Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Etme Suçu Türk Ceza Kanununda 216. Maddede düzenlenmiştir:

‘’Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır’’

Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 216. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını göz önünde bulunduran anlamı itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli oluşturacak şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırma amacını taşımaktadır.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunu Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay içtihatlarıyla incelersek;

Anayasa mahkemesinin 2020 /13412 başvuru numaralı 12.01.2021 tarihli kararında‘’Suçu oluşturan fiil -soyut saygısızlık ve reddin ötesinde- halkın bir kesimine karşı düşmanca tavır gösterilmesine yol açmaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye elverişli olmalıdır. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma ya da bu yönde sözler sarf etme suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi bulunmalıdır. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır. Yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısı ve nefret söylemi içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmaların suça konu edilmesi suçun kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz. Objektif ve tarafsızlıktan uzak, incitici, saygınlığı zedeleyici, rahatsız edici fakat şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan, yakın tehlikeye neden olmayan beyanlar bu suçun konusunu oluşturmamaktadır’’.

Soyut bir nefret söylemi veya şok edici olsa bile eleştiri yapılması gibi ifade açıklamalarının, doğal olarak Tck 216 kapsamında suç oluşturmayacağı, gerçekleştirilen soruşturmaların kanunilik ilkesinden uzak olduğu su götürmez bir gerçektir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçunun oluşması için şiddete teşvik ve soyut nefret söylemleri tek başına yeterli değildir. Bu söylemlerin kamu açısından açık ve yakın tehlike oluşturması şarttır.

Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını  göstermek suretiyle belirleyecektir (Y8CD-K.2023/3842)

Yargıtay’a göre açık ve yakın tehlike kavramının tanımı şu şekildedir;

“Bu kavramdaki “açıklık” tehlikenin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortada olmasını, “yakınlık” ise düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade eder. Tehlikenin açık ve yakın olup olmadığı mahkemeler tarafından saptanacaktır.” (Yargıtay 8.Ceza Dairesi K.2020/10890)

Halkın azınlığının çoğunluğa karşı şok edici eleştirisi veya hükümete karşı ağır eleştiriler de bu suç kapsamına girmez. Kimi zaman ülkemizde halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçundan soyut incelemeyle  kısa sürede iddianame hazırlandığı, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunun kamu açısından açık ve yakın tehlike barındırıp barındırmadığı incelenmeden soyut söylemler üzerinden yapılan incelemeyle hukuka aykırı şekilde tutuklama ve mahkumiyet kararı verilebilmektedir.Tek başına soyut nefret söylemi kamu açısından açık ve yakın tehlike oluşturmadığı taktirde sırf söylemlerden yola çıkarak keyfi olarak şahıslara ceza verilmesi Anayasamızda yer alan  hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacaktır.

AİHM başvurucunun deprem ve 28 Şubat süreci olarak adlandırılan dönemde yetkili makamlarca alınan tedbirler gibi bütün toplumu ve kamu menfaatini ilgilendiren iki konuya değindiğini, bilhassa camideki anma törenine katılan topluluk olmak üzere Türk toplumunun bir bölümü gibi inançları gereği depremi manevi bir fenomen olarak değerlendirdiğini ifade etmiştir. AİHM; doğal bir felakete dinî bir anlam yüklemek ve bilhassa da felaketle Hükümetin kimi eylemlerine karşı halkın çoğunluğunun sessiz kalması arasında bir illiyet bağı kurmak suretiyle bu konuşmanın batıl inançları, hoşgörüsüzlüğü ve gericiliği telkin ettiğini, belli bir inancı yaymaya çalışan bu konuşmanın inanmayanları ve Hükûmeti hedef alan hakaretin bir ton barındırdığını tespit etmiştir. Ancak AİHM, başvurucunun sözlerinin bu görüş ve inançları paylaşmayanlar için şok edici ve hakaret niteliğinde olsa bile şiddete teşvik etmediğini ve kendi dini topluluğuna mensup olmayan insanları kine kışkırtmadığını değerlendirmiştir. AİHM mevcut davada; mahkûmiyet kararının gözden geçirilmesinin ardından Yargıtay önündeki yargılamanın devam ettiğini ancak bu yargılama nasıl sonuçlanırsa sonuçlansın başvurucunun yaklaşık 9 ay hapis cezası çekmek suretiyle bu ceza mahkûmiyetinin sonuçlarına zaten maruz kaldığını, hükümetin devam eden yargılamanın ihlalin sonuçlarını telafi etme gereklerini yerine getirip getiremeyeceği ya da nasıl yerine getireceği hususunda bir açıklamada bulunmadığını kaydetmiştir. AİHM bu gerekçelerle müdahalenin demokratik toplumda zorunlu olmadığına karar vermiştir (Kutlular/Türkiye, §§ 35-52).

Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

Ülkemizden beklenen, yargı önünde şahıslar cezalandırılırken suçta ve cezada kanunilik ilkesini uygulayarak Anayasamızda yer alan hukuk devleti ilkesinden asla taviz vermemesidir.

Av. Ali Kaan Fettah KÖK

 

[1] (Hakan Aygün, B. No: 2020/13412, 12/1/2021, § …) – Anayasa Mahkemesi Kararı.

2-(Kutlular/Türkiye, §§ 35-52). AİHM Kararı

3-(Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).