Gizli soruşturmacı, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesinde düzenlenmiş özel bir koruma tedbiridir. Maddenin 1. fıkrası şu hükmü içermektedir: "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir." Bu hüküm iki temel koşul öngörmektedir. Birincisi, suçun işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığı; ikincisi ise başka yollarla delil elde edilememesi. Her iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur; bunlardan birinin eksikliği tedbirin hukukiliğini baştan ortadan kaldırır. Bu tedbirin uygulanmasında ölçülülük ve orantılılık ilkeleri belirleyici olmalıdır.
Gizli soruşturmacı ile elde edilen delillerin hukukiliği bakımından bazı temel sorunlar bulunmaktadır. Uygulamada en çok sorun yaratan husus gizli soruşturmacı ile provokatör ajan arasındaki farktır.
Kanun, gizli soruşturmacının yetki sınırlarını açıkça belirlemiştir. CMK m. 139/5 uyarınca gizli soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez; bu kapsamda kışkırtma ve tahrik yasaktır. Gizli soruşturmacı, halihazırda devam eden bir suç faaliyetine sızarak mevcut durumu gözlemler ve delil toplar. Buna karşılık provokatör ajan, suç işleme kastı bulunmayan bir kişiyi teşvik ederek suça yönlendirir ve suçun oluşumunda aktif rol oynar. Aradaki fark teorik değil, doğrudan hukuki sonuç doğuran bir ayrımdır. Nitekim TBMM Adalet Komisyonu gerekçesinde de gizli soruşturmacının hiçbir zaman azmettiren konumunda olamayacağı açıkça ifade edilmiştir.
Yargıtay, provokatör ajan yoluyla elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını istikrarlı biçimde kabul etmektedir. Yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde, kolluğun pasif gözlem sınırını aşarak sanığı suça yönlendirdiği durumlarda elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı yönünde yerleşik bir içtihadın bulunduğu görülmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2018/328 E., 2021/312 K. sayılı kararında, gizli soruşturmacının ancak suça teşvik etmeksizin elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2024/3321 E., 2024/19593 K. sayılı kararında ise, kolluğun pasif izleme sınırını aşarak sanığı suça yönlendirdiği durumda mahkûmiyet değil beraat kararı verilmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir.
AİHM içtihadı da aynı yöndedir. Teixeira de Castro / Portekiz kararıyla başlayan bu içtihat çizgisi, Büyük Daire'nin Ramanauskas / Litvanya kararıyla ilkeler bütününe kavuşmuş; Bannikova / Rusya kararıyla da pekiştirilmiştir. Ramanauskas davasında, öncesinde herhangi bir suç belirtisi bulunmayan bir kişinin polis müdahalesiyle suça yönlendirildiği tespit edilmiş; bu nedenle AİHS m. 6/1'in ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Mahkeme ayrıca, kışkırtmanın varlığını ispat yükünün iddia makamına ait olduğunu ve kamu yararı gerekçesinin dahi bu sonucu değiştirmeyeceğini açıkça ortaya koymuştur.
Gizli soruşturmacı görevlendirmesi hâkim kararına dayanmalıdır. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Gizli soruşturmacı somut ve devam eden bir soruşturma kapsamında görevlendirilebilir; önleme amaçlı görevlendirme CMK m. 139 kapsamında mümkün değildir. Nitekim Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 2015/16382 E., 2016/1077 K. sayılı kararında, somut bir suç şüphesi bulunmaksızın, adeta önleme amacıyla gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin CMK m. 139 kapsamında mümkün olmadığı ve bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu vurgulanmıştır.
Gizli soruşturmacının tutanakları kural olarak tek başına mahkûmiyet kararına dayanak oluşturamaz. Yargıtay içtihadı, görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun bağımsız ve nesnel delillerle desteklenmesini aramaktadır. Ses veya görüntü kaydı, tanık beyanı ya da teknik takip verisi gibi destekleyici unsurlardan yoksun; salt soruşturmacı anlatımına dayanan dosyalarda ispat koşulunun karşılandığından söz edilemez.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar kendiliğinden teknik araçlarla izleme kararını kapsamaz. Yargıtay 20. Ceza Dairesi de 2015/16382 E., 2016/1077 K. sayılı kararında aynı ilkeyi benimsemiştir. Kararda, gizli soruşturmacı görevlendirme kararına dayanılarak, CMK m. 140 kapsamında ayrıca bir hâkim kararı alınmaksızın teknik araçlarla izleme yapılamayacağı; buna rağmen elde edilen ses ve görüntü kayıtlarına dayanılarak hüküm kurulmasının mümkün olmadığı açıkça belirtilmiştir.
Yargıtay uygulamasında, gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin hukuka uygunluğu kadar, görevlendirilen kişilerin hukuki statüsünün de elde edilen delillerin geçerliliği bakımından belirleyici olduğu kabul edilmektedir. Kararlar birlikte değerlendirildiğinde, gizli soruşturmacı şartlarının bulunmadığı hallerde kolluk görevlilerinin hangi statüyle hareket ettiğinin açıklığa kavuşturulmasının zorunlu olduğu; bu statünün belirlenemediği veya kanuni sınırlar içinde kalınmadığı durumlarda elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılacağı yönünde yerleşik bir yaklaşımın benimsendiği görülmektedir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2019/243 E., 2021/7282 K. sayılı kararında da, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi şartlarının bulunmadığı durumlarda öncelikle bu kişilerin adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması gerektiği; adli kolluk görevlisi olmadıklarının anlaşılması halinde elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği, adli kolluk görevlisi olduklarının kabulü halinde ise tanık olarak dinlenmeleri gerektiği vurgulanmıştır.
6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, bazı suçlar bakımından örgüt şartı aranmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilmesine imkân tanınmış ve uygulama katalog suç sistemi üzerinden şekillenmiştir. Bu nedenle güncel durumda gizli soruşturmacı tedbirinin kapsamı, örgüt kavramından ziyade kanunun açıkça belirlediği suç tipleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Soruşturmanın hangi suç tipine yönelik başlatıldığı, CMK m. 139 kapsamında katalog suç şartının sağlanıp sağlanmadığının tespiti açısından belirleyicidir. Katalog dışında kalan bir suç tipine ilişkin şüpheyle başlatılan soruşturmada gizli soruşturmacı görevlendirmesi, suçun sonraki aşamalarda nasıl nitelendirildiğinden bağımsız olarak baştan hukuka aykırıdır.
Gizli soruşturmacı uygulamalarının hukuka aykırılığı yalnızca delilin geçerliliğini değil, suç vasfını ve cezanın belirlenmesini de doğrudan etkileyebilir. Özellikle zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı dosyalarda, kolluk müdahalesinin etkisiyle birden fazla eylemin gerçekleştirilmesi halinde, bu eylemlerin failin iradesine mi yoksa kolluğun yönlendirmesine mi dayandığı ayrıca değerlendirilmelidir. Kolluk müdahalesiyle oluşturulan veya genişletilen eylem sayısına dayanılarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması, ceza adaleti ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.
Gizli soruşturmacı, suçla mücadelede meşru ve zorunlu bir araçtır. Ancak bu araç, CMK m. 139'un öngördüğü sıkı koşullara tam anlamıyla uymadığı anda hukuki meşruiyetini yitirir. Kişinin suç işleme kastı yokken devlet eliyle bu kasta yönlendirilmesi; suç yaratıp ardından cezalandırmak, hukuk devletinin değil tuzağın mantığıdır. Bu tür durumlarda elde edilen deliller CMK m. 217/2 uyarınca hukuka aykırı sayılmalı ve CMK m. 206/2-a kapsamında reddedilmelidir. Bu sebeple gizli soruşturmacı görevlendirme kararından operasyonun her aşamasına kadar bu denetim eksiksiz yapılmalıdır.
Av. Yiğitcan ŞAHİN