Genelge, ülke çapında bir sorunu gidermek ve müdürlükleri aydınlatmak amacıyla merkezi idare tarafından bir sıraya göre yayınlanan genel emirleri içeren, yasa, tüzük ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek, herhangi bir konuyu aydınlatmak, bir duruma dikkat çekmek gibi amaçlarla ilgili yerlere ve ilgililere gönderilen yazıdır. Hükümet tarafından Covid-19 salgınıyla mücadelede, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgeler başta olmak üzere, temel hak ve özgürlüklerle ilgili birçok sınırlama getirilmiş; getirilen sınırlamalara aykırı davrananlarla ilgili adli ve idari işlemler yapılmıştı.   Küresel pandemi nedeniyle yapılan düzenlemelere ilişkin sürecin sadece belirsiz genelgeler üzerinden sürdürülmüş olması, açıkça hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Pandemi süreci tedbirlerine dair genelgelerden biri olan İçişleri Bakanlığı genelgesiyle 29 Nisan-17 Mayıs arasında sokağa çıkma yasağı ilan edilmiş ve tekeller bu istisna kapsamı dışında tutulmuştu. Bakanlık genelgesinde alkol satışı yapan Tekel bayileri ve büfeleri belli saatlerde hizmet verecek zincir marketler gibi açık olabilecek iş yerleri arasında sayılmamıştı. İçişleri Bakanı Süleyman Soylu 81 ilin valisiyle yaptığı video konferans toplantısında tam kapanma boyunca tekel bayilerinin kapalı olacağını söyleyerek "Tekel bayileri istisnada yer almıyor ve kapalı. Bu açıdan hem bir muafiyet yok hem de soru işareti söz konusu değil” açıklaması yaptı. Pandemi sürecindeki genelgelerin hukuka aykırılığı bir yana, söz konusu alkol yasağı, yazısız bir şekilde söz ile getirilmiştir.

Genelgeyle alınacak tedbirlerin, virüs ile arasında Sağlık Bilim Kurulunca belirlenen bir illiyet bağı olmalıdır. Pandemi tedbiri adı atında keyfi uygulamalara başvurulmamalı, hukuksuz uygulamalar yapılmamalıdır. Küresel pandemiyle hiçbir organik bağlantısı olmayan yasaklarla, yaşam tarzına açık müdahale bulunulmamalıdır. Bu durum, demokratik hukuk devletine olan etkisinin yanında, ülkemizin yurt dışında olumsuz intiba oluşmasına neden olmaktadır. Hukuka aykırı olan genelgeler, akıl ve bilime, ekonomik gerçeklere de aykırılık oluşturur. Hukuki bir altyapısı olmayan genelgeler ile kişinin özel hayatına müdahale edilemez, bu hakkın kötüye kullanılmasıdır. Türkiye’de pandemi süreci genelgelerle yürütülmekte ve yasama devreden çıkarılmaktadır. Bireyin temel hak hürriyetlerinin sınırlandırılması, ancak kanunla mümkündür! Kanuni dayanağı olmayan, bu genelgeler ile 84 milyon yurttaşın özel yaşamına doğrudan müdahale edilmesi, demokratik hukuk devleti ilkesinin dikkate alınmadığının göstergesidir.

GENELGELERİN KANUNİLİK İLKESİNE UYGUNLUĞU

Kanunilik ilkesi, suç kabul edilen herhangi bir eyleme verilecek cezanın ve hangi eylemin suç kabul edildiğinin kanunda belirtilmesidir. Suçun ve söz konusu suça uygulanacak cezanın kesinlikle yasa tarafından belirlenmesi gerekir. Covid-19 salgını dolayısıyla sokağa çıkma kısıtlamalarının, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olduğu ileri sürülse de Anayasa madde 13’ün aradığı diğer bir koşul olan kanunilik ilkesinin gereklerine uyulmadığı açık bir şekilde görülmektedir.  Temel hak ve hürriyetler sınırlandırılırken uyulması gereken kanunilik ilkesi gereğince, hangi hakların ne ölçüde sınırlandırıldığı hususlarının açıkça düzenlemesi gerekmektedir. Salgın sebebiyle sokağa çıkma kısıtlamalarına dayanak olarak gösterilen kanunlarda ise, sokağa çıkma kısıtlamaları açıkça yer almamakla birlikte, kısıtlamaların kapsamı, biçimi, süresi ve uygulanacak güvenceler gibi temel konulara da yer verilmediği görülmektedir.

İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgelerle öngörülen bu kısıtlamaların dayanağı olarak 1593 sayılı İl İdaresi Kanunu ile Umumi Hıfzısıhha Kanunu gösterilmişse de bu kanunlarda yer alan düzenlemelerin sokağa çıkma kısıtlamalarına dayanak olması mümkün değildir. Kaldı ki kanunlarda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması öngörülmüş olsa dahi bu maksatla tanınan yetkilerin mümkün olduğunca dar yorumlanması gerekmektedir.

İl İdaresi Kanunu dışında sokağa çıkma kısıtlamalarında dayanak gösterilen diğer düzenlemeler Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda bulunmaktadır. Bu çerçevede Kanun’un 27. ve 72. maddelerine dayanılmaktadır.

Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca, “Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.”

Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 72. maddesi uyarınca, “57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

1. Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.

2. Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.

3. Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.

4. Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.

5. Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.

6. Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.

7. Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.”

Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 57. maddesi uyarınca, “Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”

Görüldüğü üzere, 57. maddede COVID-19 sayılmamaktadır. Üstelik maddede, sayılan hastalıklar dışında “ve diğer salgın hastalıklar” gibi bir ifade bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi de Umumi Hıfzısıhha Kanunu m. 57’de yer verilen hastalıkların sınırlı olarak sayıldığını kabul etmektedir. Nitekim zorunlu aşı uygulamasının anayasallığının sorgulandığı kararlarda Mahkeme, Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 57. maddesinde hastalıkların “tahdidi”, bir diğer deyişle sınırlı olarak sayıldığını ifade etmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki Kanun’un 64. maddesi,  57. maddede sayılanlar dışındaki hastalıklar bakımından da kanunda belirtilen tüm tedbirlerin uygulanabileceğini belirtmektedir. 64. madde hükmüne dayanılarak COVID-19’un 57. madde kapsamında görülebileceği kabul edilse dahi 27. ve 72. maddelere dayanılarak sokağa çıkma kısıtlamaları getirilmesi yine mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de 72. maddede hastalar, hasta olduğundan şüphe edilenler ile hastalığı yayanların tecrit edilmesi, bunlara serum ve aşı uygulanması, hastalığı yayan hayvanların itlafı, hastalığa yol açan yahut hastalığı bulaştıran gıdalara ilişkin sınırlamalar getirilmesi, memleket dâhilinde seyahat edenlerin muayenesi ve hastalık sebebiyle belirli yerlerin boşaltılmasından bahsedilmektedir. Maddede hastalık taşıyanların tecrit edilmesi ve bunlara tedavi uygulanmasının dışında kişilerin özgürlüğünden alıkonulması veya genel bir sokağa çıkma kısıtlaması öngörülmemektedir.

Kanun’un 27. maddesinde ise Umumi Hıfzısıhha Meclislerinin genel görevlerinden bahsedilmektedir. Bu bakımdan söz konusu madde görünüm açısından İl İdaresi Kanunu’nun 2018 değişiklikleri öncesindeki 11. maddesinin C fıkrasına, değişiklikler sonrasındaki 11. maddesinin C fıkrasının birinci bendine benzemektedir. Her iki hüküm de görev ve yetkilerden “genel olarak” bahsetmektedir.[1] İl İdaresi Kanunu’nun söz konusu hükmüne dayanılarak getirilen sokağa çıkma kısıtlamaları ile ilgili öğreti ve Venedik Komisyonunun eleştirilerinin tamamının Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 27. maddesine dayanılarak sokağa çıkma kısıtlaması getirilmesi bakımından da geçerli olduğu söylenebilir. Zira bu maddede de sokağa çıkma kısıtlamaları açıkça düzenlenmemiş, kısıtlamalar esnasında alınacak tedbirlerle ilgili hukuki çerçeve çizilmemiş, sınırlamalara ilişkin güvencelere yer verilmemiştir. Hatta bu kanunun salt dili sebebiyle belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini karşılamadığı dahi söylenebilir.[2] Sonuç olarak kanunun kalitesi, yetkilerin dar yorumlanması ve sınırlamaların açık şekilde öngörülmesi zorunluluğu başta olmak üzere yukarıda ele alınan hususlar ışığında Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun ilgili hükümlerinin de 1982 Anayasası’nın 13. maddesinde öngörülen kanunilik ilkesinin gereklerini karşılamadığı söylenebilir. [1]

BİR GENELGEYLE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER SINIRLANDIRILIRKEN UYULMASI GEREKEN KOŞULLAR NELERDİR?

Yönetim makamlarının yetkisinin genişlemesi sonucunu yaratan Olağanüstü hâl (OHAL) , olağanüstü yönetim usullerinin uygulanmasını gerektiren doğal afet, tehlikeli salgın hastalık, ağır ekonomik bunalım, kamu düzenini ciddi biçimde bozan yaygın şiddet olayları gibi durumlarda uygulanacak rejim biçimidir. Resmi olarak ilân edilmiş bir olağanüstü hâl söz konusu olmadığından olağan dönemde temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran önlemlerin alınabilmesi, Anayasa’nın 13. maddesinde sayılan koşullara uyulmasını gerektirmektedir.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığını taşıyan Anayasa madde 13, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” şeklindedir.

İlgili maddeden de açıkça anlaşıldığı üzere temel hak ve hürriyetlerin genelgeyle sınırlandırılması için uyulması gereken koşullar şunlardır:

1. Hakkın özüne dokunulmamalıdır.

2. Temel hak ve hürriyetler Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılmalıdır .(Kanunilik İlkesi)

3. Yapılacak olan hak sınırlamaları anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmamalıdır.

4. Sınırlamalar, ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır.

COVID-19 sebebiyle getirilen sokağa çıkma kısıtlamalarının Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygunluğunun incelenmesi gerekmektedir.

GENELGELERİN, AYRIMCILIK VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAKLARINDAKİ YERİ

Anayasa'nın 10. Maddesine göre herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Ayrımcılık yasağı, uluslararası insan hakları koruma rejiminin temel ilkelerinden biridir. bu ilke AİHS madde 14’te açıkça düzenlenmiştir İlgili madde, “Bu Sözleşme ‘de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.” Şeklindedir. Salgın sürecini sağlıklı yönetebilmek için alınacak tedbirlerde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin bu maddesi gözden kaçırılmamalıdır.

Hakkın Kötüye Kullanılması ise; bir hakkın dürüstlük kurallarına açıkça aykırı şekilde ve özellikle amacı dışında kullanılmış ve bundan da başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış olmaları anlamına gelmektedir. Genelgeler ile yapılan özel hayata müdahale teşkil eden düzenlemeler, hakkın açıkça kötüye kullanıldığını göstermektedir. Konuyu, son zamanların gündemi olan alkol yasağı üzerinden yorumlamak gerekirse; insanların marketlerden alkol alıp, evlerinde içmelerinin yani bir diğer değişle özel yaşamlarının bu yasakla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Bu müdahale edilemez bir alandır.  Genelgelerle bu alana müdahale edilirse, AİHS’nin hem ayrımcılık yasağı hem de hakların kısıtlanmasının kötüye kullanma yasağı ihlâl edilmiş olur.

Ünlü bir Fransız avukatı olan Tolemon’un bir anısıyla makalemizi sonlandırmak istiyoruz: “Genç bir avukattım. Karşı tarafın avukatı, İçişleri Bakanı’nın yeğeni idi. Mahkemeye bir genelge ibraz etti. Davasını birkaç gün evvel İçişleri Bakanlığı’nın yayınladığı bu genelge ile ispata çalışıyordu. Ben savunmamı yaparken mütemadiyen sözümü keserek genelgeyi hatırlatıyordu. Hakim kızdı. “Sizin genelgeniz ne kanun ne de içtihattır.” dedi. Biraz evvel ibraz edilen genelgeyi sepete attı ve bana dönerek “Devam ediniz.” dedi. Sonunda davayı kazandım.”

Küresel pandemiyle hiçbir organik bağlantısı bulunmayan ve kişinin yaşam tarzına açık müdahale oluşturan yasakları içeren bu genelgeler, tabiri caizse, ne kanun ne de içtihattır, ve akıbeti sepeti boylamaktır!...

AV. CESİM PARLAK

KAYNAKÇA:

[1] İstanbul Hukuk Mecmuası. Covıd-19 Salgını Sebebiyle Uygulanan Sokağa Çıkma Kısıtlamalarının 1982 Anayasası’na Uygunluğu. Volkan Aslan. Araştırma Makalesi / Research Artıcle İstanbul Hukuk Mecmuası, 78 (2), 809-835 Doı: 10.26650/Mecmua.2020.78.2.0018

Mevzuat.Gov.Tr