TBK m. 584 kefilin en geç kefalet sözleşmesi imzalanana kadar eşinin onay verebileceğini söyler. Eşin onayı olmayan sözleşmenin geçersiz olacağına şüphe yoktur da, kanun koyucunun madde yazma tekniğinden eşin sonradan icazet vermesinin sözleşmeyi geçerli hale getirmeyeceğini de anlamaktayız. İmza anına kadar eş onayı olmazsa geçmiş olsun, nur topu gibi geçersiz bir kefilimiz var. Artık bundan sonra borcun ödenmemesinden dolayı kefile gidilemez, eşin sonradan izin vermesi bile bu gerçeği değiştiremez.

TBK m. 583 gereği kefilin sözleşmeyi kendi el yazısıyla “kefilim, şu kadarlık borca kefilim” şeklinde yazması, tarihini de ekleyip imzalaması gerekir. Kanun koyucu başka bir şekil şartı aramamış ama artık biz biliyoruz ki kefil olacak kişiden sadece kimlik istememiz yeterli olmayacak, yeni kimliklerde medeni durum yazmadığı için bir de aile nüfus örneği istememiz gerekecek. Tabii eşinin de yazılı iznini almalıyız işimizi garantiye almak için.

Aslında hukuken bu bilgileri isteme hakkımız yok. Ancak nasıl Tapu Sicil Tüzüğü m. 19/2 tapu memuru hal ve hareketlerinden şüphelenirse ilgiliden sağlık raporu ister demesine rağmen tapu belli bir yaş üstü herkesten bunu istiyorsa, bizim de en azından e-devlet’ten bile çıkarılabilecek bir medeni durum belgesini istememiz gerekir.

Buraya kadar sıkıntı yok, kefalet sözleşmesi geçersiz hale gelecek, alacaklı kefile haciz yoluyla geldiğinde durumu öğrenen iyiniyetli eş TBK m.27 gereği kefalet sözleşmesinin geçersizliğini öne sürerek. Burada altın kelime iyiniyetli olmak. Her ne kadar TMK m. 3 kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı hallerde bu kazanım korunur dese de, tembel hukukçunun dayanağı TMK m.2 gereği biz biliyoruz ki bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Kefalet sözleşmesinin varlığından haberdar olan eş daha sonradan bu durumu ileri sürerek sözleşmenin geçersizliğini öne süremez. Bizim bu yazımızda bahsedeceğimiz durum gerçekten kefalet sözleşmesini bilmeyen eşin, durumu öğrendiğinde buna icazetinin olmadığını göstererek sözleşmenin geçersizliğini ifade eden ve borcun ödenmesini engelleyen kişi.

Yani bir haciz halinde öğrenmişseniz bu kefaleti, hiç sıkıntı yok, kanun sizin yanınızda. Ancak ya eşiniz borcu ödedikten sonra bu durumu öğrenmişseniz? Acaba o zaman da en başından beri bu sözleşme geçersizdi diyerek, istirdat davasıyla ödenen parayı geri almanız mümkün mü?

Öncelikle istirdat davasının mantığına bakmamız gerekir. İstirdat davası, borçlu olmadığı bir parayı, şeyi; cebri icrayla ya da böyle bir tehditin varlığıyla ödemek zorunda olan kişinin açtığı geri alma davasıdır. Siz, kefalet sözleşmesine onayı olmayan eş olarak, parayı ödeyen taraf siz değilsiniz ki, sizin bir malınız alınmadı ki böyle bir davayı açasınız. Davanız en başta HMK m. 114/1.h hukuki yarar eksikliğinden reddedilecektir. Ancak TMK m. 269 ayrılığı olursa, yani ödenen para ortaklık mallarının kefil olmayan eşin payından çıkmışsa ve bu ispat edilebilirse davanız görülmeye devam edilebilir.

Bir ihtimal de kefilin aynı sözleşmenin aykırılığını ileri sürerek istirdat davasını açmak olabilse de, kimsenin kendi hatasından yararlanamamasının devamı olarak HMK m. 29/1 gereği davası esastan reddedileceği gibi, HMK m. 329 gereği karşı tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırdıkları vekalet ücretini de ödemeye mahkum edilebilir.  Esasen ilerleyen yazılarımızda kanun koyucunun kanun yapma tekniğini TMK m. 496 kapsamından tartışırken, kanuni vekalet ücreti de vekilin mi asilin mi onu irdeleyeceğiz ancak şimdilik okuyucularımızdan gelen sorularla ilerleyip “Boşanmadan Sonra Mal ve Nafaka Davası” ve “Süresiz Nafaka” yazılarımızla ilerleyelim.

Özgür TÜRKEŞ