Elkoyma tedbirinin niteliği ve kişi hak ve özgürlükleri (özellikle mülkiyet hakkı) bakımından sınırlandırıcı etkisi dikkate alındığında, bu tedbirin tatbiki bakımından basit şüphenin mevcudiyeti yeterli olmamalı, en azından makul şüphenin varlığının aranması gerekmektedir. Genellikle elkoyma tedbiri, verilen bir arama kararı sonrasında suçla ilgili olduğu düşünülen eşyanın fiilen muhafaza altına alınması veya kaydına şerh koyulması suretiyle tatbik edilir. Bu nedenle, öncesinde bir arama olduğunda bakılan "makul şüphe" kriteri elkoymada da doğal olarak bulunmalıdır. Çünkü arama, suçla ilgili olup da elde edilme ihtimali olan eşyaya elkoyulması amacıyla verilir. Aramanın olmayıp da doğrudan doğruya elkoyma tedbirinin tatbiki olacaksa, bu durumda da elkoymaya konu şey ile suç arasında makul şüphe irtibatı, yani elkoyulacak eşya ile suç arasında kabul edilebilir bir ilginin kurulabilmesi gerekir. Aksi halde, bireyin mülkiyet ve zilyetlik haklarına keyfi elkoyma suretiyle haksız müdahale edilmiş olur. Elkoyma ile aramayı ayıran en önemli fark ise, elkoymada kişinin mülkiyet ve zilyetlik haklarına; aramada özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile bu kapsama giren konut ve işyeri dokunulmazlığına müdahale edilir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesinde yer alan makul şüphe şartı, Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin "makul şüphe" başlıklı 6. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır; "Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır".
Mülkiyet ve zilyetlik haklarına müdahale içeren elkoyma tedbirinin tatbikinde en azından makul, yani somut olayın özelliklerine göre kabul edilebilir ve mantıklı sebebin varlığı gerekir. Bu sebep de, şüphelinin veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerine ulaşılabileceği hususunda makul şüphenin varlığının yeterli görülmesidir ki, bu şüpheyi “yeterli şüphe” veya “kuvvetli şüphe” olarak kabul edemeyiz. Çünkü yeterli veya kuvvetli şüphe halleri, işlendiği iddia edilen bir suçun failine ve delillerine arama veya elkoyma tedbirlerinin tatbiki ile ulaşılmasını imkansızlaştırabilir. Bir taraftan kamu otoritesinin mülkiyet ve zilyetlik haklarına müdahale yetkisini kısıtlayalım derken, ölçütte aşırılığa gidilmesi suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşılması güçleşebilir veya bu nihai hedefte sapma gerçekleşebilir. Makullük, her ne kadar yeterlilik ve kuvvetlilik kavramlarından daha zayıf ve kamu otoritesi tarafından kullanılabilir gözükse de, bir sınırsız veya keyfi kullanıma açık müdahale biçimini de mümkün kılmaz.
Şimdi gelelim Türk Hukuku'nun kronikleşmiş sorununa. Asıl sorun budur ve çözülmedikçe de kanunlar ve kurallar anlam ifade etmeyecek, uygulamalarda bir standarda ulaşılamayacak, hukuk güvenliği hakkı risk altında olacaktır. Aşağıda yazılanlar; sadece yukarıda kısa değindiğimiz elkoymada makul şüphe ölçütünün aranması gerekliliği ile ilgili değildir. Bahsedeceğimiz, kanunların ve uygulamalarının hukukiliği, öngörülebilirliği ve bilinirliği ile ilgili olup, temeli hukukun evrensel ilke ve esaslarına dayanan kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ile ilgilidir.
Kanunda yer alan genel geçer, soyut ve basmakalıp ifadeleri yazıp gerekçe olarak gördükten, bu tür, yani hukuki ve fiili somut dayanaklardan yoksun talepleri kabul edip, hukukilik denetimini gereği gibi yapmadıktan sonra, istenirse “kuvvetli ve hatta mutlak şüphe” şartı öngörülsün, yine kişi hak ve hürriyetlerine aşırı müdahale edildiğine dair şikayetlerde bulunulacağı aşikardır. Bunun Türkiye’de en önemli göstergesi, 6526 sayılı Kanunla 6 Mart 2014 yürürlük tarihli gerçekleştirilen koruma tedbirlerinin şartlarına ilişkin değişikliklerdir. Herkes, bu tedbirlerde değişikliğe gidilmesine ve sonra da yine eskiye niye dönüldüğüne dair gerekçelere bir bakmalıdır. Bunları sadece siyasi sebeplerle açıklamak mümkün değildir, çünkü Türkiye’de hukuk, özellikle usul kuralları ve dolayısıyla yargı, maddi hakikate ve adalete ulaşmanın vasıtası olarak değil, başka maksatlara kullanılma hevesine kurban edilmişler, bu sırada da amacın mubah olduğundan bahisle var olan ve esasında birçoğunda isabet bulunan usul kuralları deyim yerinde ise dejenere edilmişler, yani Türk Hukuku’nda, bir tarafta kanunlar olmuş ve bir de bu kanunları garip şekilde genişletip, sırf kendilerine ve ulaşmak istedikleri amaçlara şekli gerekçeler yapmak isteyenler, hedefli, ama maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinde olmayanlar, bir miktar da gerçekten maddi hakikate ve adalete ulaşma hevesinde olup da bu uğurda herkesi bağlayan Anayasa ve kanunların öngördüğü şekil şartlarını dikkate almayanlar olmuştur.
Tüm bunlar, Türk Hukuku’nun asıl sorunlarıdır ve çözülmedikçe de kimin ne yazdığının, Anayasa ve kanunlarda ne yazıldığının da hiçbir önemi yoktur. Belki bu açıklamalar, bilimsel çalışmanın didaktikliğine, özgünlüğüne ve araştırmacılığına uygun düşmeyen cümleler gibi dursa da; memleket hukukçusunun akademik çalışmalarda sırça köşkte yaşamadığı, dört duvarda anlatıp yazdıklarının dışarıda tatbik edilip edilmediğini takip ve değerlendirme zorunluluğu olduğu bir gerçektir.
Yukarıda dile getirdiğimiz sorunun çözüm yolu, hukuku hazmetmekten, hukukun ilke ve esaslarını benimsemekten geçer. Çünkü 2005 yılı sonrasında faaliyete geçen özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin garip, kendine has, kanun dışına çıkan, Anayasa ve kanunların emrettiklerinin dışına çıkan, duruma göre daraltıp genişleten uygulamaları, maalesef Türk Hukuku’na ve uygulamacılarına kötü miraslar ve izler bırakmıştır. Bu andan itibaren bilerek veya bilmeyerek, bu mirastan yararlanmak ve izlerin takibini yapmak, yine Türk Hukuku’na, kişi hak ve hürriyetlerine, hukuk güvenliği hakkına fayda sağlamayacaktır. Kötü miras ve izlerin takibi başlangıçta fayda sağlar gibi gözükse de, yine devamında yıpranan “hukuk devleti” ilkesi olacaktır. Bu nedenle, her ne olursa olsun benimsenmiş ve kökleri hukukun evrensel ilke ve esaslarıyla beslenen hukuk değerlerinden sapılamamalıdır. Kanaatimizce bu anlayışın benimsenmesi, Türk Hukuku’nun ve Türk yargısının nihai düzlüğe çıkmasının yolunu açacaktır.
Sonuç olarak; şüphenin basitliği, yeterliliği, kuvvetliliği asıl sorun olarak görülmemeli, hukuk devleti ilkesi kapsamında işlendiği iddia edilen suçla ilgili maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında gerekli olan kural ve ölçütler ne ise kanunlaştırılmalı ve usule uygun şekilde tatbik edilmelidir. Bu nedenle; suçun ispatının vazgeçilmezi olan delillere ulaşmanın yolu, zorlaştırılmamış ve çok da kolaylaştırılmamış, “makul şüphe” kriterine bağlı olarak elkoyma tedbirinin tatbikinin mümkün kılınmasıdır. Hatta bu ölçüt elkoyma bakımından arama tedbirine başvurulmasına ihtiyaç duyulmadığı durumda “basit şüphe” derecesine dahi indirilebilir ki, elbette bu ölçüte geçiş Türk Hukuku’nun ve Türk yargısının mevcut ahvalinde kişi hak ve hürriyetleri bakımından pek faydalı sonuçlar vermeyecektir. Mevcut şartlarda, hem elkoyma tedbirinin niteliği ve hem de mülkiyet ile zilyetlik haklarının korunmasını dengeleyebilecek “makul şüphe” ölçütünün gerçekleşip gerçekleşmediğine her somut olayda özel olarak bakılmalıdır.
Bir başka konu;
Adaletin etkinliğinin sağlanması suretiyle sosyal yapının onarılabileceği, bu nedenle de ceza yargılaması açısından delil yasakları alanının daraltılması gerektiği düşünülebilir. Böylece; daraltılan hukuka aykırı delillerden hareketle, bozulan sosyal yapının kendini koruması olarak sosyal açıdan uygunluk arz eden bir çözüm yolunun bulunabileceği ileri sürülebilir.
Hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delilleri gerekçe göstererek ve usul savunması olarak dile getirerek cezadan kurtulanların önüne geçmeyi, böylece adalette yaşanan sorunları aşmayı hedefleyen düşüncenin kabulü halinde, muhakkak hukuk ve adalette geriye gidiş yaşanır. İlk bakışta iyilik gibi gözüken bu öneri neticede kişi hak ve hürriyetlerini yok edebileceği gibi, kamu otoritesinin hukuka aykırılıklarında yüksek artışlar yaşanmasına da yol açabilir.
Hukuka aykırı delillerin yargılamalarda kullanılması konusunda ortalama bir pozisyon alınamaz, ya kullanılır ya da kullanılamaz. Kimisine göre bu durum suçlunun kurtuluş yolu görülebilir. O halde, ya kanunları daha iyi düzenleyeceksiniz ya da Devleti delil elde ederken hata yapmaktan alıkoyacaksınız. Çünkü hukuk devleti işini düzgün yapmalı, yaparken de Anayasa, bağlı uluslararası sözleşmeleri ve kanunları gözetmelidir.
Devletin hukukun ve kanunun dışına çıktığı yerlerde ürettiği tasarruflar ile icra ettiği eylemlerin meşru olduğu savunulamaz. Hiçbir amaç bunun üstünü çıkamaz. Belki savaş ve iç karışıklık dönemlerinde, kişi hak ve hürriyetlerini koruyan kuralların esnetilmesi mümkün olabilir. Bunun sınırı da İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2, Anayasa m.15/2 ve keyfilik yasağıdır. Çünkü bir ülkenin içinde bulunduğu zor durumlarda bile, "hukuk devleti" ilkesi varlığını yitirmez ve kamu otoritesinin hukuk tanımaz keyfi hareketleri de meşruiyet kazanmaz.
Son söz; en önemli mesele de güvenli bir yargı erkine ve adalet sistemine sahip olmak, bu sayede bireyler için etkin hukuk, yani yargı yolunu işletebilmektir. Bireyin hak ve hürriyetlerinin korunmadığı, hukuki öngörülebilirliği ve bilinirliği olmadığı, keyfiliğin hüküm sürdüğü, yargı kararlarının hukuki ve fiili gerekçelerle donatılmadığı bir sistemde, hukuk güvenliği hakkının güvence altında olduğu söylenemez. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılan kanunlar ile bu kanunları uygulayacak etkin yargı yolunun varlığı şarttır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesinde yer alan makul şüphe şartı, Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin "makul şüphe" başlıklı 6. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır; "Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır".
Mülkiyet ve zilyetlik haklarına müdahale içeren elkoyma tedbirinin tatbikinde en azından makul, yani somut olayın özelliklerine göre kabul edilebilir ve mantıklı sebebin varlığı gerekir. Bu sebep de, şüphelinin veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerine ulaşılabileceği hususunda makul şüphenin varlığının yeterli görülmesidir ki, bu şüpheyi “yeterli şüphe” veya “kuvvetli şüphe” olarak kabul edemeyiz. Çünkü yeterli veya kuvvetli şüphe halleri, işlendiği iddia edilen bir suçun failine ve delillerine arama veya elkoyma tedbirlerinin tatbiki ile ulaşılmasını imkansızlaştırabilir. Bir taraftan kamu otoritesinin mülkiyet ve zilyetlik haklarına müdahale yetkisini kısıtlayalım derken, ölçütte aşırılığa gidilmesi suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşılması güçleşebilir veya bu nihai hedefte sapma gerçekleşebilir. Makullük, her ne kadar yeterlilik ve kuvvetlilik kavramlarından daha zayıf ve kamu otoritesi tarafından kullanılabilir gözükse de, bir sınırsız veya keyfi kullanıma açık müdahale biçimini de mümkün kılmaz.
Şimdi gelelim Türk Hukuku'nun kronikleşmiş sorununa. Asıl sorun budur ve çözülmedikçe de kanunlar ve kurallar anlam ifade etmeyecek, uygulamalarda bir standarda ulaşılamayacak, hukuk güvenliği hakkı risk altında olacaktır. Aşağıda yazılanlar; sadece yukarıda kısa değindiğimiz elkoymada makul şüphe ölçütünün aranması gerekliliği ile ilgili değildir. Bahsedeceğimiz, kanunların ve uygulamalarının hukukiliği, öngörülebilirliği ve bilinirliği ile ilgili olup, temeli hukukun evrensel ilke ve esaslarına dayanan kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ile ilgilidir.
Kanunda yer alan genel geçer, soyut ve basmakalıp ifadeleri yazıp gerekçe olarak gördükten, bu tür, yani hukuki ve fiili somut dayanaklardan yoksun talepleri kabul edip, hukukilik denetimini gereği gibi yapmadıktan sonra, istenirse “kuvvetli ve hatta mutlak şüphe” şartı öngörülsün, yine kişi hak ve hürriyetlerine aşırı müdahale edildiğine dair şikayetlerde bulunulacağı aşikardır. Bunun Türkiye’de en önemli göstergesi, 6526 sayılı Kanunla 6 Mart 2014 yürürlük tarihli gerçekleştirilen koruma tedbirlerinin şartlarına ilişkin değişikliklerdir. Herkes, bu tedbirlerde değişikliğe gidilmesine ve sonra da yine eskiye niye dönüldüğüne dair gerekçelere bir bakmalıdır. Bunları sadece siyasi sebeplerle açıklamak mümkün değildir, çünkü Türkiye’de hukuk, özellikle usul kuralları ve dolayısıyla yargı, maddi hakikate ve adalete ulaşmanın vasıtası olarak değil, başka maksatlara kullanılma hevesine kurban edilmişler, bu sırada da amacın mubah olduğundan bahisle var olan ve esasında birçoğunda isabet bulunan usul kuralları deyim yerinde ise dejenere edilmişler, yani Türk Hukuku’nda, bir tarafta kanunlar olmuş ve bir de bu kanunları garip şekilde genişletip, sırf kendilerine ve ulaşmak istedikleri amaçlara şekli gerekçeler yapmak isteyenler, hedefli, ama maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinde olmayanlar, bir miktar da gerçekten maddi hakikate ve adalete ulaşma hevesinde olup da bu uğurda herkesi bağlayan Anayasa ve kanunların öngördüğü şekil şartlarını dikkate almayanlar olmuştur.
Tüm bunlar, Türk Hukuku’nun asıl sorunlarıdır ve çözülmedikçe de kimin ne yazdığının, Anayasa ve kanunlarda ne yazıldığının da hiçbir önemi yoktur. Belki bu açıklamalar, bilimsel çalışmanın didaktikliğine, özgünlüğüne ve araştırmacılığına uygun düşmeyen cümleler gibi dursa da; memleket hukukçusunun akademik çalışmalarda sırça köşkte yaşamadığı, dört duvarda anlatıp yazdıklarının dışarıda tatbik edilip edilmediğini takip ve değerlendirme zorunluluğu olduğu bir gerçektir.
Yukarıda dile getirdiğimiz sorunun çözüm yolu, hukuku hazmetmekten, hukukun ilke ve esaslarını benimsemekten geçer. Çünkü 2005 yılı sonrasında faaliyete geçen özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin garip, kendine has, kanun dışına çıkan, Anayasa ve kanunların emrettiklerinin dışına çıkan, duruma göre daraltıp genişleten uygulamaları, maalesef Türk Hukuku’na ve uygulamacılarına kötü miraslar ve izler bırakmıştır. Bu andan itibaren bilerek veya bilmeyerek, bu mirastan yararlanmak ve izlerin takibini yapmak, yine Türk Hukuku’na, kişi hak ve hürriyetlerine, hukuk güvenliği hakkına fayda sağlamayacaktır. Kötü miras ve izlerin takibi başlangıçta fayda sağlar gibi gözükse de, yine devamında yıpranan “hukuk devleti” ilkesi olacaktır. Bu nedenle, her ne olursa olsun benimsenmiş ve kökleri hukukun evrensel ilke ve esaslarıyla beslenen hukuk değerlerinden sapılamamalıdır. Kanaatimizce bu anlayışın benimsenmesi, Türk Hukuku’nun ve Türk yargısının nihai düzlüğe çıkmasının yolunu açacaktır.
Sonuç olarak; şüphenin basitliği, yeterliliği, kuvvetliliği asıl sorun olarak görülmemeli, hukuk devleti ilkesi kapsamında işlendiği iddia edilen suçla ilgili maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında gerekli olan kural ve ölçütler ne ise kanunlaştırılmalı ve usule uygun şekilde tatbik edilmelidir. Bu nedenle; suçun ispatının vazgeçilmezi olan delillere ulaşmanın yolu, zorlaştırılmamış ve çok da kolaylaştırılmamış, “makul şüphe” kriterine bağlı olarak elkoyma tedbirinin tatbikinin mümkün kılınmasıdır. Hatta bu ölçüt elkoyma bakımından arama tedbirine başvurulmasına ihtiyaç duyulmadığı durumda “basit şüphe” derecesine dahi indirilebilir ki, elbette bu ölçüte geçiş Türk Hukuku’nun ve Türk yargısının mevcut ahvalinde kişi hak ve hürriyetleri bakımından pek faydalı sonuçlar vermeyecektir. Mevcut şartlarda, hem elkoyma tedbirinin niteliği ve hem de mülkiyet ile zilyetlik haklarının korunmasını dengeleyebilecek “makul şüphe” ölçütünün gerçekleşip gerçekleşmediğine her somut olayda özel olarak bakılmalıdır.
Bir başka konu;
Adaletin etkinliğinin sağlanması suretiyle sosyal yapının onarılabileceği, bu nedenle de ceza yargılaması açısından delil yasakları alanının daraltılması gerektiği düşünülebilir. Böylece; daraltılan hukuka aykırı delillerden hareketle, bozulan sosyal yapının kendini koruması olarak sosyal açıdan uygunluk arz eden bir çözüm yolunun bulunabileceği ileri sürülebilir.
Hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delilleri gerekçe göstererek ve usul savunması olarak dile getirerek cezadan kurtulanların önüne geçmeyi, böylece adalette yaşanan sorunları aşmayı hedefleyen düşüncenin kabulü halinde, muhakkak hukuk ve adalette geriye gidiş yaşanır. İlk bakışta iyilik gibi gözüken bu öneri neticede kişi hak ve hürriyetlerini yok edebileceği gibi, kamu otoritesinin hukuka aykırılıklarında yüksek artışlar yaşanmasına da yol açabilir.
Hukuka aykırı delillerin yargılamalarda kullanılması konusunda ortalama bir pozisyon alınamaz, ya kullanılır ya da kullanılamaz. Kimisine göre bu durum suçlunun kurtuluş yolu görülebilir. O halde, ya kanunları daha iyi düzenleyeceksiniz ya da Devleti delil elde ederken hata yapmaktan alıkoyacaksınız. Çünkü hukuk devleti işini düzgün yapmalı, yaparken de Anayasa, bağlı uluslararası sözleşmeleri ve kanunları gözetmelidir.
Devletin hukukun ve kanunun dışına çıktığı yerlerde ürettiği tasarruflar ile icra ettiği eylemlerin meşru olduğu savunulamaz. Hiçbir amaç bunun üstünü çıkamaz. Belki savaş ve iç karışıklık dönemlerinde, kişi hak ve hürriyetlerini koruyan kuralların esnetilmesi mümkün olabilir. Bunun sınırı da İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2, Anayasa m.15/2 ve keyfilik yasağıdır. Çünkü bir ülkenin içinde bulunduğu zor durumlarda bile, "hukuk devleti" ilkesi varlığını yitirmez ve kamu otoritesinin hukuk tanımaz keyfi hareketleri de meşruiyet kazanmaz.
Son söz; en önemli mesele de güvenli bir yargı erkine ve adalet sistemine sahip olmak, bu sayede bireyler için etkin hukuk, yani yargı yolunu işletebilmektir. Bireyin hak ve hürriyetlerinin korunmadığı, hukuki öngörülebilirliği ve bilinirliği olmadığı, keyfiliğin hüküm sürdüğü, yargı kararlarının hukuki ve fiili gerekçelerle donatılmadığı bir sistemde, hukuk güvenliği hakkının güvence altında olduğu söylenemez. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılan kanunlar ile bu kanunları uygulayacak etkin yargı yolunun varlığı şarttır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
