ilkesi bireyin hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvencesini oluşturmaktadır.[4] Böylelikle bu ilke, bir taraftan bireylerin hak ve özgürlüklerini güvence altına almakta öbür taraftan bireylerin serbestçe ve özgürce hukuk devletinde kendisini ifade edebilme imkanı tanımaktadır.
Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin 29.maddesi, TBMM tarafından kanunla düzenlenmiş olup cezalandırabilmenin ilk ölçütü yerine gelmiş bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu kapsamında bir fiilin cezalandırılabilmesi için suçun kanuni olarak düzenlenmesinin yanında ayrıca fiilin kanundaki soyut suç tanımına da uygun olması gerekmektedir. Kişiyi, kanunla düzenlenmiş bir suçtan cezalandırabilmek için fiilin kanuni tipteki haksızlığın tüm unsurlarıyla tamamen örtüşmesi ve tipe uygun olması gerekmektedir[5]. Başka bir değişle, ceza iddiasının doğması bakımından hukuka aykırı herhangi bir hareketin varlığı yeterli olmayıp özel bir hukuka aykırılık şartının bulunması gerekmektedir. Bu da kanuni soyut tipe uygun tipikleşmiş bir hukuka aykırı fiildir[6]. Tipiklik, soyut suçu ifade etmektedir.Tipikliğe uyan her fiil, soyut suçu gerçekleştirir. Soyut bir kavram olan tipikliği somut duruma fiil getirmekte, failin hareketi soyut suç tipinde belirtilen maddi unsurları ihlal ettiği zaman tipiklik oluşmaktadır[7].
Failin herhangi bir suçtan cezalandırılabilmesi için fiilin tipe uygun olması gerekmekte ve tipikliğin oluşması ise maddi ve manevi unsurların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır. Tipikliğin maddi unsurları (tipikliğin objektif unsurları); fiil, netice, illiyet bağı, fail, mağdur, suçun konusu ve nitelikli haller olarak belirlenmektedir. Tipikliğin manevi unsuru (tipikliğin subjektif unsurları) ise; kast, taksir, saik olarak belirlenmektedir[8]. Bunun yanında suçun oluşması hukuka aykırılığın gerçekleşmesine bağlıdır. Hukuka aykırılık kanuni tanıma uygun fiilin tüm hukuk düzenine aykırılık halidir. Fiilin tipe uygun olması kural olarak hukuka aykırı bir davranıştır[9]. Failin fiilinin tipe uygun olması, fiilin hukuka aykırı olduğuna karinedir ancak olayda hukuka uygunluk nedeninin varlığı söz konusu olabilir[10]. Bu durumda failin fiili, her ne kadar soyut suçtaki tipe uygun olsa da bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı halinde suç oluşmayacaktır.
II. SUÇUN MADDİ UNSURLARI
TCK m.217/A kapsamında suçun maddi unsurundan olan fiili ‘’gerçeğe aykırı bilgi ‘’ oluşturmaktadır. TDK’ ye göre gerçek; yalan olmayan, doğru olan şey, hakikat olarak tanımlanmaktadır[11]. Gerçek, olayın nitelendirilmesine göre subjektif bir durum olup kişiden kişiye değişebilmektedir. Doğru olan şeyin açıkça bilime aykırı olmadıkça genel geçer kabulü bulunmamaktadır. Diğer taraftan madde metninde ‘’bilgi’’ ibaresi unsur olarak aranmaktadır. Ancak gerek madde metninde gerekse madde gerekçesinde bilginin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. TDK’ye göre bilgi; insan zekasının çalışması sonucu ortaya çıkan düşünce ürünüdür[12]. Bilgi, geçerliliği veya doğruluğu varsayılacak şekilde mümkün olan en yüksek kesinlik derecesi ile karakterize edilen bir dizi gerçektir.
Fiil unsurunu oluşturan gerçeğe aykırı bilginin tespiti, oldukça güç görünmektedir. Zira bu unsurun tespitinin neye göre yapılacağı belli değildir. Bir bilginin ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığıyla ilgili olduğuna kim karar verecektir? Gerçek bilginin tespitinin kime göre, neye göre ve nasıl yapılacağının belirli olduğundan bahsedilememektedir. Zira herhangi bir bilginin gerçek veya gerçekdışı olduğu neye göre ve kime göre tespit edileceği belirli değildir. Nitekim bilginin tanımı kullanıldığı alana ve bakış açısına göre değişiklik göstermektedir. Söz konusu suç tipinde ‘’bilgiyi’’ teknik anlamda mı yoksa genel kabul gören bilgiler kapsamında mı değerlendirmek gerekmektedir? Bu haliyle gerçeğe aykırı bilgi unsurunun belirsizliği karşısında idare tarafından açıklanmış bir bilginin aksini iddia edip haber yapan bir kimsenin halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunu işlediğinden bahisle yargılanacağı düşünülebilir. Örneğin, idare tarafından açıklanan enflasyon verilerinin veya herhangi bir bilginin gerçek olmadığını iddia eden bağımsız kuruluşların veya kişilerin; kendi araştırmaları sonucunda yayımladığı verilerin, gerçeğe aykırı bilgi olduğundan bahisle söz konusu suçtan yargılanabilmesinin yolu açılabilmektedir. İdarenin açıkladığı her bilginin doğru olduğuna ilişkin kesin bir yargı söz konusu değildir. Nitekim devlet düzeni olarak kabul edilen ve doğru sayılıp kamu düzeni adı altında resmi ideolojilerin, olağan veya ara rejimlerle değiştirilebileceği unutulmamalıdır. Eski rejimin en doğru saydığının, yeni rejimle birlikte en yanlış sayılan olabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Ancak ihdas edilen bu suç tipiyle; idarenin açıklamış olduğu bilginin gerçekte öyle olmadığını iddia edip aksi yönde bilgi paylaşan kimsenin, paylaştığı bilginin gerçeğe aykırı olduğu gerekçesiyle cezalandırılması söz konusu olmaktadır. Bu durum oldukça sakıncalıdır. Zira gerek Anayasa gerekse de AİHS kapsamında hukukilik şartından yoksundur.
Bir hukukun varlığı tek başına hukukilik şartının yerine getirildiğini göstermemekte, var olan hukukun bazı özellikleri taşıması gerekmektedir. Bir normun hukukilik şartını yerine getirebilmesi için öncelikle belirlilik ilkesine sahip olması gerekmektedir. Belirlilik ilkesinin kaynağı, anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinden gelmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de belirlilik ilkesinin kaynağını, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinde bulmaktadır. Anayasa Mahkemesine göre; ‘‘Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirliliktir’’. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır.’’[13] şeklindeki açıklamaları ile belirlilik ilkesini ifade etmiştir.
Bir normun hukuki olabilmesi için belirlilik ilkesine uygun olmasının yanı sıra öngörülebilir olması da gerekmektedir. Öngörülebilirlik ilkesi; bireyin, hangi somut fiilin hangi hukuksal yaptırıma veya sonuca bağlandığının belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmesine imkan verecek olmasıdır[14]. Başka bir ifade ile bireyin kanunlardan doğacak sonuçları önceden kestirilebilir olması demektir. Öbür taraftan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini taşıyan bir normun hukukilik şartının yerine getirilmesi için ayrıca kötüye karşı güvencelere de sahip olması gerekmektedir. Bir başka değişle, kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Ancak ihdas edilen suç tipinde gerçek bilginin; kime göre, neye göre ve nasıl tespitinin yapılacağının belirli olduğundan bahsedilemez. Söz konusu maddenin gerek siyasi rejim tarafından gerekse idare tarafından suistimal edilebileceğini göz önünde bulundurulmalıdır. Bu haliyle söz konusu düzenlemenin, kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı güvencesiz olduğu söylenebilir.
İhdas edilen suçun maddi unsuru olarak; fiilin, aleni olarak işlenmesi aranmaktadır. Aleniyet; bir şeyin gizli olmayıp göz önünde bulunması anlamına gelmektedir. Başka bir ifadeyle; eylemin belirli olmayan birçok kişi tarafından algılanabilir durumda bulunmasıdır[15]. Yargıtay’a göre aleniyet, herkesin veya birçok kimsenin okuyup görmesiyle değil, okuyup görebilmesi mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilen işlenmesiyle gerçekleşeceğidir[16]. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu kamu barışına karşı suçlar hakkındaki beşinci bölümde yer almaktadır. Buradaki aleniyet ifadesinden, suçun belirli kişi veya kişilere karşı değil, genel olarak kamuya karşı işlenmesi halini anlamak gerekmektedir[17]. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki sosyal medya üzerinden yapılan yayınların veya paylaşımların (şartların oluşması halinde) aleni olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır.
TCK m.217A kapsamında suçun faili, ceza sorumluluğu olan herhangi bir şahıs olabilir. Zira kanun koyucu; suçun özgü bir suç olmadığını, madde metninde ‘’kimse’’ ibaresine yer vermesi nedeniyle suçun herkes tarafından işlenebileceğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla ceza sorumluluğuna sahip herkesin bu suçu işleyebilmesi mümkündür.
Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu, Türk Ceza Kanunun ‘’Kamu Barışına Karşı Suçlar ‘’ bölümünde düzenlenmiştir. Bu bölümde düzenlenen suçlar ile kamu barışı korunmak istenmektedir[18]. Buradan da anlaşılacağı üzere yeni getirilen düzenleme ile korunan hukuki değer, gerçeğe aykırı bilginin yayılmaması ile kamu barışının korunmasıdır.
Genel olarak suç tiplerinde, suçun işlenmesi ya konuya zarar vermekte ya da onu tehlikeye uğratmaktadır. Suç tipinde belirtilen fiilin yönelik olduğu konunun, fiilden etkileniş şekline göre suçlar; tehlike suçları ve zarar suçları olarak ikiye ayrılmaktadır. İşlenen fiil, suçun konusunu objektif olarak zarara uğratma tehlikesiyle karşı karşıya bırakmış ise tehlike suçundan söz edilmektedir[19]. Başka bir ifadeyle; kanun koyucu koruduğu değeri, ‘’zarar tehlikesine’’ uğramasını dahi istemediği, zarar tehlikesinin ortaya çıkması durumunda cezalandırmayı gerekli gördüğü durumlarda ‘’tehlike suçundan’’ bahsedilir. Tehlike suçlarında, fiil ile korunan değere henüz bir zarar gelmemiştir ancak kanun koyucu zarar ihtimali nedeninden ötürü faili cezalandırmaktadır[20]. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu bu ayrım bakımından tehlike suçudur. Zira madde metninde ‘’ kamu barışını bozmaya elverişli şekilde ‘’ ifadesinden bu suçun somut tehlike suçu olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim kanun koyucu, madde gerekçesinde ‘’fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması aranarak bu suçun somut tehlike suçu olduğu vurgulanmıştır’’ ifadesine yer vererek söz konusu maddenin somut tehlike suçu olduğu ifade etmiştir.
Tehlike suçları, soyut tehlike suçu ve somut tehlike suçu olarak ikiye ayrılmaktadır. Somut tehlike suçları; kanuni tanımdaki hareketlerin, yöneldikleri suç konusu üzerinde gerçekten bir tehlike yaratıp yaratmadıklarının hakim tarafından araştırıldığı suçlardır.[21] Başka bir ifadeyle; somut tehlike suçları, suçun kanuni tarifinde belirlenen fiilin icra edilmesinin yanı sıra bu fiilin suçun konusu bakımından somut bir tehlike meydana getirip getirmediğinin yani gerçekten bir tehlikeye sebebiyet verip vermediğinin hakim tarafından araştırılıp tespit edilmesi gereken suçlardır. Burada söz konusu olan failin gerçekleştirmiş olduğu davranış ile suçun konusunu maddi olarak bir ihlal tehdidiyle karşı karşıya bırakmış olmasıdır[22]. Buna ek olarak gerçekten somut tehlike ile failin icra ettiği fiil arasında illiyet bağının da bulunması gerekmektedir. Failin icra ettiği fiil ile somut tehlike arasında illiyet bağı bulunmuyorsa failin cezalandırılması mümkün değildir. Zira fiil, tipe uygun değildir.
Failin cezalandırılması, hakim tarafından araştırılacak olan somut bir tehlikenin varlığına bağlıdır. Somut tehlike suçlarında, kanunda belirtilen tehlikelerin varlığı, tipikliğin bir unsuru mu yoksa objektif cezalandırılabilme şartı mı olduğu hususu öğretide tartışmalıdır. Doktrinindeki ağırlıklı görüşe göre[23]; somut tehlike, suçun maddi unsurları olup suçun neticesini oluşturur. Failin cezalandırılabilmesi, kastına bağlı ve kastının somut tehlikeyi kapsaması gerekmektedir. Fail, somut tehlikenin gerçekleşmesini öngörmesi ve istemesi gerekmektedir. Failin fiili ile somut bir tehlikenin gerçekleşmemiş olması halinde dahi teşebbüsten cezalandırılabilmesi mümkündür. Bu görüş uyarınca söz konusu suç bakımından; fail, gerçeğe aykırı halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yaymalı, somut bir tehlikenin gerçeklemesini istemeli, bunu öngörmeli ve netice olarak zarar tehlikesinin ortaya çıkmış olması gerekmektedir.
Doktrinindeki bir başka görüş uyarınca[24]; kanunda belirtilen tehlikelerin varlığı, tipikliğin dışında, objektif cezalandırılabilme şartı olarak değerlendirilir. Objektif cezalandırılabilme şartları, suçun bütün unsuları gerçekleştikten sonra söz konusu olabilen ve esasen gerçekleşmedikleri takdirde, kişinin suç teşkil eden eyleminden cezalandırılmasını engelleyen şartlardır. Bu görüşe göre, failin kastı somut tehlikeyi kapsamamaktadır. Fail şartın gerçekleşmesini istemese bile şartın gerçekleşmesi halinde cezalandırılabilmesi mümkündür. Somut olayda tehlikenin objektif olarak varlığının tespiti failin cezalandırılması bakımından yeterlidir.
Kanaatimizce; tehlike, suçun maddi unsuru olup tehlikenin gerçekleşmemiş olması halinde failin cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Failin kastı somut tehlikeyi kapsaması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle; fail, somut tehlike suçlarında aranan somut tehlikenin gerçekleşmesini istemiş ve öngörmüş olmalıdır. Aksi durumda cezalandırılabilirlik alanının muğlak, belirsiz ve tehlikeli bir şekilde genişlemesi sonucu doğacaktır. Diğer taraftan failin kastına ek olarak maddede belirtilen nedenlere yönelik bir saikinin de bulunması gerekmektedir. Bu bakımdan söz konusu suçta; failin, halk arasında endişe, korku veya panik yaratma saikinin bulunması gerekmektedir. Aynı zamanda fail, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi alenen yaymalı ve somut tehlikenin gerçekleşmesini en azından öngörmüş olmalıdır. Kanun koyucu her türlü neticenin değil sadece maddede belirtmiş olduğu neticenin suçun oluşumuna sebebiyet vereceğini kabul etmiştir[25]. Nitekim kanun koyucu; failin bu fiili ile yani alenen yaymış olduğu gerçeğe aykırı bilgi ile kamu barışının bozulma tehlikesini aramaktadır. Failin cezalandırılabilmesi için netice olarak zarar tehlikesinin somut olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Nitekim her suçta bir netice vardır. Suçun hukuksal konusunu oluşturan hak veya menfaatin ihlali de bir neticedir.[26] Her suçun aktif faili olduğu gibi bir de konusu özelikle hukukun koruduğu bir menfaat vardır. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunda korunan hukuki değer kamu barışıdır ve hukuki değeri ihlal etmeyen bir fiilin cezalandırılması ise mümkün değildir. Başka bir değişle, bir fiilin suç olabilmesi için bir hukuk kuralına aykırı olması yetmemekte bir başkasının (bireyin veya kamunun) subjektif hakkını ihlal etmiş olması gerekmektedir[27]. Suç değişik şekillerde de olsa subjektif bir hakkın ihlalidir. Diğer taraftan fiil ile meydana gelen somut tehlike arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Failin fiili veya içinde bulunduğu durum tehlike yaratacak nitelikte değilse zarar meydana gelse bile fail, tehlike suçu nedeniyle sorumlu tutulamayacaktır[28]. Failin fiili ile kamu barışı bozulma tehlikesi ile karşı karşıya kalmamış veya somut tehlike ile nedensellik bağı yok ise cezalandırılması mümkün değildir. Son olarak belirtmek gerekir ki tehlikeyi tipikliğin unsuru olarak kabul eden görüş uyarınca somut tehlike suçlarına teşebbüs mümkündür. Ancak bu görüşe katılmamaktayız. Teşebbüs, kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasıdır[29]. Somut tehlike suçlarında, zarar neticenin gerçekleşmesi aranmamakta zarar tehlikesi aranmakta ve cezalandırılmaktadır. Tehlike suçları zarar meydana getirebilmelerine rağmen bu suçlar için zararın meydana gelmesi gerekmediğinden zaten teşebbüstür. Bir teşebbüse teşebbüsün kabul edilmesi hukuken mümkün değildir. Failin icra hareketleri kısımlara ayrılabiliyorsa teşebbüs mümkün olmaktadır. Ancak somut tehlike suçlarında hareket neticeye bitişik ve ayrılamaz olduğundan teşebbüs mümkün değildir[30]. Böylece halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçuna teşebbüsün mümkün olmadığı kanaatindeyiz.
Söz konusu suçun oluşması için fiilin, kamu barışını bozma tehlikesinin yani fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olup olmadığının somut olgulara dayalı olarak varlığı gerekmektedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken, failin alenen yaymış olduğu gerçeğe aykırı bilginin neden olduğu tehlikeye bakmak gerekir. Kişinin; alenen yaymış olduğu gerçeğe aykırı bilginin, kamu barışını bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Hakim, alenen yayılmış bulunan gerçeğe aykırı bilgi nedeniyle bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak göstermek suretiyle belirlemesi gerekmektedir. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin TCK 216/3 kapsamındaki fiilin, kamu barışını bozmaya elverişli olup olmadığı hususunu tartıştığı ve karşı oy yazısında belirtildiği üzere; ‘’Somut tehlike suçu olduğu için fiilin ne şekilde kamu barışını bozmaya elverişli olduğunun tartışılması gerekmektedir. Somut olayda fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olup olmadığını hakim takdir etmelidir. Kamu barışını bozmaya elverişli olmak eylemin bireylerin taşıdıkları barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşadıklarına dair duygunun zedelenmesi veya zedelenme ihtimalinin somut biçimde ortaya konulması olarak tanımlanmakta olup, fiil nedeniyle toplum kesimler arasında oluşmuş ve ortaya çıkan bir infial, herhangi bir taşkınlık saptanmamıştır ve kamu barışını bozan herhangi bir somut olgu da meydana gelmemiştir. Sanığın eylemine karşı sosyal ve yazılı medyada bazı tartışmaların yaşanmasının kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bir konunun medyada tartışılmasını kamu barışını bozmaya elverişli kabul etmek, toplumun bilgi sahibi olmasını ve ilerlemesini sağlayan her tartışmayı suç haline getirmek demektir. Bu nedenle sanığın eyleminde yasada sanığın cezalandırılması için aranan kamu barışını bozmaya elverişlilik şartı gerçekleşmemiştir.’’[31]. Bu tespit oldukça önemlidir. Zira failin cezalandırılabilmesi için somut tehlikenin açık ve net bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir[32]. Kişiyi halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçundan cezalandırabilmek için; paylaşılan bilgi ile halk üzerinde birtakım tehlikelerin doğacağı ve bu neden ile kamu barışının bozulacağı hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. Kişinin alenen yaymış olduğu gerçeğe aykırı bilgi, toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde cezalandırılabilmekte böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırılma yoluna gidilememektedir. Başka bir ifadeyle; burada sınırlandırılması amaçlanan, salt bilgi paylaşılması değildir. Burada sınırlandırılması amaçlanan, söz konusu bilginin kamu güvenliği açısından açık ve yakın şekilde, zarar neticesi ortaya çıkaracak bir fiile ilişkin tehlikeye sebebiyet verecek olmasıdır.
Bu kapsamda değinilmesi gereken önemle bir hususta ceza hukukunda hataya ilişkin hükümlerdir. Türk Ceza Kanunu’nun 30.maddesinde hataya ilişkin hükümler mevcuttur. Burada değineceğimiz husus TCK m.30/1 de yer alan suçun maddi unsurlarında hatadır. Maddeye göre ‘’ fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.’’ denmektedir. Hata, bilmeme veya yanlış bilme şeklinde ortaya çıkıp kişinin zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymamasını ifade etmektedir[33]. Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, suçun kasten işlenmesini engellemektedir. Fail dikkat ve özen hükümlülüğüne uysaydı hataya düşmezdi denilebiliyorsa ve söz konusu suç taksirle işlendiği hallerde cezalandırılabilen bir suç ise taksirli suçtan dolayı cezalandırılabilmektedir[34]. Fiil taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç değilse, fail hatasından yararlanmakta ve hiçbir şekilde cezalandırılamamaktadır[35].
Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunda maddi unsur olarak ‘’gerçeğe aykırı bir bilgi’’ aranmaktadır. Söz konusu suç kasten işlenebilen bir suç olup taksirle işlenmesi mümkün değildir. Nitekim fail alenen yaydığı bilginin gerçeğe aykırı olduğunu bilmeli ve istemelidir. Kişinin, herhangi bir bilginin gerçek olduğunu düşünerek paylaştığı veya gerçeğe aykırı olduğunu bilmediği veyahut bilmesinin kendisinden beklenemeyeceği gibi durumlarda hata hükümlerinden yararlanması gerekmektedir. Zira söz konusu madde, failin yaydığı bilginin, gerçeğe aykırı olduğunu bilmesini unsur olarak aramaktadır. Fail herhangi bir bilginin veya haberin gerçeğe aykırı olduğunu bilmeden yayımladığı hallerde kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecektir. Kasten hareket etmediği durumda ise söz konusu suçtan cezalandırılabilmesi mümkün değildir.
Kanun koyucu halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu bakımdan maddenin ikinci fıkrasında nitelikli hale yer vermiştir. Bu fıkraya göre; halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu kapsamında fail, suçu gerçek kimliğini gizleyerek veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemesi halinde birinci fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılmaktadır (TCK m.217/A.2.fıkra). Bilindiği üzere kişiler, internet üzerinde birçok platformda gerçek adını kullanmak yerine takma ad kullanmaktadır. Bazı kişiler internetin anonim özelliğini kullanmakta ve bundan yararlanmaktadır. Ancak bazı kişiler, takma ad kullanmasına rağmen kamuoyunda gerçek adı ve kim olduğu bilinmektedir. Her ne kadar kişi, gerçek ismi yerine anonim bir isim kullanmış olsa da kamuoyundaki tanınırlığı ve bilinirliği sayesinde gerçek kimliği bilinmektedir. Buradaki sorun, takma adı olmasına rağmen tanınır ve bilinir olan kişilerin yani gerçek kimliğini gizlemeye çalışmayan kişilerin de TCK m.217/A.2.fıkra kapsamında nitelikli halden mi ceza alacağı yoksa suçun temel halinden mi ceza alacağına ilişkindir. Kanaatimizce; kanun koyucunun amacı, gizli olmanın yani anonim olmanın vermiş olduğu rahatlıkla suç işlenmesini ve kolluğun faili bulmasının zorlaştırılmasının önüne geçmektir. Burada bakılması gereken failin gerçek kimliğini gizlemesinde amacının kim olduğunun tespit edilip kolaylıkla bulunmamasına yönelik olup olmadığıdır. Bu haliyle internet üzerinde takma ad kullanmakta olup ancak kamuoyunda kim olduğu bilinen ve gerçek kimliğini gizleme kastı olmayan kişiler söz konusu olduğunda, nitelikle hal kapsamında ceza artırıma gidilmemesi gerektiği kanaatindeyiz.
Burada son olarak değinmemiz gereken ve eleştirdiğimiz husus Türk Ceza Kanunun 218.maddesine ilişkindir. Maddeye göre ‘’Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır’’. Buradan çıkan sonuç; halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde TCK m.217/A’ya göre verilecek ceza yarı oranına kadar artırılacağıdır. Kanaatimizce; halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu büyük çoğunlukla internet haberciliği ile internet üzerinden paylaşılan bilgiler sonucunda işlenecek bir suçtur. Nitekim kanun koyucu da böyle düşünmekte ve internet üzerindeki dezenformasyonla mücadele etmek amacıyla söz konusu maddeyi ihdas etmiştir. Buna yönelik madde gerekçesinde ‘’Teknolojik gelişmelerin ve internetin yaygınlaşmasına bağlı olarak ciddi rağbet gören dijital platformlar, daha çok “içerik” olarak nitelendirilebilecek bilgi veya haberlerin yayılma hızını öngörülemez biçimde artırmış ve bu içeriklerin zihin süzgecinden geçme, analiz etme ve değerlendirme süresini oldukça kısaltmıştır. Bu noktada, internetin sağladığı anonim ortam yalan, yanlış veya manipülatif içeriklerin artmasına neden olmuştur.’’ şeklindeki açıklamaları ile düşüncemizi desteklemektedir. Buradaki sorun, TCK m.217/A kapsamındaki suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan internetin hem bu madde kapsamında cezalandırılması hem de verilen cezanın TCK m.218 kapsamında yarı oranında artırılmasıdır. Bu durumda fail, söz konusu suçta kullanılan araçtan dolayı iki kez cezalandırılmış olmaktadır. Bu haliyle bu durumun çifte değerlendirme yasağı kapsamında olması gerektiği kanaatindeyiz.
II. SUÇUN MANEVİ UNSURLARI
İhdas edilen suç, kasten işlenebilen bir suçtur. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK m.21/1, c.2.). Kasten işlenebilen suçlarda, fiilin haksızlık içeriğini etkileyen unsurların fail tarafından bilinmesi ve istenmesi zorunludur[36]. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunda fail, alenen yaydığı bilginin gerçeğe aykırı olduğunu bilmeli ve istemelidir. Söz konusu suç tipinin taksirli hali, kanunda açıkça düzenlenmemiş olduğundan taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Bazı suç tiplerinde, failin yalnızca kastının bulunması yeterli değildir. Bu suç tiplerinde; kişinin, kastına ek olarak ayrıca belli bir saikle hareket etmesi aranmaktadır[37]. Kişi böyle bir saikle hareket etmediği takdirde cezalandırılması mümkün değildir. Başka bir ifade ile suçun oluşumu için failin kasten hareket etmesi yeterli olmayıp; suç tanımındaki saikle hareket etmiş olması gerekmektedir[38]. Kanun koyucu, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu ile; failin, gerçeğe aykırı bir bilgiyi alenen yaymasındaki amacının, sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratma olmasını aramıştır. Fail böyle bir saikle hareket etmediği takdirde cezalandırılması mümkün değildir. Başka bir ifade ile; failin, alenen yaydı bilginin gerçeğe aykırı olduğunu bildiği ancak halk arasında endişe, korku veya panik yaratma amacının bulunmadığı durumlarda cezalandırılması mümkün değildir. Kanun koyucu her türlü gerçeğe aykırı bilginin yayılmasını cezalandırmamaktadır. Nitekim kanun koyucu, her gerçeğe aykırı bilgiyi unsur olarak aramamış, yalnızca ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığa ilişkin gerçeğe aykırı bir bilgiyi unsur olarak aramıştır. Kanun koyucunun amacı; ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığa ilişkin gerçeğe aykırı bilgiyi yaymak suretiyle halk arasında endişe, korku veya paniğe neden olunmamasıdır. Somut olayda bakılması gereken; failin saikinin gerçeğe aykırı bilgiyi, halkı yanıltmak suretiyle halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak olup olmadığı ile paylaşılan bilginin ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığa ilişkin olup olmadığıdır. Failin, böyle bir amacının olmadığı veya paylaşılan bilginin maddede belirtilenler konulara ilişkin olmadığı durumlarda paylaşılan bilgi gerçeğe aykırı olsa dahi cezalandırılmamalıdır.
III) SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
Teşebbüse ilişkin açıklamalarımıza yukarıda yer vermiş bulunmaktayız[39]. Burada değineceğimiz husus iştirake ilişkindir. Suça iştirake ilişkin düzenlemeler TCK 37. ila 41. maddeleri arasında bulunmaktadır. İştirak, aslında bir kişi tarafından işenebilen bir suçun birden fazla kimse tarafından iş birliği içerisinde işlenmesidir[40]. Suça iştirak faillik ve şerikliği kapsayan üst bir kavram olarak kabul edilmiştir[41]. Faillik; müstakil fail, müşterek fail ve dolaylı fail olarak ayrılmaktadır. Şeriklik ise yardım etme ve azmettirme olarak ayrılmaktadır.
Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu bakımından failin sıfatının neye göre belirleneceği uygulamada problemler yaratacaktır. Örneğin; bir kişinin atmış olduğu tweet ile halk arasında endişe veya korku yaratma saikiyle kamu düzenine ilişkin gerçeğe aykırı bilgiyi kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yaymak suretiyle paylaşmış olduğunu düşünelim. Bir başkasının bu tweeti beğenmiş olması veya retweet etmesi durumunda bu kişinin sorumluluğu neye göre belirlenecektir? Yani bu kişi, müşterek fail olarak mı yoksa müstakil fail olarak mı veyahut da yardım eden olarak mı sorumlu tutulacaktır? Bu haliyle bu durumunun, mahkemeler nezdinde farklı uygulamalar yaratacak gibi görünmektedir.
IV) SUÇUN YAPTIRIMI
Kanun koyucu, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunda yaptırım olarak öngördüğü hapis cezası bir yıldan üç yıla kadardır. Bu husus Ceza Muhakemesi Kanunun 100.maddesi bakımından önemlidir. Ceza Muhakemesi Kanunun 100. maddesine göre kişi hakkında tutuklama kararı verilebilmesi için; kuvvetli suç şüphesini varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması gerekmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise tutuklama nedenlerinin neler olabileceği düzenlenmiştir. Önemle belirtmek gerekir ki failin eylemi ile kamunun bu eylem nedeniyle ortaya çıkan öfkesi, kızgınlığı bir tutuklama nedeni olarak düzenlenmemiştir[42]. Kamuda ortaya çıkan tepki nedeniyle kişi hakkında tutuklama koruma tedbirine başvurulmaması gerekmektedir. Diğer taraftan CMK m.100/4’e göre ‘’Sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez’’ şeklinde düzenleme mevcuttur. Kişinin işlemiş olduğu suçun üst sınırı, iki yıldan fazla olmadığı takdirde tutuklanması mümkün değildir. Kanun koyucunun yeni düzenlemiş olduğu suç tipinin üst sınırı ise üç yıldır. Bu haliyle halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu kapsamında kişinin (tutuklamanın diğer şartlarının var olması halinde) tutuklanması mümkündür. Zira ihdas edilen suç tipi CMK m.100/4 ile getirilen sınırlandırmaya takılmayacaktır. Ülkemizde tutuklama tedbirinin istisnai hal olduğunun göz ardı edildiği, cezalandırabilmenin aracı olarak başvurulduğu ve ayrık sesleri bastırmanın aracı olduğu düşünüldüğünde bu durumun birçok hak ihlalini de beraberinde getireceği göz ardı edilmemelidir.
Son olarak belirtmek gerekir ki halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun öngördüğü hapis cezası beş yılının altında olsa da 7418 sayılı Kanunun 30. Maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunun ‘’Temyiz’’ başlıklı 286. Maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin altı numaralı bendinden sonra gelmek üzere ‘’7. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (madde 217/A)’’ ifadesi eklenerek temyiz kanun yoluna başvurma imkanı tanınmıştır. Yeni eklenen bu maddeye ilişin Yargıtay 8. Ceza Dairesi üyesi İhsan Baştürk’ün tespiti oldukça önemlidir.’’ …kanun koyucu bunu doğrudan istinaf haricinde resen temyiz yoluna tabi tutuyor yani o 2019 değişikliğiyle resen temyize tabi tutulan suçlar grubuna dahil ediyor. O bile, adeta bana bir hakim olarak şunu söylüyor: Kanun koyucu diyor ki; bunun uygulamasında farklı yorumlar, yanılgılar ortaya çıkabilir. Dolayısıyla istinaf mahkemesi yetmez, buna illa bir de temyiz baksın diyor.’’ [43]. Bu eleştiriye aynen katılmaktayız. Zira kanun koyucu uygulamada farklı yorumlar ve yanılgıların oraya çıkabileceğini öngörmekte ve hak kaybının olmaması adına bir de temyiz incelemesinin yapılmasını istemektedir. Ancak kanun koyucunun, bu suçtan dolayı bir yandan kişilerin hak kaybın uğramaması adına temyiz incelemesinden geçmesini istemesi diğer yandan uygulamada farklı yorum ve yanılgıların ortaya çıkabileceğini öngörmesi çelişkili ve oldukça sakıncalı bir durumdur.
TÜRK CEZA KANUNU’NUN 217/A MADDESİNİN ANAYASA AYKIRILIĞI ÜZERİNE
İfade hürriyeti çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. İfade özgürlüğü düşüncelere ve bilgilere ulaşma, düşüncelerinden dolayı kınanama, yayma ve başkalarına aktarma özgürlüğü olmak üzere üç temel öğeden oluşmaktadır[44]. Başka bir ifade ile bu özgürlük, insanın özgürce fikir edinebildiği, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanamadığı ve bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme özgürlüğüdür.
Demokrasinin olmazsa olmazı ifade hürriyetidir. İfade hürriyetinin olmadığı bir toplumda demokrasinin varlığından söz edilemeyecektir. Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde güvence altına alındığı rejimler olup çoğulcu ve özgürlükçü demokrasilerde kural olarak düşünce suçuna yer yoktur. Ebetteki bu kuralın istisnalarını; faşist, ırkçı söylemler ile halk arasında kin ve nefret uyandırıcı ve savaşa teşvik edici propagandalar oluşturmaktadır[45]. Bunun gibi istisnai söylemler dışında demokratik bir hukuk devletinde, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalara yer verilmez. Nitekim Anayasanın 13.maddesi de temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabileceğini ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtmiştir.
İfade hürriyeti gerek ulusal gerekse de uluslararası mevzuatta güvece altına alınmıştır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin; 10.maddesinin 1.fıkrasına göre; ‘’Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar’’; Sözleşmenin 17.maddesinde ise; ‘’ Bu Sözleşme ’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme‘de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.’’ şeklinde düzenlenmiştir.
Türk Anayasasında da İHAS’a benzer düzenlemeler mevcuttur. Anayasanın 25.maddesine göre ‘’Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz’’;
Anayasanın 26.maddesinde ise ‘’ (1) Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.
(2) Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.’’;
Anayasanın 27.maddesinin 1.fıkrasına göre; ‘’ Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.’’;
Anayasanın 28.maddesinin 1.fıkrasına göre; ‘’ Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz’’;
Anayasanın 2.maddesine göre; ‘’ Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.’’;
Anayasanın 13.maddesine göre; ‘’ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.’’ şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
Anayasanın 13 ve 26. maddeleri ile İHAS’ın 10 ve 17, maddesi birlikte değerlendirildiğinde, ifade özgürlüğünün mutlak bir hak olmayıp sınırlandırılması mümkün olduğunu ancak; bu sınırlamaların dar yorumlanması, sınırlama için zorunlu ve gerekli toplumsal ihtiyacın bulunması, bu sınırlamanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması , sınırlandırmanın orantılı ve ölçülü olması, meşru amaç ile sınırlandırılan hak arasında bağlantının bulunması, bu sınırlandırmanın demokratik toplumda gerekli olması ve her halükarda aşırıya gidilmemesi ve toplumsal gelişime zarar verecek ölçüde olmaması gerektiği söylenebilir.
İHAM, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi değerlendirdiği Handyside/Birleşik Krallık davasında; ifade özgürlüğünü, toplumun gelişmesinin ve insanların ilerlemesinin temel koşullarından birini teşkil ettiği tespitinde bulunmuştur. Yüksek mahkemeye göre sözleşmeye uygun bir müdahale de bulunulacak ise bu müdahalenin zorlayıcı toplumsal bir ihtiyaca karşı gerçekleştirilmesini, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmasını ve ulaşılması istenen meşru amaç bakımından ölçülü olması gerektiği aramaktadır[46].
İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup bireyin kendini geliştirmesi için vazgeçilemez koşullar arasında yer almaktadır. Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı her türlü ifade ve düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilmesine bağlıdır.
İfade özgürlüğü, ‘’Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’’ kenar başlığı ile Anayasanın 26. Maddesinde düzenlenmiştir. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü; sadece düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olmaktan ibaret olmayıp aynı zamanda düşünce ve görüşü açıklama ve yayma özgürlüğüne sahip olmayı ve haber veya görüş alma ve verme özgürlüğüne sahip olmayı kapsamaktadır. Herkes bu anayasal özgürlük sayesinde, bireylerin serbestçe başkalarının fikirlerine, haber ve bilgilere ulaşabilmekte aynı zamanda başka kişilere de fikirlerini, haber ve bilgilerini de aktarabilmektedir[47].
Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğünün kapsamına ilişkin tespitini;’’…demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen, ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoş görünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.’’ [48] şeklinde açıklamalarıyla ortaya koymuştur.
İfade özgürlüğü ile basın özgürlüğü arasında sıkı bir ilişki bulunmakta olup ifade özgürlüğü, basın özgürlüğünü de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin, ifade özgürlüğünün basın özgürlüğünü de kapsadığına ilişkin tespitleri bulunmaktadır[49]. AYM’ye göre; görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin yayılmasını güvence altına alana basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma araçlarından biridir[50]. Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün ayrıcalıklı bir alanı olup toplumsal sorunlar söz konusu olduğu zaman siyasetçilere ilişkin en sert eleştiriler bile basın ve ifade özgürlüğü alanına girmektedir.[51] Dolayısıyla basın özgürlüğüne yapılan müdahale aynı zamanda ifade özgürlüğüne de müdahale yapıldığını göstermektedir.
Basın özgürlüğü demokratik toplumlar için oldukça önemli bir yere sahiptir. Nitekim demokratik toplumlar, temel hak ve özgürlüklere dayanan toplumlardır. Basının işlevi, Yargıtay 19. Ceza Dairesine göre; basın, kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından birincil derecede önemi bulunan “halkın gözcülüğü” ya da “kamunun (kamu düzeninin) bekçisi” görevini yapmaktadır.[52] Yargıtay Ceza Genel Kurulu basının önemine ilişkin ‘’(…) Geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan…’’[53] şeklinde ifade etmiştir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi’ne göre; internet üzerinden yapılan her türü haber ve fikirlerin iletilmesinin Anayasanın 28 ila 32.maddelerinde güvence altına alınan basın özgürlüğü kapsamında olduğunun kabulünün zor olduğunu ancak basın özgürlüğü her ne kadar temel olarak basılı kitle iletişim araçları çerçevesinde tanımlanmış ise de internette önemli bir yer işgal eden internet haberciliğinin, basının temel işlevi olan ‘’gözetleyici’’ görevini yerine getirdiği sürece basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğunu ortaya koymuştur[54]. Özetle internet haberciliğinin, basının temel işlevini yerine getirdiği sürece basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak bu özgürlük sınırsız bir özgürlük olmayıp görev sorumlulukların yerine getirilmesini gerektirir. Burada Anayasa Mahkemesi’nin Orhan Pala Başvurusunu incelediği karara değinmekte yarar bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme’nin incelediği başvuruda özetle; başvurucu, yapmış olduğu haberde yer alan bilgi ve yorumların tümünden değil yalnızca müştekilerin yargılandıkları ceza davasında isnat edilen suçların doğru olarak aktarılmamasından cezalandırılmıştır. Anayasa Mahkemesi söz konusu başvuruda, internette yayın yapan bir haber sitesinin genel yayın yönetmeninin, yayımlanan bir haber nedeniyle cezalandırılmasının basın özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasını incelemiştir. Anayasa Mahkemesine göre; gazetecilerin ileri sürüldükleri olgusal beyanların doğrulunu araştırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük; söz konusu olgusal beyanın niteliği ve derecesi, haber kaynaklarının söz konusu iddialar bakımından makul olarak güvenilir olup olmadığı ve gazetecilerin doğru ve güvenilir bilgiler sunmak için iyi niyet çerçevesinde hareket edip etmediğidir. Gazetecilerden bir beyanın doğruluğunu kanıtlamakla yükümlü savcı gibi hareket etmelerini beklemek aşırı yüksek bir ispat külfet getirir ve böyle bir mükellefiyet sanık veya davalı olarak yargılandıkları davalarda hakkaniyete uygun düşmeyen sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir[55]. AYM Orhan Pala başvurusu ile; gazetecilerin yapmış oldukları haberlerin kesin bir şekilde doğru olması gerekmediğini ortaya koymuş ve gazeteciden, iyi niyet çerçevesinde hareket ederek yapmış olduğu haberin ‘’görünüşte gerçek’’ olmasının beklenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Diğer taraftan, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 12.maddesine göre ‘’ Süreli yayın sahibi, sorumlu müdür ve eser sahibi, bilgi ve belge dahil her türlü haber kaynaklarını açıklamaya ve bu konuda tanıklık yapmaya zorlanamaz’’. Bu hüküm karşısında basının yapmış olduğu haber ile ilgili kaynağını açıklamaya zorlanması bir hak ihlalidir.
Çoğulcu demokrasilerde düşünce suçlarına set oluşturan bir kavram olarak ‘’açık ve mevcut tehlike’’ kriteri bulunmaktadır. Bununla ifade edilmek istenen, bir düşünce açıklamasının yapıldığı zamanda somut koşullarda objektif ve tartışmalara imkan vermeyecek şekilde bir tehlikenin doğması halinde suça hükmedilmesi, bunun dışındaki hallerde ifadelerin düşünce özgürlüğü çatısı altında korunmasıdır[56]. Önemle belirtmek gerekir ki insanın aklında olup bitenlerin ne sınırlandırılması ne de cezalandırılması mümkündür. Sorun paylaşılan bilginin; toplum, devlet veya siyasal iktidarlara yönelik olarak açık veya yakın tehlikeyi ortaya çıkarıp çıkarmayacağıdır. Demokratik bir toplumda, düşünce suçunun kabulü halinde ölçünün; düşüncenin açıklanış biçimiyle, toplum nezdinde belirli, açık ve gerçekleşmesi kesin, yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmaması ile toplumu şiddet eylemine teşvik edici bir içeriğin yaratılıp yaratılmadığıdır. Devlet, müdahalede bulunmadığı takdirde toplumda bir zarar meydana gelme ihtimali olacağını ilgili delilerle kanıtlamak zorunda olup devlet bu müdahale ile söz konusu tehlikeyi ispatlayamadığı takdirde müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmaktadır[57].
Tehlike suçlarında duraksamaları giderecek somut kavramları belirlemek oldukça zordur. Bu durum ise ceza yargılamaları sürecinde mahkemeler nezdinde farklı yorum ve uygulamalara neden olmaktadır. Nitekim söz konusu madde ile, kişinin cezalandırabilmesi için halkı yanıltacak gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yayması aranmıştır. Gerçek bilginin ölçütü belirlenirken, bunun nasıl, neye ve kime göre belirleneceğinin belirsiz olduğu ortadır. Anayasa Mahkemesi belirlilik ilkesini; ‘’(..)Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu otoritesine hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.’’[58] şeklinde açıklamıştır. Bu haliyle söz konusu düzenlemede aranan ‘’gerçeğe aykırı bilgi’’ ölçütünün belirlilik ve öngörülebilirlikten uzak olduğu ortadadır. Zira, ‘’kime göre ve neye göre gerçek bilgi?’’ sorularının cevabı bulunmamaktadır. Diğer taraftan bu belirsizliğin mahkemeler nezdinde farklı uygulanmalara yol açacağına hiç şüphe yoktur. Zira kişinin; yasalara uygun olduğu ve suç oluşturmayacağı inancıyla yaptığı bir paylaşımın, hakimin kendi inanç ve duyarlılıklarından kaynaklanmış yorum ve değerlendirilmesi ile gerçeğe aykırı olduğundan bahisle halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçundan cezalandırması mümkündür. Söz konusu düzenleme ile farklı kişilerin aynı fiil bakımından farklı mahkemelerin değerlendirmesi sonucunda birbirinden farklı cezalar alması gibi birbirleriyle uyuşmayan mahkeme kararları ortaya çıkacaktır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarına ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin şu tespiti oldukça önemlidir: ‘‘Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak yargısal bir belirsizliğe yol açabilir.’’[59]. Bu durum ise hukuka güveni zedeleyecektir. Yaşadığı dönemde ifade özgürlüğünü eleştiren Majno, Ceza Kanunu Şerhi isimli eserinde; ‘’Teessüfle görüyoruz ki mahkemeler, 247. Madde hükmünü kanun vaazının maksadına muhalif olarak tatbik ediyorlar. Bu madde adi düşünce propagandası hakkında kabili tatbik değildir. Mahkemelerde hakim olan görüş kanunun ruhuna büsbütün muhaliftir. Kanun bir içtimai tehlike istiyor. Bu tehlike önemsiz birtakım farazilere bina edilemez.’’ (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C.3, s.7,8) şeklinde ifade etmiştir.
Söz konusu madde ile korunmak istenen hukuki değer kamu barışı, kamu düzenidir. Yargıtaya göre kamu düzeni, toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünü, insanların toplu halde yaşamasını mümkün kılan iç barıştır. Anayasa Mahkemesi kamu düzeninin önemini şu şekilde ifade etmektedir: ‘’Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın önkoşulu kamu düzeninin tesisidir. Kamu düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir. Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır. Şiddetin ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli tedbirler almak, Anayasanın 5. Maddesiyle Devlete yüklenen kamu düzeninin sağlanması ve korunması amacıyla özgürlüğün sınırlanması mümkündür.’’[60].
Kamu düzeni kavramı gerek uluslarası gerekse de ulusal mevzuatta, özgürlüklerin sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir. Bireyin hak ve özgürlüklerin kullanması kamu düzenini bozmayacaktır. Sorun özgürlük ve düzen arasındaki dengeyi sağlamaktır. Eğer kamu düzeni öğesi ihmal edilerek özgürlükler alanı fazla geniş tutulursa toplum kargaşaya kaosa sürüklenir aksi durumda yani kamu düzeni adına temel hak ve hürriyetlerde aşırı daraltma yoluna gidilirse bu durumda otoriter baskıcı bir rejime kayma tehlikesi doğar.[61] Ancak ülkemizde; kamu düzeni kavramı gerek kanun koyucuların gerekse uygulayıcıların elinde özgürlükleri sınırlamanın ve bastırmanın aracı olarak kullanılmaktadır.[62] Ülkemizde kamu düzeni kavramı, kurulu olan herhangi bir düzenin korunması ve sürdürülmesinin bir mücadele aracı olarak kullanılabilmektedir. Totaliter veya baskıcı rejimlerde bu tür eğilimlere sık rastlanmaktadır. Bu tür rejimlerde kamu düzeni, kamu barışı gibi kavramlar özgürlüklerin güvence altına almanın değil, onları bastırmak suretiyle mevcut düzeni korumanın hukuksal aracını oluşturmak iken demokratik rejimlerde kamu düzeni kavramı, çatışan özgürlükler arasından uzlaşmayı ve hoş görüyü sağlayan, toplum barışına ve bütünlüğüne hizmet etmektedir[63].
Çoğulcu demokratik toplumsal yapının hukuksal güvencesini oluşturmak ve dezenformasyonla mücadele amacıyla ihdas edilen norm ile; kamu düzenini ve kamu barışını sağlama gerekçesine sığınıp, topluma belli bir ideolojiyi dayatma veya en fazla korunmaya değer bir ideolojik görüş yaratmaya çalışmak ve bu ideolojiye aykırı bilgilerin paylaşılmasını engellemek çoğulculuğu yok edecek ve demokrasiye zarar verecektir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dahil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları çoğulcu demokratik toplum düzenin gereklerindedir[64].
Yeni düzenlenen norm ile; kamu barışının korunması gerekçesiyle bir düşünce açıklamasının veya paylaşılan bilginin kamu düzenini bozmaya yönelik somut bir tehlikenin ortaya çıkması halinde cezalandırılması mümkündür. Eğer norm, yaratılma nedenine uymayan biçimde uygulanacak olursa hem tipiklik ilkesi hem de suçta ve cezada kanunilik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Söz konusu madde ile hedeflenen, zararın ortaya çıkmasını önlemek ise tehlikenin hem şart olarak aranması hem de açık ve yakın bir tehlikenin gerçekleşip gerçekleşemediğin araştırılması gerekmektedir. Öbür taraftan fiilin zarar sonucunu yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırılması durumunda başta düşünceyi açıklama hakkı olmak üzere demokratik hakların sınırlandırılması sonucu doğuracaktır. İhdas edilen madde, mevcut siyasal düzenin korunmasının aracı olarak kullanılmamalı, demokratik toplum gereklerine göre kullanılmalıdır. Ancak bu yönde kullanılmayacağına yönelik herhangi bir güvence mevcut değildir. Düzenleme, kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına açıktır. Sınırları resmi söylemce belirlenmiş ve resmi söylem dışı bilgilerin cezalandırmanın bireylerin ve siyasal muhalefeti bastırmanın aracı olarak kullanılabilmesi mümkündür. Kamu barışı baskı ve korkuya dayalı olarak değil ancak ve ancak bireyin özgürlüklerini güvence ile kullanabildiği demokrasiyle mümkündür. Kişinin; söyleyeceği bir sözün, yazacağı bir yazının veya paylaşacağı bir bilginin suç olup olmadığı noktasında endişeler duyduğu, her an suç tehdidi altında yaşadığı toplumun demokratik bir toplum olduğu da söylenemez. Söz konusu normu öncelikle, düşüncesini açıklayan kişinin bilmesi ve eylemini buna göre denetlemesi gereği ortaya çıkmaktadır. Kişinin hangi davranışının ceza yaptırımıyla karşılanacağını, hangisinin ise ifade özgürlüğü kapsamında olacağını yorumlamada hataya düşmemesi önem arz etmektedir. Böyle bir durumun ifade özgürlüğüne zarar verecek olup toplum gelişimine engel niteliktedir. Bu hususta Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.2004 tarihli, 2004/8-130 E.,2004/206 K. sayılı kararındaki değerlendirmeleri oldukça önemlidir.’’ Düşünceleri mahkûmiyetlerle durdurarak korunmayı yeğleyen bir "kamu düzeni’’nin, çelişen düşünceleri bir arada yaşatmaya ve hoşgörü ile değerlendirmeye alışan "kamu düzeni"nden üstün olamayacağı ve tercih edilemeyeceği, zihinlere nakşedilmelidir. Yönetenlerce önerilen kurallar dizesinin her zaman ve her koşulda "kamu düzeni" kav-ramıyla birebir örtüşeceği yanlışına düşülmemelidir. Çoğu kez, devletin yönetim gücünü yedinde bulunduran ve bu yetkiyle "resmi ideoloji" adı altında birçok düzenlemeyi "uyulması zorunlu kurallar bütünü" olarak halka dayatıp "korunması gereken düzen" namıyla hukukun himayesi altına aldırmış olanların, halkını ya durağanlığa ya da geri kalmışlığa mahkum ettiği gerçeği hatırlanmalıdır. Yakın tarihimiz yeniden hatırlanmalı; "Devlet düzeni" olarak kabul olunan ve doğru sayılıp "kamu düzeni" namıyla korunan nice "resmi ideolojinin", olağan ya da ara rejimlerle değiştirildiği, yerine ikame edilenlerin yine "Devlet düzeni" adı altında "yeni doğrular" olarak hukukun koruması kapsamına alındığı, bunların da bilahare yerini yenilerine terk ettiği hatırlanmalı, bu değişimleri benimseyenlerle, benimsemeyip cesaretle eleştirenlerin oluştura geldiği Kamunun, birlikte yaşama zorunluluğu ve yararı düşünülmeli, halkı farklı tercihlerden soyutlamanın ve yönetenlerin düşünceleri doğrultusunda kabule zorlamanın olanaklı bulunmadığı, bu nedenle de "kamu düzeni" kav-ramının ideolojik "Devlet düzeni" ile her zaman örtüşmediği sonucuna varılmalıdır.’’[65].
SONUÇ
Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte veya herkesçe kabul edilen, zararsız görülen ifadeler için değil, devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, şok edici etkisi olup onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğunda şüphe bulunmamaktadır.7418 Sayılı Kanun’un 29. Maddesi ile Türk Ceza Kanuna eklenen halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun; belirlilikten uzak olduğu, ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğu ve demokratik bir toplumda böyle bir suçun olamayacağı ortadır. TCK M.217/A’nın koruduğu değer; çoğulculuk ve barış esasına dayalı bir kamu düzen anlayışı değil, sınırları resmi söylemce belirlenmiş ideolojik yüklü bir kamu düzeni anlayışıdır. Siyasi iktidarlar, söz konusu maddeyi ‘’resmi ideolojiye’’ ters düşen eleştirel düşüncelerin yasaklanması için kullanılabilecektir. Siyasi iktidarların, iktidarlarını devam ettirebilmek adına azınlığı, ayrık sesleri ve muhalefeti susturmaya çalışması demokrasiye zarar verecektir. Nitekim böyle bir belirsizliğin olduğu ve kamu otoritelerinin keyfi müdahalesine açık bir suç ancak demokrasinin hüküm sürmediği bir toplumda olabilir. Demokrasi ancak ve ancak çoğulculuğun olduğu toplumlarda olabilmektedir. Bu haliyle halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu gibi bir suçun hukuk devletinde olamayacağı, belirlilik ve öngörülebilirlikten uzak olduğu ve kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine açık olup istismar edilebileceği aksine ilişkin herhangi bir güvencenin olmayışı karşısında ifade özgürlüğüne ağır müdahale teşkil edeceğinden Anayasanın 2. 13. ve 26. maddelerine açıkça aykırıdır. İhdas edilen suç tipinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Stj. Av. Mehmet İbrahim KOÇAK
KAYNAKÇA
Akbulut, Berrin, Türk Ceza Hukuku Temel Bilgiler,2.Baskı, Ankara 2020
Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, Mehmet Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, İstanbul, Adalet Yayınevi, 2019
Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, Mehmet Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13.Baskı, İstanbul, Adalet Yayınevi, 2019
Bekri, Muhammet Nedim, Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi ve İlkenin Türk Hukukunda Uygulamaları, Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi,2010
Daragenli, Vesile Sonay, ‘’Tehlike Suçları ‘’. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi,1998
Demirbaş, Timur, Ceza hukuku Genel Hükümler,15.Baskı, Ankara 2020
Erdem H, ‘’TCK’nın 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi: Türk Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzeni’ ’Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 52(2003)
Erem, Faruk, ‘’Suçun Konusu ve Hümanist Doktrin’’. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 25(1968) 0-0
Ersoy, Uğur, Ceza Hukukun Gri Alanı: Tehlike Suçları. TAAD. 2020; 1(41): 27-64.
Gülseren, Fehmi, "Ceza Hukukunda Aleniyet Kavramı", Sosyal Bilimler Dergisi, c. 5, sayı. 1, s. 32-59, Eki. 2014
Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler,22.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2019
Kabaoğlu, İbrahim Özden, Anayasa Hukuku Dersleri, 12.Baskı, İstanbul 2017
Keyman, Selahattin ‘’Tipiklik ve Ceza Hukuku’’, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 37 (1980):59-105
Koca, Mahmut/ Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,12.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık,2019
Mustafa Çağatay, ‘’Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’’ Kırıkkale Üniversitesi Bilimler Dergisi, c.12, sayı.1, ss.77-103, Oca.2022
Özgenç, İzzet/Üzülmez, İlhan/Göktürk, Neslihan, Ceza Hukukuna Giriş, Anadolu Üniversitesi Yayın No:2476, 2012
Tanör, Bülent/Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku,17.Baskı, İstanbul 2018
TBMM Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi,10’uncu Toplantı,15.06.2022, s.85-89
Ünver, Yener /Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku,18.Baskı, Adalet Yayınevi, 2021
Yılmaz, Aslı Ekin. "İfade Özgürlüğü Bağlamında Tehlike Suçlarının Düzenlenişine İlişkin Bir Değerlendirme". Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 17 / 3 (Ağustos 2020): 155-176
Çevrimiçi Kaynaklar
Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/
Mevzuat ve Yargı Kararları
Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kararları, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/
Türk hukukuna ilişkin mevzuat, https://www.mevzuat.gov.tr/
Yargıtay Kararları, https://www.sinerjimevzuat.com.tr/
-----------------------
[1] M. Çağatay, ‘’Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’’ Kırıkkale Üniversitesi Bilimler Dergisi, c.12, sayı.1, ss.77-103, Oca.2022
[2] Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler,22.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2019, s.13
[3] Bekri, M. Nedim, Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi ve İlkenin Türk Hukukunda Uygulamaları, Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi,2010
[4] Koca, Mahmut/ Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,12.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık,2019, s.53
[5] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13.Baskı, İstanbul, Adalet Yayınevi, 2019, s.286
[6] Keyman, S. ‘’Tipiklik ve Ceza Hukuku’’, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 37 (1980):59-105
[7] Demirbaş, Timur, Ceza hukuku Genel Hükümler,15.Baskı, Ankara 2020, s.225
[8] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.294
[9] Koca/ Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.105
[10] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.287
[11] Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük içinde. Erişim adresi: https://sozluk.gov.tr/
[12] Türk Dil Kurumu Güncel Sözlük içinde. Erişim adresi: https://sozluk.gov.tr/
[13] Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi Başvurusu, AYM, Başvuru No.2014/15220, 04.06.2015, §.56, (Çevrimiçi), https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/15220, Erişim Tarihi: (14.10.2022)
[14] Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.11
[15] Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M. Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, İstanbul, Adalet Yayınevi, 2019, s.864
[16] CGK 15.03.2015, 2014/8-201 E, 2015/33 K
[17] F. Gülseren, "Ceza Hukukunda Aleniyet Kavramı", LAÜ Sosyal Bilimler Dergisi, c. 5, sayı. 1, s. 32-59, Eki. 2014
[18] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.861
[19] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.874
[20] Demirbaş, Ceza hukuku Genel Hükümler, s.253
[21] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.380
[22] Ersoy U. Ceza Hukukun Gri Alanı: Tehlike Suçları. TAAD. 2020; 1(41): 27-64.
[23] Artuk/Gökçen/Alşahın/Çakır, Genel Hükümler, s.381’de bu görüşün hakim görüş olduğunu ifade etmektedir.
[24] Koca/ Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.119; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Genel Hükümler.s.381
[25] Ersoy U. Ceza Hukukun Gri Alanı: Tehlike Suçları.
[26] Daragenli, Vesile Sonay, ‘’Tehlike Suçları ‘’. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi,1998
[27] Erem, F. ‘’Suçun Konusu ve Hümanist Doktrin’’. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1968) 0-0
[28] Akbulut, Berrin, Türk Ceza Hukuku Temel Bilgiler,2.Baskı, Ankara 2020, s.142
[29] Bkz. Türk Ceza Kanunu m.35/1
[30] Geniş bilgi için bkz. Daragenli, ‘’Tehlike Suçları ‘’. Yüksek Lisans Tezi, s.72
[31] Yargıtay 8.CD,03/10/2019,2019/10194 E,2019/11813 K, Karar için bkz. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı
[32] ‘’Somut olayda davaya konu yazı bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, içeriği itibariyle toplumda hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenle ifade özgürlüğü kapsamında olup suçun unsurlarının oluşmadığı.’’ Yargıtay 8. C
., 13/03/2012, 2009/16578 E, 2012/7989 K.
[33] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Genel Hükümler, s.639
[34] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Genel Hükümler, s.648
[35] Hakeri, Hakan, Genel Hükümler, s.451
[36] Akbulut, Berrin, Türk Ceza Hukuku Temel Bilgiler, s.169
[37] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.469
[38] Özgenç, İzzet/Üzülmez, İlhan/Göktürk, Neslihan, Ceza Hukukuna Giriş, Anadolu Üniversitesi Yayın No:2476, 2012, s.30
[39] Bkz: s.10
[40] Hakeri, Hakan, Genel Hükümler, s.527
[41] Koca/ Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.447
[42] Ünver, Yener /Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku,18.Baskı, Adalet Yayınevi, s.367
[43] TBMM Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi,10’uncu Toplantı,15.06.2022, s.85-89
[44] Tanör, Bülent/Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku,17.Baskı, İstanbul 2018, s.183
[45] Tanör, Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, s.183
[46] İHAM kararı için bkz: Handyside/Birleşik,07.12.1976,5493/72, Çev. Osman Doğru, (Çevrimiçi), https://cdn.istanbul.edu.tr/FileHandler2.ashx?f=handyside.pdf Erişim Tarihi:24/10/2022
[47] Bu yönde AYM kararı için bkz: Nilgün Halloran Başvurusu, B.N: 2012/1184, 16/07/2014
[48] Bekir Çoşgun Başvurusu, Anayasa Mahkemesi, B.N: 2014/12151, 04/06/2015, §. 52 (Çevrimiçi), https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/12151 , Erişim Tarihi (15.10.2022)
[49] Bkz: Bekir Çoşgun Başvurusu, AYM, §. 32
[50] Yaman Akdeniz ve Diğerleri Başvurusu, Anayasa Mahkemesi, B.N: 2014/3986, 02/04/2015, §.37 (Çevrimiçi), https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/3986, Erişim Tarihi:(06/11/2022)
[51] Kabaoğlu, İbrahim Ö., Anayasa Hukuku Dersleri, 12.Baskı, İstanbul 2017, s.264
[52] Yargıtay 19.CD, 02.11.2020, 2019/29863E., 2020/13554 K., Karar için bkz. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı.
[53] YCGK, 13.02.2007, 2007/7-28 E., 2007/34 K., Karar için bkz. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı.
[54] Bkz: Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A. Ş, B. No: 2013/2623, 11/11/2915, § 33-36, (Çevrimiçi), https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/2623 ,Erişim Tarihi:(06/11/2022)
[55] Bkz: Orhan Pala Başvurusu, Anayasa Mahkemesi B. No: 2014/2983, 15/02/2017, (Çevrimiçi) https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/2983 , Erişim Tarihi: 06/11/2022
[56] Tanör, Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, s.184
[57] Yılmaz, Aslı Ekin. "İfade Özgürlüğü Bağlamında Tehlike Suçlarının Düzenlenişine İlişkin Bir Değerlendirme". Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 17 / 3 (Ağustos 2020): 155-176
[58] Bubo Çelik Başvurusu, Anayasa Mahkemesi, B. No: 2013/3954,26.02.2015, §. 46, (Çevrimiçi), https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/3954 Erişim Tarihi: (26/10/2022)
[59] Genco Acar Kararı, Anayasa Mahkemesi, B.No: 2013/7938, 16.12.2015, §. 58, (Çevrimiçi), https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/7938 Erişim Tarihi: (15.10.2022)
[60] Anayasa Mahkemesi, 13.11.2014 Tarihli ve 2014/169 E. 2014/167 K.
[61] Kabaoğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, s.289
[62] Erdem H, ‘’TCK’nın 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi: Türk Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzeni’ ’Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 52(2003), (Çevrimiçi), https://dergipark.org.tr/tr/pub/auhfd/issue/42663/514428 Erişim Tarihi (1.10.2022)
[63] Erdem H, ‘’TCK’nın 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi: Türk Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzeni’
[64] Bu yönde AYM kararı için bkz: Bekir Çoşgun Başvurusu
[65] Karar için bkz. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı