“Kendisi hukuka uygun zeminde bulunmayanın, başkasını hukuksuzlukla suçlamaya hakkı yoktur.”

Giriş

İnternet sınırsız bir bilgi kaynağı ve ifade etme mecrası olmakla birlikte, hukuksuz bir ortam değildir. Dijital dünyanın dışında geçerli olan hukuk kuralları bu alan için de niteliğine uygun düştüğü ölçüde aynen geçerlidir. Mahkeme kararlarının uygulanmasının internetin doğasından kaynaklanan bazı engellerle ve zorluklarla karşılaşması, bu ortamda hukukun var olmadığı anlamına gelmez. Günümüzde yapay zekalı varlıkların hukuki statüsü bile tartışma konusuyken, ister biyolojik ister yapay olsun, zekâ sahibi varlıkların olduğu ve birlikte yaşadığı her ortamda hukuk da mutlak surette var olacaktır.

Bunun için ülkemizde ve yabancı hukuk düzenlerinde çok sayıda hukuki düzenleme yapılmış, mahkeme kararı verilmiş ve sonuçta bir “Bilişim Hukuku” disiplini ortaya çıkmıştır. Teknolojik yenilikler hukukun uygulanmasında bazı zorluklar getirse de bunlar zaman içinde çözülmektedir, Bilişim Hukuku da bunlara çözüm arayışı içindedir. Buna karşın hukukun uygulanmasındaki en büyük sorunun insan faktöründen kaynaklandığı görülür. Uygar, kültürlü, hukuka ve birbirine saygılı, empati kurabilen bireyler ve bu bireylerden oluşan bir toplum yaratılmadıkça hukukun olması gerektiği gibi ya da cezalandırıcı yöntemler kullanılmaksızın uygulanması mümkün değildir.

Örneğin, yola girilmez levhası, Kenya’da Serengeti’de büyük göç esnasında Mara Nehrine (Massai Mara) ulaşmaya çalışan bir öküz başlı antilop için hiçbir anlam ifade etmezken, bunun şehirde ve trafiğin içinde yaşayan, belli bir olgunluk seviyesinde olan ve cebinde sürücü ehliyeti olan birisi için bir şeyler ifade etmesi gerekir ve beklenir. Aynı husus hukuk normları ve mahkeme kararları açısından da geçerlidir. Ancak belli bir zekâ seviyesine sahip, belli bir düzeyde eğitim almış ve toplum içinde toplumsal normlara uygun biçimde yaşamanın insanlık olduğunu bilen bireyler için hukuk ve hukuk kuralları bir anlam ifade eder. Dolayısıyla biyolojik olarak insan görünümü içinde olmak bireyi tek başına insan ve birey yapmaz (medeni hukuk açısından kişilik sahibi olmak ayrı bir konudur).

İşte bu yazının konusu, her ne kadar ilk bakışta bilişim, teknoloji, internet gibi kavramlar göze çarpmaktaysa da; hukuk kurallarına uyarak, toplum içinde yaşayan insan ve onun hareket, tutum ve davranışlarıdır. Diğer hususlar, hukuk kurallarının uygulanmaması yönündeki eleştirilerimin ortaya konulması için yalnızca bir vesiledir. Dolayısıyla yazının esas hedefi, genel olarak, hukuku uygulamakla görevli en üst merci olan mahkeme kararlarının uygulanmaması ve bu bağlamda hukuk kurallarının ihlali noktasındaki eleştirilerim; özelde ise erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmaması sorununu çözüme kavuşturmaktır.

İfade Özgürlüğü ve Sınırlandırılması

Tüm hürriyetlerin temeli ve kaynağı olarak kabul edilen ifade özgürlüğü, ülkemiz açısından, öncelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, daha sonra da Anayasa’nın ilgili maddeleri çerçevesinde düşünülmelidir. Her iki düzenlemede de herkesin ifade özgürlüğüne sahip olduğu belirtilerek bu hak, geniş ve kapsamlı bir korumadan yararlandırılmıştır. AİHS ve Anayasa’nın ifade özgürlüğü ile ilgili hüküm ve kararları göz önünde bulundurulduğunda şu üç unsurun teminat altına alındığı görülür:

- Kanaat sahibi olma özgürlüğü,

- Haber, bilgi ve kanaatlere ulaşma özgürlüğü[1],

- Düşünce ve kanaat açıklama özgürlüğü[2].

Böylece ifade özgürlüğünün bireylerin bilgi ve kanaatlere ulaşabilmesinden, bunun sonucunda kanaat sahibi olabilmesi ve son olarak sahip olduğu düşünce ve kanaatleri serbestçe açıklayabilmesi ve dış dünyaya yaymasına kadar oldukça geniş bir alanı kapsadığı görülür.

Bununla birlikte diğer temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi ifade özgürlüğü açısından da sınırsız bir korumadan bahsedilemez. İfade özgürlüğünün hangi hallerde sınırlanabileceği için ise Anayasa’nın 13; AİHS’nin de 8-11. maddelerine bakmak gerekir. Buna göre ancak şu hallerde ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasından söz edilebilir:

(i) Sınırlamanın bir kanun ile düzenlenmiş olması gerekir[3];

(ii) Sınırlama meşru bir amaca yönelmiş olmalıdır[4];

(iii) Sınırlama demokratik bir toplum için gerekli olmalıdır[5].

Dolayısıyla düşünce özgürlüğü hem bir insan hakkı, hem de bir temel hak ve özgürlüktür. Sınırsız olmamakla beraber, sınırlama belirli şartların varlığına bağlıdır ve sınırlamanın da sınırı olup, bunlar her olay bazında ayrı ayrı değerlendirilir. Özgürlük kural, sınırlama ise istisnadır.

Yapılan açıklamalar ışığında diğer temel hak ve özgürlüklerin temeli olarak kabul edilen ifade özgürlüğünün, çeşitli hallere özgü olarak sınırlandırılabilecek olmakla birlikte, kişinin yalnızca bireysel düşünme faaliyetinden çok daha geniş bir alanı kapsadığı ifade edilebilir. Özellikle internetin icadı ile küreselleşen dünyada kolektif düşünce özgürlüğü, beraberinde de kitle iletişimini ön plana çıkarmıştır. İnternetin sınırsız niteliği kişilere sonsuz bilginin kapılarını açarken başka sorunları da beraberinde getirmektedir.

İnternet, saniyeler içerisinde insanların birbirleri ile bilgi alışverişi yapmalarını sağlar. Bu da insanların kolektif hale gelmesinin yani örgütlenmesinin yollarını açar. Böylece sadece internet erişimine sahip olan tek bir kişi bile dünyaya sesini kolaylıkla duyurabilir; insanlarla ortak bir noktada buluşabilir. Ama böyle bir buluşmanın gerçekleşebilmesi, yalnızca düşünce özgürlüğünün varlığı halinde mümkün olabilir. İnsanların neredeyse her alanında, siyasi tercihlerinden, gidip gezecekleri veya yemek yiyecekleri yere kadar geniş bir ağda belirleme noktasında kilit rol, kitle iletişim araçlarının kullanılmasıdır. Kitle iletişim araçlarının özgürlüğü, bir başka deyişle düşünce özgürlüğü, internete erişimin engellenmesi ve iletişim araçlarının sansürlenmesi yolu ile tamamıyla yok edilebilir. Böylece toplum istenilen yönde kontrol edilebilir. Bu nedenlerle yazılı basın, sosyal medya ve internet ortamı özgürlüğün kapsamı içerisinde yer alır.

Yukarıda belirtildiği gibi, düşünce özgürlüğü de diğer temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi sınırlamalara tabidir; yalnızca bu sınırlama yapılırken dikkat edilmesi gereken, sınırlamanın yapılabileceği koşulların mevcut olup olmadığıdır. Özellikle internetin kullanılması ve neredeyse dünya nüfusunun yarısından fazlasının internete erişiminin olması nedeniyle kimi zaman özellikle kişilik haklarını ihlal eden içeriklerin paylaşılması gibi durumlar ortaya çıkmakta ve içeriklere erişimin engellenmesi gerekmektedir. Zira sınırsız özgürlük, toplumdaki diğer bireylerin özgürlüklerinin ihlali ya da kısıtlanması anlamına gelir. İşte bu noktada bilişim hukuku alanında son günlerin güncel konusu olan HTTPS protokolüne sahip içeriklerin engellenememesi sorunu gündeme gelmektedir.

Bu yazının ilk başta açıkladığım üzere, hukuk kurallarının uygulanmasına ilişkin eleştirilerimi açıklamama yönelik vesile oluşturan konusunu, usulüne uygun yapılan erişim engelleme başvuruları hakkında Sulh Ceza Mahkemeleri tarafından verilen hukuka uygun erişim engelleme kararlarının “https” protokolünün bulunduğu gerekçesiyle “Erişim Sağlayıcıları Birliği” tarafından uygulanamaması oluşturur. Daha da önemlisi içerik sağlayanların “bu karar bize yönelik değil” diyerek yasanın arkasını dolanmaya çalışan hukuka aykırı tutum ve davranışlarıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Bir Hukuk Devletidir!

Konunun teknik detayına girmeden önce belirtilmesi gereken ve konunun özünü oluşturan bir diğer husus Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğudur. Son yıllarda bunun aksini gösteren çeşitli düzenlemeler ve uygulamalar olsa da bunlar hukuk dışı ve kötü örnek oluşturan hususlardır. Cumhuriyetin kuruluşu aşamasında Türkiye Cumhuriyeti bu konudaki tavrını ve politikasını oluşturmuş ve düşe kalka da olsa, zaman zaman bu konuda zorlansa da, hukuk devleti olma ülküsünü daima korumuştur. Her şeye rağmen bundan vazgeçilmiş de değildir. Dönemsel kötü uygulamalar ve düzenlemeler, uzun soluklu bir yolda, ancak “neyin yapılmaması gerektiği konusunda” gelecek nesiller için ders alınması gereken bir örnek oluşturur. Bunun dışında bir anlamı olmayıp, varılması amaçlanan hedef olan demokratik hukuk devleti ülküsünden vazgeçildiği anlamına gelmez.

Hukuk devleti olmanın diğerlerinin yanında en önemli iki unsuru devlet aygıtının eylem ve işlemlerinin şeffaf ve hesap verebilir olması ve devlet aygıtının kendisi dahil hukuk kurallarına toplumu oluşturan tüm bireylerin uymasıdır. Bu hukuk kurallarına dayanılarak verilen mahkeme kararlarının devletin kendisi dahil tüm gerçek ve tüzel kişiler tarafından uyulması zorunluluğu da Anayasanın açık hükmüdür.

İşte konuya ilişkin eleştirilerimin çıkış noktasını tam da bu mahkeme kararlarına uyma zorunluluğu oluşturmaktadır. Ülkemizde, Cumhurbaşkanı’nın, Bakanlar’ın ve TBMM’nin dahi kendi koydukları hukuk kurallarına ya da mahkeme kararlarına “uymamak” gibi bir lüksü ya da seçeneği yokken “x, y ya da z” şirketinin, basın kuruluşunun ya da internet sitesinin “ben bu mahkeme kararını tanımıyorum, uymam, bu bana hitap etmiyor, bu benim görevim değil” demek gibi bir şansı yoktur. Bunun dile getirilmesi ve yapılmasının, girilmez levhasına rağmen yola giren bir sürücüden farkı yoktur. O sürücü ne kadar uygar ve bu toplumun bir bireyi ise, bu kararlara uymayanlar da ancak o kadar uygar ve bu toplumun bir bireyidir. Bunu öncelikle not ettikten sonra gerekli teknik açıklamaları yapıp, konuyu yine bu öze bağlayacağım.

İnternete Erişimin Engellenmesi

İnternette kişilerin düşüncelerini oluşturma ve paylaşma özgürlükleri var olduğu gibi bu hak sınırsız değildir. Bu hak dijital ortam dışında daha sınırlıyken bana göre internetin doğası ve felsefesi gereği dijital ortamda özellikle de internette daha geniştir. Ancak internet, hiçbir şekilde hukuk kurallarının olmadığı, hukuk dışı ve hukuksuz bir ortam değildir. Normal hukuk kuralları ve bunların uygulaması aynen dijital ortam için de geçerlidir. Suç oluşturan veya kişilik haklarını ihlal eden içeriklerin internette yer alması durumunda internete iletişiminin engellenmesi mümkündür. Bu, düşünce özgürlüğünün kısıtlanan alanını oluşturur. İnternet iletişiminin engellenmesi hakkındaki kurallar 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” ile düzenlenmiştir.

5651 sayılı Yasaya göre, dört adet erişimin engellenmesi yolu bulunur. Bunlar, alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesidir. Erişimin engellenmesi kararları, Yasanın 8. maddesi kapsamında olanlar hariç Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından yerine getirilir.

İnternette kişilik haklarına aykırılık teşkil eden durumların varlığı halinde hakkın sahibi için erişimin engellenmesi bakımından iki yol vardır. Bunlardan ilki doğrudan içerik sağlayıcısına uyarı yöntemi iken; ikincisi ise sulh ceza hakimliğine başvurmaktır. Sulh ceza hakimliği kararını, içerik sağlayıcısı da başvuruya cevabını en geç yirmi dört saat içerisinde vermelidir.

Erişimin Engellenmesi Kararları ile HTTPS Protokülün Çatışması

HTTP (Hyper Text Transfer Protocol) internet ortamında istemci ile sunucular arasındaki veri aktarımı kurallarını belirleyen iletişim protokolüdür. Bu protokol kendisi içerisinde birtakım kurallara sahiptir ve bu kurallar çerçevesinde iletişim sağlanır ve veri aktarımı yapılır. İstemci tarafından sunucuya internet tarayıcı kullanılarak istek yapılır, sunucu tarafından çeşitli programlar aracılığıyla cevap verilir ve böylece internette gezinti yapılabilir. HTTPS ise HTTP protokolüne SSL (Güvenli Soket Katmanı) protokolünün eklenmiş, daha açık bir ifadeyle HTTP’nin daha güvenli halidir. Normalde sunucu ile tarayıcı arasında karşılıklı yapılan iletim zincirine dahil olunarak internet sitesine erişim engellenir. Ama HTTPS’nin söz konusu olduğu durumlarda iletim şifrelenmiş bir zincire sahip olduğu için araya girerek engelleme yapılamamaktadır. Böylelikle web siteleri daha güvenli hale getirilmiş olmaktadır.

Ülkemizde internetin düzenlenmesi için 5651 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce mevcut olup ve yürürlüğe girdikten sonra da devam ettiği üzere mahkemeler tarafından verilen erişimin engelleme kararlarının uygulanmasında büyük zorluklar yaşanmaktaydı. Mahkeme kalemleri tarafından tek tek tüm erişim sağlayıcılara tebligat yapılması ve bunların da kararları uygulaması beklenmekteydi. İşte bu kaosa ve zorluğa son vermek için 5651 sayılı Yasa’ya 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Yasanın 90. maddesiyle getirilen “Erişim Sağlayıcıları Birliği” ile erişim engellenmesi kararların uygulanması görev ve yetkisi bu Birliğe verilmiştir. Yine aynı Yasanın 6. fıkrasında “Bu Kanunun 8’inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilir…” denilmek suretiyle Birliğin yalnızca aracı bir kurum olduğu özellikle belirtilmiştir. Bu ek maddenin getiriliş nedeni ise Alt Komisyon raporunda şu şekilde belirtilmiştir:

“İçeriğin yayından çıkartılması ve içeriğe erişimin engellenmesi kararlarının mevcut uygulamalar yönüyle ortaya koyduğu sorunlar, infaz edilememezlik ve muhatap belirsizliği gibi engellerin ortadan kaldırılması amacıyla sivil bir inisiyatif olan Erişim Sağlayıcılar Birliğinin oluşturulması; internet yayınlarına ilişkin tedbir kararların uygulanması süreçlerinde kamusal aktörler yerine sektör temsilcilerinin oluşturduğu sivil inisiyatifin etkin kılınması ve gelişmiş ülke uygulamalarına paralellik sağlanması; tüm servis sağlayıcıların faaliyetlerine devam edebilmek için Birliğe üye olmasının zorunlu kılınması; oluşturulan Birliğe ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi amacıyla, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanuna 6/A maddesi eklenmesini öngören bir hüküm Tasarıya çerçeve 97 nci madde olarak eklenmiştir.”

Görüldüğü üzere bu maddenin getiriliş amacı modern hukuk devletlerinde ve toplumlarında olduğu gibi sivil toplum aracılığıyla ifade özgürlüğüne dokunan bu kararların uygulanmasını sağlamaktır.

Türkiye’de alınan erişimin engellenmesi kararlarının uygulayıcısı olan Erişim Sağlayıcıları Birliği ise mevcut alt yapısının HTTPS engellenmesine olanak vermemesinden dolayı engellememe yapamadığını belirtmektedir. Dolayısıyla Türk mahkemelerinden Türk kanunlarına göre alınan bir karar, bu konuda görevli Türk kanunu tarafından kurulmuş bir birlik tarafından Türkiye’de yayın yapan web sitelerine uygulanamamaktadır. Bu cümledeki çarpıklığı görmek için hukukçu olmaya gerek olmadığını düşünüyorum.

Erişimin engellenmesi başvurusunun içerik sağlayıcısına uyarı yöntemi ile yapılması durumunda takdir içerik sağlayıcısına aittir. Ancak sulh ceza hakimliği tarafından verilmiş bir karar bulunması halinde içerik sağlayıcılarının herhangi bir takdir yetkisinden söz edilemez. Her hâlükârda söz konusu kararı uygulamakla yükümlüdürler.

Bu husus, aynı tutuksuz yargılanırken hapis cezasına çarptırılan bir hükümlünün durumuna benzer. Bu halde hükümlü Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 19. maddesi gereğince infaz için gönderilen çağrı kağıdının kendisine tebliği üzerine on gün içinde infaz savcılığına başvurmalıdır, bunu yapmazsa hakkında yakalama emri çıkarılır. Zira nasıl devletin cezalandırma yetkisi ve bunu uygulama yükümlülüğü varsa, bireylerin de bu cezaya uyma yükümlülüğü bulunur. Dolayısıyla birey yakalanmadan önce, uygar insanların yapması gerekeni yapabilmesi ve infaza hazırlanabilmesi için kendine bir süre tanınır ve kendiliğinden gelmesi beklenir. Modern bir hukuk devletinde, devletten ve bireyden beklenen bu tür kuralların varlığı ve bunlara uyulmasıdır. Aynı durum erişim engelleme kararları için de geçerlidir. Uygar bireylerden beklenen mahkemenin bu kararı kendilerine bildirildiğinde başkaca bir şeye gerek kalmaksızın bu kararı kendiliğinden uygulamalarıdır. Mutlaka ceberut bir devletin varlığı ve söz konusu mahkeme kararlarının zorla bireylere uygulatılması gerekmez.

Buna karşın uygulamanın pek de böyle olmadığı ve zorlama olmaksızın erişim engelleme kararlarına uyulmadığı görülmektedir. Ancak gerek Türk Ceza Kanunu’nda gerek 5651 sayılı Yasada, erişimin engellenmesi kararının uygulanmamasının bir yaptırımı bulunmamaktadır. Aslında yasa koyucu haklı olarak bir mahkeme kararının uygulanmaması seçeneğini düşünememiş ya da düşünmemiştir. Zira modern hukuk devletlerinde ve toplumlarında ancak kanun kaçağı suçlular hukukun ve mahkeme kararlarının infazından kaçmaya çalışırlar, ki onların kaçışı da sonsuz kadar olamaz.

Nitekim bu problemin Anayasa’nın 138. maddesi kapsamında bir başka boyutu daha vardır : “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Şimdi, yukarıda yapmış olduğum açıklamaya geri dönelim: Yasama, yürütme ve idarenin uymak zorunda olduğu hatta değiştiremedikleri, hatta ve hatta uygulanmasını geciktiremedikleri mahkeme kararlarının gerçek veya tüzel kişiler tarafından uygulanmamasını nasıl karşılamak ve anlamlandırmak gerekir? Önümdeki örnek vakalar mahkeme kararına rağmen bazı içerik sağlayıcıların (ki bunlar basın kuruluşlarının web sayfalarıdır) aldıkları yönetim kurulu kararı nedeniyle erişimin engellenmesinin mümkün olmadığını, söz konusu erişim engelleme kararlarının muhatabının kendileri olmadığını belirtmektedir. Bu durum açıkça hem hukuk devleti ilkesine hem de Anayasa’ya aykırılık teşkil etmektedir.

Problemin Çözümü

Erişim Sağlayıcıları Birliği aslında kararların uygulanması bakımından yardımcı bir kurum niteliğine sahiptir. Erişimin engellenmesine ilişkin kararların uygulanmasının asıl sorumluluğu içerik sağlayıcılarına aittir. Ancak uygulamada karşılaştığımız üzere kişilik haklarına aykırılık teşkil eden yayınları yapan içerik sağlayıcıları sulh ceza hakimliği tarafından verilen erişimin engellenmesi kararına rağmen içeriği kaldırmamaktadır. Gerekçe olarak ise yönetim kurulu kararı aldıklarını belirtmektedirler. Bu kurumlar açıkça bir mahkeme kararını uygulamayarak Anayasa’ya aykırılık teşkil eden eylemlerde bulunmaktadırlar. Hiçbir yönetim kurulu, yargı erkinden daha üstün bir konumda değildir. Hukuk devleti olmanın gereği budur.

İşte burada tartışma konusu yaptığım husus tam da budur. Kaldırılması talep edilen ve kaldırılmasına karar verilen içeriğin ifade özgürlüğünün sınırları içinde olup olmadığı hususunu tartışmıyorum. O ayrı bir makalenin konusunu oluşturabilir ve mahkeme kararı gerçekten bu anlamda hukuka aykırı da olabilir. Bu kararlara itiraz mercii ilgili yasalarında gösterilmiştir. Burada tartışma konusu yaptığım hukuka aykırı olsa bile bir mahkeme kararının üçüncü kişiler tarafından uygulanıp uygulanmayacağı, bunu saygı duyulup duyulmayacağıdır. Görünen odur ki, bu husus ülkemizde feci halde erozyona uğramıştır. En tepeden en aşağıya kadar makam, kurum ya da kişiler mahkeme kararlarını tanımamayı ve uymamayı bir hak ve hatta bir alışkanlık haline getirmişlerdir.

Oysa hukuk, her dönemde herkesin ihtiyacı olan bir fenomendir. Bugün güçlü olanın, “hukuku ben belirlerim” diyenin, yarın güçsüz olmayacağını ve bas bas hak-hukuk diye bağırmayacağını bilemeyiz. Nitekim tarih bize bunun tam da böyle olduğunu göstermektedir. Bu basın ve yayın organları için evleviyetle geçerlidir. Kendilerine karşı yapılan en ufak bir haksızlık ya da hukuka aykırılıkta (haklı olarak) ortalığı yıkan bu kuruluşlar nedense aynı haksızlığı ve hukuksuzluğu kendileri yaptıklarında suspus olmaktadırlar. O halde makro ya da mikro iktidar sahiplerinin hukuka aykırı ve haksız davranışlarını eleştirmeden önce kendi içimize dönmeli ve “biz hukuka ne kadar uygun davranıyoruz, hukuk devleti ilkesinden payımıza düşeni ne kadar yerine getiriyoruz” diye kendimizi sorgulamamız gerekir. Kendisi hukuka uygun zeminde bulunmayanın başkasını hukuksuzlukla suçlamaya hakkı yoktur.

Şimdi gelelim bu soruna ilişkin pratik çözüm önerilerimize:

- Erişim Sağlayıcıları Birliği gerekli altyapıya sahip olmaması nedeniyle HTTPS’ye sahip sitelere erişimi engelleyememektedir. Öncelikle Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gerekli alt yapı sağlanmalıdır. Bu her şeyden önce kamu düzenini ve barışını sağlamakla görevli olan devletin görevidir.

- Ceza hukukunun en önemli ve benim de hararetle savunduğum ilkelerinden birisi, cezanın son çare olmasıdır (ultima ratio). Ancak görülüyor ki ülkemizde üzücü ama gerçek olan husus, cezanın caydırıcılığı ile bireylerin kurallara uymasının sağlanmasıdır. Üzülerek ifade etmeliyim ki toplumsal gelişmişlik düzeyimizde bazı bireyler için ancak ceza tehdidinin varlığı etki göstermektedir. Bu nedenle 5651 sayılı Yasada verilen kararı uygulamayan içerik sağlayıcılar hakkında idari para cezası ve diğer tedbirleri öngören bir kabahatin ve bu kararları kasten yerine getirmeyen içerik sağlayıcının sorumlusu hakkında da hürriyeti bağlayıcı ceza ve adli para cezasını ayrıca tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirini öngören bir suçun 5651 sayılı Yasada düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu tedbir ve düzenlemenin yapılması halinde içerik sağlayıcılarının mahkeme kararlarını uygulamama gibi bir tutum göster(e)meyeceklerini düşünüyorum.

.

Doç. Dr. Murat Volkan Dülger*

.

(Bu köşe yazısı, sayın Doç. Dr. Murat Volkan DÜLGER tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------------------

* Akademisyen / Avukat.

[1] AİHM, “Autronik AG v. İsviçre”, 22.05.1990, B. No: 12726/87

[2] AİHM, “Lingens v. Avusturya”, 08.07.1986 B. No:981582; “Basın söz konusu olduğunda, bu ilkeler ayrı bir öneme sahiptir. Basının, ‘başkalarının itibarlarını korumak’ gibi çizilmiş sınırları aşmaması gerekmekle birlikte, kamunun menfaatinin bulunduğu diğer alanlarda olduğu gibi, siyasi meselelerde de haber ve fikirleri iletmek, yine basına düşen bir görevdir. Sadece basının bu tür haber ve fikirleri iletme görevi yoktur; halkın da bunları edinme hakkı da vardır.” Benzer yönde bkz: AİHM, “Şener v. Türkiye”, 18.07.2000, B. No: 26680/95; AİHM, “Handyside v. Birleşik Krallık”, 7.12.1976, B. No: 5493/72.

[3] AİHM, “Sunday Times v. Birleşik Krallık”, 26.04.1979, B. No: 6538/74; AİHM, “Silver ve Diğerleri v. Birleşik Krallık” 25.03.1983, B. No: 6205/73.

[4] AİHM, “Observes ve Guardian v. Birleşik Krallık”, 26.11.1991, B. No: 13585/88.

[5] AİHM, “Dudgeon v. Birleşik Krallık”, 22.10.81, B. No: 7525/76.