Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerde 4735 sayılı Kanun’un 25. Maddesinde sayılan fiil ve davranışları işleyenler hakkında yasaklama kararı verileceği düzenlenmiştir. 4735 Sayılı Kanun’un 25. Maddesinin f bendi uyarınca; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyenler hakkında” 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinde düzenlendiği üzere 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar yasaklama kararı verilir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25.maddesinin f bendine göre, kamu ihalelerine katılarak ihaleyi kazanan, sonrasında ihaleye ilişkin sözleşme imzalayan isteklilerin taahhütlerini ihale dokümanı ve ihale sözleşmesine göre yerine getirmemesi kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımı nedenidir. Ancak, mücbir sebep durumunda yasaklama yaptırımı uygulanması hakkaniyete aykırı olacaktır. Mücbir sebep; karşılıklı edimlerin bulunduğu bir hukuki ilişkide, taraflardan birinin yükümlülüğünü yerine getirme sürecinde ifadan kurtulmasını sağlayan bir durum olduğu gibi, sözleşmede bulunmayan sorumluluk hallerinde de ifa zorunluğunun ortadan kalkmasına yol açan bir durumdur.
Mücbir sebep kavramı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10. maddesinde açık bir biçimde düzenlenmiştir. Öğretiye bakıldığında ise, EREN mücbir sebebi; “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlamaktadır.[1] GÖZLER de; “tarafların iradesi dışında ortaya çıkan, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan ve sözleşmenin yerine getirilmesini engelleyen harici bir olay” olarak tanımlanmıştır.[2] Mücbir sebep öğretide üzerinde durulan bir konudur. Çünkü hukuki sorumluluğun değerlendirilmesinde sonucu doğrudan etkileme gücü vardır. KILIÇOĞLU, mücbir sebebin, kişinin kendi iradesi dışında gerçekleşen, önlem alınamayan ve önüne geçilemeyen olaylar şeklinde ortaya çıktığını söyler.[3] Mücbir sebep, öngörülemeyen, kişinin dışında, karşı konulamayacak şiddette, zorlayıcı ortaya çıkan ve zarar doğuran durumla kişilerin sebep sonuç ilişkilerini kesen olaylar olarak karşımıza çıkar.
Kamu ihale sözleşmelerinin kurulması ve uygulanması süreçlerini düzenleyen 4735 sayılı Kanun mücbir sebepleri de düzenleme yoluna gitmiştir. Kanunun Mücbir Sebepler başlığını taşıyan 10.maddesine göre;
Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmasında mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
i. Doğal afetler. Doğal afetler, kamu ihale sözleşmelerinin yüklenicilerinin taahhütlerini yerine getirmesini engelleyecek bir şekilde gerçekleşmişse mücbir sebep olarak kabulü gerekecektir. Yükleniciyi etkilemeyen bir doğal afetin varlığı, tek başına mücbir sebep olarak değerlendirilemez. Yükleniciyi icbar ediyor olması gerekir.
ii. Kanuni grev. Kanun koyucu kanuni grev ifadesini kullanarak, kanun dışı grevlerin yükümlülüğünü sözleşmenin karşı tarafına yüklemiştir. Bu noktada, yüklenici tarafından mazeret olarak mücbir sebep uydurmalarının önüne geçilebilmesi için böyle bir düzenleme yapılmış olabilir. Ancak, yükleniciyle ilgisi bulunmayan bir grev nedeniyle sorumluluğun yükleniciye kalmasında hukuka uygunluk yoktur.
iii. Genel salgın hastalık. Bir edimi yerine getirmekle yükümlü sözleşmeci kişinin ortaya çıkan salgından etkilenmiş olması durumunda mücbir sebebin varlığı açıktır.
iv. Kısmî veya genel seferberlik ilânı. Kamu idaresinin de teyakkuz haline geçmesi demek olan seferberlikte, idarenin önceliklerinde radikal değişiklikler meydana gelecek olduğundan hem idarenin hem de genel durumdan etkilenen yükümlünün sözleşme kapsamında bir mücbir sebeplerinin olduğunun kabulü gerekir.
v. Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. İhaleyi yapan kurumun yapacağı değerlendirmelerde, Kanunda belirtilen bu durumların dışında kalmakla birlikte yüklenicinin dışında gerçekleşen, beklenmeyen, karşı konulamayan, işi yapmayı engelleyen bir durumun varlığı söz konusuysa mücbir sebepten bahsedilecek, durumun mücbir sebep olup olmadığına idarece karar verilecektir.
İhale yüklenicisine süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.
Kamu ihalesini kazanarak sözleşme imzalayan ve idareye karşı taahhütlerini yerine getirmek zorunda olan kişilerin, mücbir sebep nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyecek olmaları durumunda, öncelikle gerçekten bir mücbir sebebin var olup olmadığına bakılacak, yüklenicinin mücbir sebep mazereti gerçekten ciddiye alınır doğru bir mazeret ise yüklenicinin taahhütlerini yerine getirmesini isteme hakkaniyete uygun olmayacağından, mücbir sebep nedeniyle yükümlülüğünü yerine getirmemekten dolayı kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama cezası da verilmeyecektir.
Bütün bu bilgiler ışığında yazımızın başlığındaki sorumuzun cevabını Danıştay 13. Dairesi’nin 2021/3894 Esas, 2021/3114 Karar ve 30/09/2021 tarihli kararında buluyoruz.
Danıştay kararına konu davada; Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 30/01/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Katyonik Polielektrolit Alımı İşi" ihalesi uhdesinde kalan ve anılan işe yönelik sözleşme imzalanan davacı şirketin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 26/12/2018 tarih ve 30637 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi; döviz kurunda yaşanan dalgalanma ile idareden alacaklı olmanın sözleşmenin feshedilmesi bakımından davacı şirket için haklı sebep oluşturmadığı, ASAT'ın yazılı ihtarına rağmen davacı şirketin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirmediği, davacının bu fiilinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek anlamında geldiğini, dosyaya sunulan fatura ve ödeme bilgilerinden davalı idarenin teslim edilen malların ödemelerini süresinde ve tam olarak gerçekleştirmediği görülmekte ise de, bu durumun taraflar arasında imzalanan sözleşmede yüklenici bakımından fesih nedeni olarak belirlenmediği, davacının hiç veya süresinde yapılmayan ödemeler için adli yargıda alacak davası açabileceği veya icra takibi yapabileceği, nitekim davacının anılan hukukî yollara başvurmak suretiyle alacağının bir kısmını tahsil ettiği, idarenin edimlerini gereği gibi ifa etmemesinin davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınması için gerekçe olamayacağından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığını belirtip, idarenin yasaklama kararının iptali istemini reddetmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi; bir kısım taahhüdünü yerine getiren davacı şirkete yapılması gereken ödemelerin Sözleşme’nin 12.2.2. maddesinde belirtilen sürelere riayet edilmeden gerçekleştirildiği, bir kısmının ise icra takipleri sonucu tahsil edildiği, hatta sözleşme feshedildikten sonra dahi davacının idareden alacaklı olduğunun değerlendirme Komisyonu'nun raporunda belirtildiği, davacının taahhüdünün sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmemesinde davalı idarenin de kusurlu olduğu, ihale konusu malın önemli bir kısmını idareye kusursuz olarak teslim eden ancak hak edişlerinin yaklaşık %65'lik kısmını hiç veya süresinde alamayan davacının taahhüt altına girdiği ürünleri yurt dışından temin etmek zorunda olduğu, bu nedenle davacı şirketin döviz rezervine ihtiyaç duyduğu, idarenin ifadan kaçınmasının işin yürütülmesi sırasında davacı şirket bakımından önemli ölçüde mali güçlüğe yol açtığı, bu durumun "ahde vefa" ve "karşılıklılık" ilkelerine uygun düşmediği, taahhüdün yerine getirilmemesine idarenin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesi ve kusurlu davranması sonucu ortaya çıkan ekonomik sıkıntılar neden olduğundan davacı şirket hakkında tesis edilen yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı belirtilerek istinaf isteminin kabulüne ve dava konusu yasaklama işleminin iptaline karar vermiştir.
Bölge İdare Mahkemesinin kararına karşı davalı idare tarafından temyiz yoluna gidilmiştir.
Danıştay 13. Dairesi; Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğini belirtip, Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına oybirliği ile kesin olarak karar vermiştir.
Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen kararda da görüldüğü üzere, her somut olay bazında değerlendirmek gerekmekle birlikte, sözleşme hükümleri uyarınca idarenin borçlarını ödememesi durumunda, yüklenici şirket, idare ile arasındaki sözleşmeyi haklı nedenle feshedebilecektir. Sözleşmenin şirket tarafından haklı nedenle feshedilmesi durumumda, ilgili idarenin 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin f bendine dayanarak, yüklenici şirketin sözleşme hükümlerini yerine getirmediğinden bahisle, yüklenici şirket hakkında yasaklama kararı vermesi hukuk uygun olmayacaktır.
Av. Ayfer BAYER
-------------------
[1] EREN Fikret., Borçlar Hukuku Genel Hükümler., Gözden Geçirilmiş 6.Bası.,Beta., İstanbul 1998.,s.539
[2] GÖZLER, Kemal., İdare Hukuku Dersleri.,7.Baskı.,Ekin Yayınevi.,2008.,s.488
[3] KILIÇOĞLU, Ahmet M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015., s.300