I. Giriş
Organ ve doku ticareti suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümünün 91. maddesinde düzenlenmiştir.
Her ne kadar madde başlığında “Organ ve doku ticareti” ifadesine yer verilmişse de, kanun koyucu bu başlık altında sadece organ/doku satışını suç olarak tanımlamakla kalmamış, unsurları farklı suçlara da yer vermiştir. TCK m.91’de suç olarak düzenlenen fiiller özetle;
1- Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın kişiden organ veya doku alınması (TCK m.91/1),
2- Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alınması (TCK m.91/2),
3- Organ veya doku satın alınması, satılması ve satılmasına aracılık edilmesi (TCK m.91/3),
4- Hukuka aykırı yollarla elde edilen organın veya dokunun saklanması, nakledilmesi veya aşılanması (TCK m.91/5),
5- Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik ilan veya reklam verilmesi veya yayımlanması (TCK m.91/6),
Şeklindedir.
Ayrıca kanun koyucu; 91. maddenin 1. ve 3. fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde hükmolunacak cezayı (TCK m.91/4), bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlendiği durumda, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağını (TCK m.91/7) ve birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağını (TCK m.91/8) da düzenlemiştir.
Bu yazımızda; TCK m.91/1’de düzenlenen hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın kişinden organ alınması suçu, unsurları ve suçların içtimaı ile ilgili öngörülen özel hüküm niteliğindeki TCK m.91/8 tartışması kapsamında ele alınacak olup, son kısımda da m.91/1’de düzenlenen hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın kişiden organ veya doku alma suçu ile bu suçla sık sık karıştırılan, ancak unsurları itibariyle farklı olan, m.91/3’de tanımlanan ve cezası bakımından 1. fıkraya atıf yapan organ veya doku ticareti suçu arasındaki farklar ele alınacaktır.
II. Hukuken Geçerli Rızaya Dayalı Olmaksızın Kişiden Organ Alınması (TCK m.91/1)
TCK m.91/1’e göre; “Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”.
Öncelikle belirtmeliyiz ki, 2238 sayılı sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun m.2/1’e göre; organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları anlaşılmaktadır. Organlar dokuların birleşmesinden oluşan, sınırları kesin olarak tespit edilebilen ve görevleri belirli yapılar olup; bu kapsamda mide, karaciğer, bağırsak, böbrek, rahim gibi örneklerin sıralanması mümkündür[1]. Kan, kemik iliği, kornea ise dokulara örnektir[2].
a) Hukuken Geçerli Rıza
Hükümde “hukuken geçerli rıza olmaksızın” ifadesine yer verilerek; ilgilinin rızası, suçun unsuru haline getirilmiştir. Buna göre; suçun oluşması için, mağdurun rızasının olmadığı bilinerek organ/doku alma fiilinin gerçekleştirilmesi gerekir[3]. Hukuken geçerli rızanın olmamasının tipikliğin bir unsuru olması, özellikle “Hata” başlıklı TCK m.30 gündeme geldiğinde önem ifade etmektedir, çünkü suçun unsurunda yanılma ile ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşullarda yanılmanın şartları farklıdır. Geçerli rızanın yokluğu; TCK m.91/1’de suçun unsuru olarak düzenlendiğinden, bu hususta yanılma TCK m.30/1 kapsamında değerlendirilecek, suçun faili yönünden taksir sorumluluğu tartışmaya açılacaktır.
TCK m.91/1’de yer verilen “hukuken geçerli rıza” ibaresinden anlaşılması gereken, TCK m.26/2’de bir hukuka uygunluk sebebi olarak düzenlenen “ilgilinin rızası” değildir. Hukuken geçerli rıza; başta müdahalenin niteliğine, yöntemine ve olası sonuçları olmak üzere, kişinin müdahale hakkında bilgilendirilmesi ve aydınlatıldıktan sonra, özgür irade ile açıklanan rızadır[4]. Aydınlatma ile amaçlanan; kişinin özgür iradesi ile hareket ettiğinden emin olunmasıdır. Bu nedenle aydınlatmanın; tam, anlaşılır, gerekiyorsa birden fazla defa, kişinin anlayacağı dilde ve en geç işlem sırasında yapılmış olması gerekir[5]. İşlem yapıldıktan sonra yapılan aydınlatmanın, kişinin özgür iradesi ile hareket ettiği anlamına gelmeyeceğinden, sonradan alınan rıza ile işlemin hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün değildir.
Yeri gelmişken; kişinin aydınlatıldıktan sonra işleme rıza gösterdiğini açıklamasının tıpta “aydınlatılmış onam” olarak da nitelendirildiğini, ancak rızanın, bir işlemi uygun bulmaktan öte bir anlam taşıyıp, kişinin aydınlatıldıktan sonra özgür iradesi ile bu yolu tercih ettiğini beyan etmesi olarak anlaşılması gerektiğini, bu nedenle “aydınlatılmış onam” kavramının yanlış anlaşılmalara yol açabileceğini ifade etmek isteriz[6].
Organ/doku nakli konusunda, hangi durumda hukuken geçerli rızanın varlığından bahsedilebileceği, 2238 sayılı Kanunda özel olarak düzenlenmiştir[7].
2238 sayılı Kanunun 5. ve 6. maddelerinde; sadece 18 yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan kişilerden organ alınabileceği ve bunun için de vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verdiği yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı ve hekim tarafından onaylanan tutanağın bulunmasının zorunlu olduğu,
Ek m.2’ye göre; canlı vericiden organ naklinin, alıcının en az iki yıldan beri evli olduğu eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dahil) kan ve kayın hısımlarından yapılabileceği, organ nakli gereken hastalığın evlilikten sonra teşhis edildiği durumda ise eşlerin en az iki yıllık evli olması şartının aranmayacağı, canlı vericinin bu kişilerden birisi olmaması halinde, organ nakillerinin etik açıdan uygunluğunun başvurunun yapıldığı ilde oluşturulan “Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu” tarafından değerlendirileceği,
Kanunda olmamakla birlikte; Organ Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 10. ve 11. fıkralarından kaynaklanan istisnalara yer verildiği, tarafların yabancı olması ve organ kaçakçılığı bakımından riskli bölgelerden gelmeleri halinde, organ nakli işleminin Etik Komisyonun değerlendirmesine tabi tutulabileceği, bunun Sağlık Bakanlığı tarafından belirleneceği, ancak bu istisnaların 2238 sayılı Kanunda yer almadığı, bu yönü ile Yönetmelik hükümlerinin Kanuna aykırı olduğunun ileri sürülebileceği, bununla birlikte 2238 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin son fıkrasında Etik Komisyonun çalışma usul ve esasları ile ilgili yönetmelik çıkarılacağından da bahsedildiği,
7. maddesinde; hekimler için öngörülen bilgi verme ve araştırma yükümlülüğünün düzenlendiği, bu kapsamda hekimlerin hangi durumlarda organ veya doku almayı reddetmek zorunda oldukları ve vericiyi hangi hususlarda bilgilendirmeleri gerektiğine yer verildiği,
09.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Organ Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin “Canlı vericiden organ bağışı ve nakli” başlıklı 12. maddesinde ise konu ile ilgili bunlara ek olarak; yaşayan bir kimseden organ naklinin, sadece alıcının tedaviden istifadesi için ve ölmüş bir kişiden uygun organ bulunamadığı ve karşılaştırılabilir etkinlikte başka bir tedavi yöntemi seçeneğinin olmadığı durumlarda gerçekleştirilebileceğinin ve Etik Komisyona sunulacak belgelerin neler olduğunun belirtildiği,
Görülmektedir.
Kanun koyucu; vericinin hiçbir baskıya veya tehdide maruz kalmadan işleme rıza vermesini amaçlamış, bu kapsamda düzenlemeler yapmış ve hatta hekimler açısından hangi durumlarda organ/doku naklini yapmamaları gerektiğini ayrıca belirleyerek somutlaştırmıştır. Kanunun belirlediği kapsamda aydınlatma yapılıp, kişinin rızası alınmadan işlem yapılması halinde; bu işlemin serbest iradeden kaynaklanmadığı kabul edilerek, hukuken geçerli rızanın olmadığı sonucuna varılacaktır[8].
2238 sayılı Kanun ve Yönetmeliği; hem hastanın ayrıntılı şekilde ve anladığı dilde bilgilendirilmesi ve hem de verici adayının muvafakatinin alınması için sıkı şekil şartları öngörmüş, insani ve vicdani duygularla organ veya dokusunu verdiği kabul edilen verici adayının ve hatta alıcı adayının, ameliyatın öncesi, sırası ve sonrası ile ilgili bilgilendirilmesini çok önemli işlemler statüsünde değerlendirmiştir. Bilhassa verici adayının; özgür iradesi, sağlık açısından nelerle karşılaşabileceği ve bunun hayati fonksiyonlarına etkisi konusunda ayrıntılı bilgilendirilmesi ve bu bilgilendirme ışığında iradesini açıkladığı net bir şekilde teyit edilmelidir.
Etik Komisyon; adından da anlaşılacağı üzere, naklin etik açıdan uygunluğunu değerlendirmekle mükellef olup, rıza geçerlilik denetiminde bulunmamaktadır. Dolayısıyla, başvurunun reddi için geçerli rızanın olmadığından bahsetmek şart değildir. Bu nedenle, Etik Komisyonun başvuruyu reddetmesi; vericinin geçerli rızasının olmadığı anlamına gelmemekte, başvuranlar hakkında cezai işlem yapılmasını gerektirmemektedir.
Sonuç itibariyle; vericinin hukuken geçerli rızasının bulunup bulunmadığı, 2238 sayılı Kanun ve konuya ilişkin Yönetmelik kapsamında belirlenecektir. Yasal prosedüre uygun şekilde rızası alınan kişinin; hukuken geçerli rızası bulunacağından, TCK m.91/1 uyarınca suçun oluşmayacağı anlaşılmaktadır.
Değinilmesi gereken bir başka husus ise, vericinin organını/dokusunu para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle soktuğu ve bu şekilde organ/doku naklinin gerçekleştiği durumdur. Kanun koyucu, organ veya doku ticaretinin ve bunun maddi menfaat karşılığı yapılmasının her durumda önüne geçilmesini hedeflemiştir. Tarafların yakın akraba ve tanıdık olup olmamalarının ötesinde, organ veya doku nakli işlemlerinin maddi menfaate konu edilmesi yasaklanmıştır. Elbette bu kapsama, organ veya doku nakli işlemleri ile ilgili yapılacak harcamalar ve hastane masrafları girmeyecektir. Yasak olan; organ veya doku ticareti için bir aracı olup olmadığına bakılmaksızın, doğrudan veya bir başkası vasıtasıyla organ veya doku vericisinin, organın veya dokunun karşılığı olarak menfaat temin edip etmediği veya bu yönde bir anlaşma yapıp yapmadığıdır.
Önemle belirtmeliyiz ki, kişinin organını/dokusunu satmak için anlaşma yapması, tek başına rızayı hukuken geçersiz hale getirmeyecektir; zira kanun koyucu organın/dokunun maddi menfaat temini amacıyla tedavüle sokulmasını TCK m.91/3’de ayrıca düzenlemiştir. Dolayısıyla bu durumda; satışa ilişkin anlaşmanın hiçbir şüpheye yer vermeden tespiti halinde, TCK m.91/1’in değil, m.91/3’ün tatbiki yoluna gidilmelidir. Bu hususta 2238 sayılı Kanun m.3’de “Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır.”; m.7/1-e’de ise hekimler yönünden “Bedel veya başkaca çıkar karşılığı veya insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek;” düzenlemelerine yer verilmiştir. Buna göre; bir bedel veya başka bir çıkar karşılığında organ/doku ticareti yapmak yasak olmakla birlikte, bu durum kişinin rızası ile ilgili olmayıp, TCK m.91/3’ün konusudur. Bir başka ifadeyle; geçerli rızanın tespiti için gerekli şartların yerine getirildiği, fakat menfaat veya çıkar karşılığı organ/doku satışı tespit edildiği durumda, sırf bu sebeple hukuken geçerli rızanın bulunmadığı sonucuna varmak mümkün olmayıp, TCK m.91/3’ün oluştuğundan bahisle, bu hüküm uyarınca işlem yapılmalıdır.
b) Fail ve Mağdur
Hükümde “organ alan kimse” ifadesi ile kastedilen; organın alıcısı değil, organı vücuttan alan, yani organ alma işlemini yapan kişidir.
Bir görüşe göre, bu suçun faili sadece hekimler olabilecektir[9]. Kanaatimizce; hükümde kimin fail olabileceği ile ilgili ayrıca bir belirleme yapılmadığından, geçerli rıza olmadan organ alma işleminde bulunan herkesin bu suçun faili olabileceği kabul edilmelidir.
Suçun mağduru ise; hukuken geçerli rızası olmaksızın vücudundan organ/doku alınan kişi, yani vücut dokunulmazlığı ihlal edilen kişidir. Suçun, TCK’nın “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmesi de vücut dokunulmazlığı ihlal edilen kişinin suçun mağduru olduğunu ortaya koymaktadır.
Suçun faili ile mağduru aynı kişi olamayacağına göre; hukuken geçerli rızası olmayan ve buna rağmen kendisinden organ/doku alınan kişinin, TCK m.91/1’e iştirak da edemeyeceği açıktır.
Böylece; rıza alınırken yapılan eksik aydınlatma veya bu husustaki usul eksikliklerinin suçun mağduruna yüklenemeyeceği de anlaşılmaktadır.
c) Teşebbüs
Suçun tamamlanması için; organın/dokunun vücuttun alınması yeterli olup, alınan organın/dokunun ayrıca bir başkasına nakli gerekmemektedir[10]. Organın alınması için icra hareketine başlandığı, fakat fiilin tamamlanamayıp, organın alınamadığı hallerde teşebbüs hükümleri uygulanabilecektir.
Teşebbüsten bahsedilebilmesi için suçun icra hareketlerine doğrudan doğruya başlanması, yani kişinin işlemeyi kastettiği suçun kanuni tanımındaki fiilin, suçun konusu yönünden tehlike oluşturacak şekilde icra edilmesi gerekir[11]. Suçun tamamlanması için organın alınması gerektiğine göre, ancak alma işleminin başlayacağının muhakkak olduğu anlaşıldığında icra hareketlerinin doğrudan doğruya başladığından bahsedilebilecektir. Bu nedenle, organın/dokunun alınması amacıyla yapılan tüm işlemler (tehdit, baskı, varsa hastaneye başvuru, Etik Komisyona dosya hazırlama, mülakata girme vb.) hazırlık hareketi niteliğinde kabul edilmelidir. Bir başka ifadeyle; TCK m.91/1’in hazırlık hareketleri ile icra hareketleri arasındaki ayırım önemli olup, organ alma işlemine başlanana kadarki tüm sürecin hazırlık hareketi niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Ancak bu hareketlerin ayrıca suç teşkil etmesi halinde, bunlar hakkında elbette ayrıca cezai işlem yapılabilecektir.
d) Suçların İçtimaı
TCK m.91/8’de içtima, yani suçların toplanması yönünden öngörülen özel hükümde; “Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” ifadesine yer verilmiştir.
Kanun koyucu bu düzenlemeyle; hukuken geçerli rızası olmayan kişiden organ alınırken veya alındıktan sonra, mağdurun buna bağlı olarak ölmesi durumunda, TCK m.86 vd. hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir. Hükümde; “kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin de” tatbik edileceği ifadesine yer verilmediğinden, bu durumda TCK m.91/1 uyarınca hüküm kurulmayıp, doğrudan ve sadece kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı anlaşılmaktadır.
TCK m.91/8’in gerekçesinde; “Maddenin sekizinci fıkrasında, birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir. Aslında bu durumda netice sebebiyle ağırlaşmış suç hali söz konusudur. Ancak, bu tür fiilleri gerçekleştiren kişinin meydana gelen ölüm neticesi açısından en azından olası kastla hareket edebileceği düşünülmüştür.” açıklamasına yer verildiği gözetildiğinde, esasında kanun koyucunun da neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun bulunduğunu kabul ettiği, ancak iradesinin, failin kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Kastın olasısı veya muhtemeli olmayacağını düşünmekle birlikte; düzenlemeye göre ancak olası kastla öldürme suçunun oluşabileceği, yani failin ölüm neticesini öngörüp, bu neticeyi kabullenerek hareket ettiği söylenebilecektir.
Belirtmeliyiz ki; Kanunun TCK m.86 vd. hükümlerine atfı olsa da, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince failin kastının tartışmaya açılması gerekmektedir; zira organ almak için yapılan müdahalenin, vericinin canına kastetme amacıyla yapıldığı varsayımında bulunmak, hatalı sonuçlara yol açabilecektir. Kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlere atıf yapılmasa idi, TCK m.87/4 uyarınca neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunun tartışılacağı görülmektedir. Bu maddeye göre; meydana gelen ağır netice bakımından en azından failin taksiri arandığından, bu hükmün uygulanmasının daha isabetli olacağını belirtmek gerekir. Çünkü organ alınması sırasında veya sonrasında buna bağlı ölümün gerçekleştiği her durumda, sanığın ölüm neticesi bakımından oluyorsa olsun diyerek veya umursamayarak, yani ölüm neticesini kabullenerek hareket ettiğini söylemek mümkün değildir.
Kanaatimizce; somut olayın şartları incelenip, işlemin niteliği ve nasıl yapıldığı da gözönünde bulundurularak değerlendirme yapılması, hakkaniyete daha uygun sonuçların alınmasını sağlayacaktır. Örneğin; failin sırf organı alma amacıyla fütursuzca yaptığı işlem ile steril bir ortamda ameliyatın gereklerine uygun şekilde yapılan işlem aynı kefede tutulmamalı, sırf mağdurun ölmesi sebebiyle her iki failin de olası kastla hareket ettiği sonucuna varılmamalıdır. Dolayısıyla; TCK m.91/8’in açık atfı, maddi gerçekle örtüşmeyebilecektir. Ancak TCK m.91/8’in atfı sebebiyle, failin kasten öldürme suçunun manevi unsurunu taşımadığı bir örnekte de failin yine TCK m.86 vd. hükümlerine göre cezalandırılabileceği anlaşılmaktadır.
TCK m.91/8’de öngörülen içtima hali değerlendirildiğinde; kanun koyucunun bilinçli veya bilinçli olmayan taksirle ölüme sebebiyet vermeyi, kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçlarını kapsama almadığı görülmekle, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi kapsamında ortaya ciddi sorunların çıkabileceği görülmektedir. Örneğin; mağdurun bir organ nakli sırasında hayatını kaybettiği, fakat nakil sırasında yapılan işlemlerin doğrudan veya olası kast olarak değerlendirilebilmesi mümkün olmadığı, ancak bilinçli veya bilinçli olmayan taksir kapsamında, yani TCK m.22’ye göre ve m.85 kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olduğu durumlar ortaya çıkabilir. Belirtmeliyiz ki; TCK m.91/8 sadece kişinin öldüğü durumu düzenlemiş olup, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralanma gibi farklı bir neticenin ortaya çıktığı durumda, bunlara ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel yoktur. Elbette bu durumda fail, TCK m.44 uyarınca daha ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılacaktır.
Sonuç olarak; TCK m.91/8’den kaynaklanan ve “kanunilik” ilkesi bakımından sorun teşkil edebilecek bir cezasızlık halinden bahsedilemez, yani bu hükümde sayılmayan ve yine bir görüşe göre “Fikri içtima” başlıklı m.44’ün uygulanması, hatta failin işlediği tüm suçlardan sorumlu tutulması gündeme gelebilir. TCK m.91/8’in öngördüğü atıf; TCK m.44’den kaynaklanan fikri içtimaı, yani işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin bunlardan en ağırından değil de tümünden cezalandırılmasını sağlamak amacıyla yapılmamıştır. Ceza kanunlarının lafzı çok önemlidir ve kanun koyucu burada “kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler de uygulanır” dememiş, “kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır” demiştir. Bu halde; kanun koyucunun, mağdurun hayatını kaybetmesi durumunda, kasten insan öldürme suçunun unsurlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılması gerektiği söylenebilir. Ancak organ veya doku nakli işlemi m.91/3 kapsamında değil, m.91/1 kapsamına giren bir işlemse ve mağdurun ölümü ile sonuçlanmışsa, her halükarda mağdurun kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler kapsamında değerlendirileceği sonucuna varılmalıdır. Burada, kusurun olası mı yoksa doğrudan mı veya ihmal suretiyle mi olup olmadığının tartışmasını somut olayın özelliklerine göre yapmak gerekir. TCK m.91/8 kapsamına giren fail hakkında ayrıca m.91/1’de tanımlanan suçun cezası uygulanmaz. TCK m.91/8 kapsamına girmeyen suçlar yönünden, elbette fikri içtima müessesesini düzenleyen TCK m.44’ün dikkate alınması gerekir.
Belirtmeliyiz ki; TCK m.91/8’de mağdurun ölmesi ile ilgili özel düzenlemenin öngörülmesi, yaralanmaya ilişkin diğer durumlarda TCK m.87’nin tatbikine engel değildir. TCK m.91/8; sadece mağdurun öldüğü durum için öngörülmüş olup, diğer durumlarda yine TCK m.87’nin tatbiki edilebilecek, işlenen fiil neticesinde birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verildiğinden, fail TCK m.44 uyarınca cezası daha ağır olan suçtan cezalandırılacaktır.
Mevcut kanuni düzenlemeye göre; TCK m.91/1’de tanımlanan fiil işlendiği sırada veya bu fiilin işlenmesine bağlı ölüm gerçekleşmesi halinde, kasten öldürmeye ilişkin fiillerin tatbiki yoluna gidileceğini, bu kapsamda failin olası kastla mı, yoksa doğrudan kastla mı hareket ettiğinin tartışılacağını, ancak bizce TCK m.91/8’in hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açabileceğini, esasen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamanın unsurlarının somut olayda bulunduğundan bahsedilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
Ayrıca, TCK m.91/8’de sadece TCK m.91/1’e atıfta bulunulduğu gözardı edilmemelidir. Örneğin; alıcı ile vericinin bir organın satışı konusunda anlaşıp, bunun neticesinde organ naklini gerçekleştirdiklerinde ve verici hayatını kaybettiğinde TCK m.91/3’ün unsurları oluşacağından, TCK m.91/8 uyarınca doğrudan kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin tatbiki yoluna gidilemeyecek, somut olayın şartları değerlendirilerek fail veya failler cezalandırılabilecektir. Ancak bu durumda, organ vericisinin aynı zamanda TCK m.91/3 uyarınca suçun faili olduğu, suçun satışa ilişkin anlaşmanın yapılması ile tamamlandığı, anlaşma sonrasında işlenen fiiller yönünden yeni bir iradenin oluştuğunda bahsedilebileceği ve bu fiillerin ayrıca suç teşkil edebileceği unutulmamalıdır.
e) TCK m.91/1 ve m.91/3 Ayırımı
Uygulamada; TCK m.91’in başlığından da hareketle, sadece para veya menfaat karşılığı organ veya doku nakli alışverişinin, yani ticaretinin suç olduğu ve bu kapsamda hukuka aykırı şekilde organ veya doku nakli fiilleri değerlendirilirken, aslında m.91’in 1. ve 3. fıkralarının aynı konuda ve korunan hukuki yarar itibariyle vücut dokunulmazlığı bakımından farklı unsurları bulunan suçları düzenledikleri görülmektedir. Kanun koyucu 91. maddenin 1. fıkrasında, aslında organ veya doku alıp satmaktan bahsetmemiş ve “mağdur” konumunda olan organ veya doku vericisinin iradesi üzerinden konuyu değerlendirip, suç tanımı yapmıştır. Oysa 91. maddenin 3. fıkrası; korunan hukuki yarar itibariyle vücut dokunulmazlığına karşı suçlardan olan organ veya doku ticaretini, yani alışverişini, alımını satımını düzenlemektedir. 91. maddenin 3. fıkrasında; çok failli bir suç olması itibariyle organ veya doku ticaretinin konusunu, uyuşan organ veya doku alıcısının ve vericisinin iradeleri üzerinden değil, bazen aracılık edenin fiilinin de eklendiği para alışverişine dayalı bir suç tanımlamasına gidildiği görülmektedir.
TCK m.91’in 1. fıkrasında, organ veya doku vericisinin hukuken geçerli bir rızasının olmadığı ve fiilen organ veya doku alanın veya buna teşebbüs edenin sorumlu tutulduğu bir durum varken; 3. fıkrasında ise, karşılıklı iradelerin uyuştuğu, fakat organın veya dokunun insani ve vicdani nedenlerle değil, maddi menfaat sağlama karşılığında vericinin rızası ile alıcıya verildiği veya verilmesi konusunda anlaşma yapıldığı bir durum bulunmaktadır. Dolayısıyla; TCK m.91/1 ve m.91/3’de düzenlenen suçların maddi unsurları birbirlerinden açıkça farklıdır. Hatta kanun koyucu bu nedenle sadece TCK m.91/3 yönünden geçerli olacak şekilde; TCK m.92’de zorunluluk halini, m.93’de ise etkin pişmanlık hükümlerini düzenlemiştir.
TCK m.92’de organ veya dokusunu satan kişi yönünden zorunluluk hali, içinde bulunduğu sosyal veya iktisadi şartlar nedeniyle bir tür cezasızlık hali olarak gösterilmiştir. Ancak burada gösterilen zorunluluk halin, vericinin rızasının olmadığını göstermemektedir. Vericinin içinde bulunduğu sosyal ve iktisadi şartların mecbur bırakması nedeniyle organını veya dokusunu satmak veya bu yönde anlaşma yapmak zorunda kaldığının tespit edildiği durumlar için kanun koyucu, ceza verilmemesi halini mahkemenin takdirine bırakmıştır. Esasında; bu zorunluluk halinin sadece TCK m.91/3 yönünden öngörülmesi de, vericinin sosyal veya iktisadi olarak zorluk içinde bulunması sebebiyle organını/dokusunu satmasının, hukuken geçerli rıza bulunmadığı anlamına gelmediğini ortaya koymaktadır. Bu hüküm; hukuken geçerli rıza ile organ/doku satışının birbirlerinden ayrı hususlar olduğunu ve organ/doku satışının geçerli rıza ile ilgisinin bulunmadığını göstermektedir.
TCK m.93’de ise organ veya doku ticareti yönünden, yani m.91/3 ile sınırlı bir etkin pişmanlık halinin düzenlendiği, organ veya dokularını satan kişi yönünden resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce veya haber alındıktan sonra bu durumu yetkili makama haber vermesi halinin bir cezasızlık veya bir ceza indirimi olarak tanımlandığı görülmektedir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; TCK m.91/3’de tanımlanan suçla ilgili olarak uygulamada her ne kadar satışla fiili teslimin değil, tarafların anlaşmasının da suçun tamamlanmış şekli olarak kabul edildiği, fakat hükümde satın almadan bahsedildiği, satın almanın anlaşmanın ötesine geçen bir boyutu, yani alışverişin gerçekleşmesi anlamına geldiği, bunun yanında bir tarafın teklifte bulunması ve diğer tarafın kabul etmemesi veya alıcı ile verici arasında bulunan ve satışa aracılık eden kişinin görüşmeleri, bu görüşmelerden bir sonuç alınması veya alınmaması durumlarının, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi çerçevesinde suç mu, suça teşebbüs mü, yoksa suçun hazırlık hareketlerinden mi sayılacağı hususlarının ayrıca incelenmesi gerekir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Doğa Ceylan
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------
[1] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi 3. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021, s.3492-3493.
[2] Gökcan, Artuç, a.g.e., s.3493.
[3] Süleyman Özar, Türkan Halıcı, “Organ veya Doku Naklinde ‘Hukuken Geçerli Rıza’”, Adalet Dergisi (66), 2021, s.578.
[4] Yener Ünver, Türk Tıp Hukukunda Rıza, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, s.239.
[5] Ünver, a.g.e., 246.
[6] Ünver, a.g.e., s.240.
[7] Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu Cilt I (m. 1-140), Vedat Kitapçılık, 2006, s.316.
[8] Özar, Halıcı, a.g.e., s.585.
[9] Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, 4. Baskı, s.234.
[10] Şen, a.g.e., s.316.
[11] Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, 2021, s.425.