KARARLAR

Davada Kusuru Bulunduğu İleri Sürülen İdari Kuruma Bilirkişi İncelemesi Yaptırılması

Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması gerekir.

25.09.2023 - 11:17 26.09.2023 - 11:53 Okunma Süresi: 149 Dk

AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir “mahkeme” önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı gereksinimleri karşılamasının zorunlu olmadığını kaydetmektedir. Bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceği, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Örnek olarak bir başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide bulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan hastaneden daha sonra idarenin kusuruna dayanılarak açılmış bir davada ayrıca bilirkişi raporu temin edilip dava hakkında karar verilmesi; başvurucuyu davalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürebilir ve bu durum silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale teşkil edebilir.

İlgili Kararlar:

♦ (Mustafa Kupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016)
♦ (Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018)
♦ (Selim Türk, B. No: 2014/9017, 5/4/2018)
♦ (Batuhan Yılmaz, B. No: 2015/6071, 28/6/2018)
♦ (Oğuzhan Mert Kaya, B. No: 2014/6431, 14/11/2018)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

MUSTAFA KUPAL BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/7727)

Karar Tarihi: 4/2/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 18/3/2016-29657

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Erdal TERCAN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
Raportör	:	Bahadır YALÇINÖZ
Başvurucu	:	Mustafa KUPAL
Vekili	:	Av. Cihan KOÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, subay sözleşmesinin feshedilmesi işlemine karşı açılan davada kusuru bulunduğu ileri sürülen kuruma bilirkişi incelemesi yaptırılmasının adil yargılanma hakkının, karar düzeltme aşamasında para cezası verilmesi ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkının, sözleşmesinin fesih edilmesi ve davanın reddedilmesinin çalışma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 11/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 10/7/2014 tarihli yazısında, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, K.K.T.C./Değirmenlik 14'üncü Zh. Tug. 2'nci Tank Tb.da 17'nci Tank Bölük Komutanı olarak sözleşmeli tnk. tğm. statüsünde görev yapmakta iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine sevk almış, oradan Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edilmiştir.

8. Rahatsızlığın stres fraktürü olabileceği değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı verilmiş, daha sonra başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiş, GATA'da yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu tespit edilmiş, iki bacağı birden dizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde başvurucuya iki ay istirahat verilmiştir.

9. Başvurucu, istirahatının yirmi altıncı gününde 10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikâyeti ile GATA Acil Ana Bilim Dalı Başkanlığına başvurmuş; iki bacağı alçıda olduğu için hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapılmıştır.

10. Yapılan tetkiklerin ardından başvurucu hastaneye çağrılmış, pulmoner embolizm geçirdiği ifade edilmiş, alçılar çıkarılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde başvurucuya bir buçuk ay istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonunda başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011 tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla bir yıl spor istirahatı ile sınıfı görevine dönebilir kararı verilmiştir.

11. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın tetkikleri yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli istirahat verilmiştir.

12. 20/10/2011 tarihli ve 2011/71 karar sayılı üçlü kararname ile 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçtiğinden bahisle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.

13. Başvurucu 12/12/2011 tarihinde hakkında sınıf görevini yapar kararı verildiğini, 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinde sayılan durumlarda sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle idarenin isterse sözleşmeyi feshetmeyebileceğini, önceki başarıları dikkate alındığında idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmadığının görüleceğini, öte yandan her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığınınyoğun spor faaliyetleri sonucunda KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının görevini icra ederken görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sık olarak yapanlarda görüldüğünü,diğer yandan tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda pulmoner embolizm rahatsızlığının ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri sürerek fesih işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.

14. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesi 9/4/2013 tarihli ve E.2012/165, K.2013/451 sayılı kararı ile davayı reddetmiş, duruşmalı yapılan yargılama nedeniyle başvurucu aleyhine 2.640 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

"Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının, bir sözleşme yılı içinde 90 günden fazla olacak şekilde istirahat ve hava değişimi almasına sebep teşkil eden davacıdaki mevcut rahatsızlıkların, 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde belirtilen "görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar" kapsamında bir meslek hastalığı olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.

Konu ile ilgili yukarıda belirtilen mevzuatta, bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçen bir sözleşmeli subay veya astsubayın, sözleşmesinin feshedilebilmesinin; "sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere" denilmek suretiyle; hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin almasına sebep teşkil eden rahatsızlığın, banşta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğramasından ya da bir meslek hastalığına yakalanmasından kaynaklanmaması öngörüldüğünden ve davacı vekilince de davacının istirahat ve hava değişimi almasına sebep teşkil eden söz konusu rahatsızlıkların, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiği öne sürüldüğünden, Dairemizce alınan ara kararla, davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "STRES KIRIĞI (TİBİA SHİN SPLlNT)" rahatsızlığının, bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, davacının yine istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "PULMONER TROMBOEMBOLİ" rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, davacının ilk rahatsızlığı olan "Stres kırığı (TİBİA SHİN SPLİNT)" rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilen bir rahatsızlık olup olmadığı, yine 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu'ndan tıbbi görüş istenmiştir

Alınan bu ara karar üzerine, GATA Profesörler Sağlık Kurulu'nun 25.03.2013 gün ve 18 sayılı ek raporuyla; davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, davacının istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığı ile ilgili olarak ise; bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif olarak bulunduğu, ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, davacıda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği, bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, davacının önceki rahatsızlığı olan Stres Kırığına (Tıbia Shin Split) bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin, davacının bir diğer hastalığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak kabul edilmekte olduğu, davacıdaki "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içerisinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.

Bu kapsamda dava konusu işlem irdelendiğinde; davacının almış olduğu istirahatlerden 16.03.2011 tarihli raporla 2 ay istirahat almasına sebep teşkil eden "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011 tarihli raporla 1,5 ay, 29.06.2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23.06.2011 tarihli raporla da 3 ay istirahat almasına sebep teşkil eden 'Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış olduğu istirahat süresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla; 4676 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi hükmü gereğince davacı hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar AYİM Başsavcılığınca; yaptırılacak tıbbi bilirkişi incelemesine göre davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunması nedeniyle (bilhassa iki ayağının alçıda olması esnasında kendisine verilen ilaç tedavisi ve önerilerdeki eksiklik nedeniyle) kendisinde ' Pulmoner tromboemboli' hastalığının gelişmiş olabileceği ve buna bağlı olarak tedavisinin uzadığı kanısına varılması halinde dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiş ve davacı vekilince de; davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak GATA'da yapılan tetkikler neticesinde davacının iki ayağının birden alçıya alındığı, alçıdan dolayı olan hareketsizlik esnasında davacının bir diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluştuğu, davacıya kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek aspirini kullanması söylenseydi bu ikinci rahatsızlığın oluşmayacağı, davacının tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğu, davacıya uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının ortaya çıktığı ve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığı öne sürülmüş ise de; 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ile Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde; "Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavi kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmak kaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek" hali, bir sözleşmeli subay veya astsubayın sözleşmesinin feshi halleri arasında sayıldığından ve yukarıda açıklandığı üzere, davacının 90 günden fazla istirahat almasına sebep teşkil eden "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığının tespiti karşında; davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedavide hata veya eksiklik ve buna bağlı olarak hizmet kusuru bulunması halinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı hale geldiğinin söylenemeyeceği, eğer davacının ikinci rahatsızlığının oluşumunda, ilk rahatsızlığı ile ilgili görmüş olduğu tedavide hata ve eksiklik etken olmuş ise bu durumun tam yargı davasına konu, edilebileceği, bu nedenle dava konusu sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uygunluk denetimi yapılırken bu husus irdelenmemiştir.

Öte yandan davacı vekilince, dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden 4676 sayılı Kanun un 13'üncü maddesinin (k) bendinin, Anayasa'nın 2, 5, 10, 46 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu iddia edilerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, davacının statüsü dikkate alındığında, sadece davacının değil, davacı gibi sözleşmeli subay (ve sözleşmeli astsubay) statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi olduğu, 4678 sayılı Kanuna göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay statüsünde personel istihdamında güdülen amacın, diğer statülere ilişkin kanunlara göre farklılık arz etmesinin Anayasa'nın 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin söylenemeyeceği. Öte yandan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay statüsüne alınma, çıkma ve çıkarılma koşulları, statüye girişten önce kanunla düzenlendiğinden, anılan kanuni düzenlemenin; Anayasa'nın, "Sosyal Devlet" ve "Hukuk Devleti" ilkelerinin düzenlendiği 2'nci maddesine, 5'inci maddesine ve çalışma ve sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48'nci maddesi ile çalışma hakkı ve ödevinin düzenlendiği 49'uncu maddelerine de aykırılık oluşturmadığı değerlendirildiğinden, davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir."

15. AYİM, karar aşamasından önce GATA Profesörler Sağlık Kurulunun hazırladığı raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup, başvurucu davanın reddine ilişkin karara karşı yaptığı düzeltme talebinde diğer iddialarının yanında eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi ile ilgili olarak bilirkişi raporu düzenlemesinin hukuka aykırı olduğunu da ileri sürmüştür.

16. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 17/9/2013 tarihli ve E.2013/904, K.2013/898 sayılı kararı ile reddedilmiş, kararda başvurucunun iddiası hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.

17. Karar, başvurucuya 3/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 28/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

19. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir:

…

k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;

1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar,

2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar,

3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlar ile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,

hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içinde alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek.”

20. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun 6. maddesi şöyledir:

“Gülhane Askeri Tıp Akademisi; Sağlık Bilimleri Enstitüsü Askeri Tıp Fakültesi, eğitim hastaneleri ve gerektiğinde kurulacak olan sağlık bilimleri ile ilgili diğer eğitim ve öğretim kurumlarından oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinin teşkilatı, Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrolarında gösterilir.”

21. 2955 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ile üçüncü fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının başkanlığında dekan, dekan yardımcıları, bölüm başkanları, ana bilim dalı başkanları, enstitü ve yüksek okul müdürleri ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının yüksek bilim konseyi üyeleri arasından bir yıl süre ile görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının bulunmadığı hallerde dekan, Kurula başkanlık eder.

Akademi Kurulu, her eğitim ve öğretim yılı başında ve sonunda olmak üzere yılda en az iki defa toplanır. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanı gerekli gördüğü hallerde Akademi Kurulunu toplantıya çağırır.

Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:

…

d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini seçmek,”

22. 2955 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:

…

d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini seçmek,”

23. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:

“Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA): Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuuru ve disiplini görev bilen, bilimsel özerkliğe sahip, TSK’nın sağlık bilimleri alanında en yüksek danışma organı olan; ön lisans, lisans, lisansüstü düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, TSK’ya muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında da askeri personel yetiştiren; kendisine ve bünyesindeki GATF’ye, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumunu”

24. Aynı Yönetmelik'in 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Akademi Kurulu; GATA Komutanının başkanlığında, Dekan, Dekan yardımcıları, bölüm başkanları, anabilim dalı başkanları, enstitü ve yüksekokul müdürleri, sağlık astsubay meslek yüksekokulu komutanı ile GATA Komutanının Yüksek Bilim Konseyi üyeleri arasından bir yıl süreyle görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur.

…

ç) Profesörler Sağlık Kurulunun üyelerini seçmek,…”

25. Aynı Yönetmelik'in 15. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı fıkraları ile (3) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve Eğitim Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından iki yıl için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden oluşur. Asil üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya çağrılır. En kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabibi gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.

(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğince onaylanır.

(3) Kurulun görevleri şunlardır:

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu hükümleri kapsamında, TSK personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak,”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 4/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucunun 28/10/2013 tarihli ve 2013/7727 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu; 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinde yapılan değişikliğin AYİM tarafından dikkate alınmamasının, AYİM'in yapısında sınıf subaylarının bulunmasının, karar düzeltme talebinin aynı heyetçe karara bağlanmasının, tek dereceli yargılamada bulunulmasının, dava hakkında verilen kararda GATA Profesörler Sağlık Kurulunun raporuna rağmen çelişkili ifadeler bulunmasının ve kararın esasını etkileyen bilirkişi incelemesinin davada kusuru bulunduğu ileri sürülen GATA'ya yaptırılmasının adil yargılanma hakkını, karar düzeltme aşamasında para cezası verilmesinin ve avukatlık ücreti ödemek zorunda bırakılmasının mahkemeye erişim hakkını, sözleşmesinin fesih edilmesi ve açtığı davanın reddedilmesinin çalışma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüş; uğramış olduğu maddi ve manevi zararlara karşılık 100.000 maddi ve 100.000 manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Buna göre başvurunun; silahların eşitliği ilkesinin, iki dereceli yargılanma hakkının, mahkemeye erişim hakkının ve çalışma hakkının ihlal edildiği ile AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiaları başlıklarında değerlendirilmesi gerekmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

29. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkinİddia

30. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

32. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıca disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.

33. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinaçıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

34. Başvurucu, AYİM daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir temyiz merciinin olmadığını ve yapılan karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçe karara bağlandığını belirterek adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

36. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. Maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak Türkiye bu protokole taraf olmadığı gibi başvuru konusu edilen olay da bir ceza yargılaması değildir.

37. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, 42-45).

38. Açıklanan nedenlerden başvuru konusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

39. Başvurucu, aleyhine avukatlık ücretine ve karar düzeltme para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

40. Aynı kapsamdaki bireysel başvurular, Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekâlet ücretinin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru olduğu tespit edilerek her somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde müdahalenin orantılılığı değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu alan başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Mustafa Kemal Sungur, B. No: 2013/2507, 6/3/2014, §§ 36-42; Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39). Başvurucu tarafından anılan para cezasını ve avukatlık ücretini ödemeye mali durumunun yetmediği veya ödeme nedeniyle çok zor durumda kalacağı yönünde bir iddiada bulunulmadığı görüldüğünden ve somut başvuru açısından anılan kararlardan farklı karar verilmesini gerektiren bir yönün de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

e. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

41. Başvurucu, sözleşmenin fesih ve açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

42. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, § 18).

43. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı, Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Sözleşme’de ya da protokollerinde korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir (Serkan Acar, § 24).

44. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddiasına konu çalışma hakkı, Anayasa, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

45. Başvurucu, hatalı yapılan tedavinin ve bunun sonrasında verilen istirahat raporlarının toplam süresi nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, fesih işleminin iptali istemiyle açtığı davada ise hatalı tedavi yapıldığını ileri sürdüğü Kurumdan alınan görüş doğrultusunda davanın reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

46. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

47. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

48. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).

49. “Hakkaniyete uygun yargılanma”nın temel unsuru, yargılamanın “çelişmeli” olması ve taraflar arasında “silahların eşitliği”nin sağlanmasıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Rowe ve Davis/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60).

50. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, § 32).

51. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 19). Ancak Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, somut olayın usul kurallarına uygunluğu denetlemek değil, adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemektir.

52. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural; tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibi olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine verilmesi olup kamu güvenliği, şahitlerin korunması, soruşturma usullerinin gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür. Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgiliye, mahkemeye itirazda bulunabilme imkânının tanınması adil yargılanmanın garanti altına alınması için bir gerekliliktir (Taylan Özgür Tor, B. No: 2013/2454, 12/3/2015, § 43).

53. AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir “mahkeme” önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı gereksinimleri karşılamasınınzorunlu olmadığını açıkça kaydetmektedir. (Mantovanelli/Fransa, B. No: 21497/93, 18/3/1997, § 33). AİHM, bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, § 35).

54. Başvuru konusu olayda başvurucu, subay statüsünde görev yapmakta iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine sevk almış ve sonrasında Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edilmiş, rahatsızlığın stres fraktürü olabileceği değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı verilmiş, başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara GATA’ya sevk edilmiş, GATA'da yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu tespit edilmiş, iki bacağı birden dizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde başvurucuya iki ay istirahat verilmiş, başvurucu istirahatının yirmi altıncı gününde 10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile GATA Acil Ana Bilim Dalı Başkanlığına başvurmuş, iki bacağı alçıda olduğu için hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapılmış, başvurucuya pulmoner embolizm geçirdiği ifade edilmiş, alçılar çıkartılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde başvurucuya bir buçuk ay istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonunda başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011 tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla hakkında bir yıl spor istirahatı ve sınıfı görevine dönebilir kararı verilmiştir. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın tetkikleri yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli istirahat verilmiştir.

55. 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı 90 günü geçtiğinden bahisle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.

56. Başvurucu, diğer iddialarının yanında her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığının yoğun spor faaliyetleri sonucunda KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının görevini icra ederken görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirmesi gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sık yapanlarda görüldüğünü, tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda ikinci rahatsızlığının daha ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri sürerek fesih işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.

57. AYİM; aldığı ara kararıyla (§ 14) başvurucunun istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan stres kırığı rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme şartları nedeniyle uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlık olan pulmoner tromboemboli rahatsızlığının bünyesel olup olmadığı, ilk rahatsızlığı olan stres kırığı ile ilgili görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilecek bir rahatsızlığının olup olmadığı, ikinci rahatsızlığının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme şartları nedeniyle uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulundan tıbbi görüş istemiştir.

58. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu, yirmi yedi öğretim üyesinin imzasının bulunduğu 25/3/2013 tarihli ek raporda başvurucunun istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan shin splint (koşucu bacağı) rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığı ile ilgili olarak ise bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif bulunduğu ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, başvurucuda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği; bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, başvurucunun önceki rahatsızlığı olan stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin bir diğer hastalığı olan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak kabul edilmekte olduğu, başvurucudaki pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.

59. AYİM, anılan ek raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup, raporu dikkate almak suretiyle başvurucunun almış olduğu istirahatlardan 16/3/2011 tarihli raporla iki ay istirahat almasına sebep teşkil eden shin splint (koşucu bacağı) rahatsızlığının, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte 21/4/2011 tarihli raporla 1,5 ay, 29/6/2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23/6/2011 tarihli raporla da üç ay istirahat almasına sebep teşkil eden pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle almış olduğu istirahat süresinin bir sözleşme yılı içerisinde doksan günü geçtiği gerekçesiyle başvurucu hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır.

60. Görüldüğü üzere başvurucunun dava konusu işlemin iptali istemiyle açtığı davada ana iddialarından birisi stres kırığı rahatsızlığı ile ilgili olarak GATA tarafından yapılan tedavilerin hatalı olmasından dolayı istirahat süresinin uzadığı ve ikinci bir rahatsızlığın oluştuğu, ikinci rahatsızlığın ilk rahatsızlığının devamı niteliğinde olduğu ve ilk rahatsızlığının meslek hastalığı olarak kabul edildiği, bu durum itibarıyla meslek hastalığı nedeniyle aldığı istirahat raporlarının doksan günü aşması durumunda dahi sözleşmesinin feshinin mümkün olmadığıdır. AYİM ise başvurucunun rahatsızlıklarının kaynaklarının ne olduğu, ilk rahatsızlığının ikinci rahatsızlığına sebep olup olmadığı hakkında daha önce başvurucunun tedavisinin yapıldığı (başvurucunun hatalı tedavi yapıldığını ileri sürdüğü) GATA bünyesinde bulunan GATA Profesörler Sağlık Kurulundan görüş sormuş ve aldığı görüşü esas almak suretiyle davanın reddine karar vermiştir. AYİM, başvurucunun karar düzeltme başvurusunda ileri sürdüğü, eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi ile ilgili olarak bilirkişi raporu düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu iddiası hakkında ise bir değerlendirme yapmayarak, bu talebi de reddetmiştir.

61. Somut olayda başvurucu, GATA tarafından yapılan tedavilerden dolayı ikinci rahatsızlığa yakalandığı ve ilk rahatsızlığın meslek hastalığı olması nedeniyle verilen istirahat sürelerinin sözleşme feshi için esas alınamayacağı iddiasına karşılık yapılan yargılamada başvurucunun tedavisini yapan kurumun bünyesinde oluşturulan Profesörler Sağlık Kurulunca (bkz. §§ 21-23) hazırlanan rapor esas alınarak uyuşmazlık sonuçlandırılmıştır.

62. AYİM kararı ile GATA Profesörler Sağlık Kurulunun sunduğu rapor arasında sıkı bir bağlantı olduğu, hatalı tedavi yapıldığı ileri sürülen Kurum ile anılan raporu hazırlayan kurulun aynı idari teşkilat içinde bulunduğu, başvurucunun raporu hazırlayan kurulun tarafsız olamayacağına ilişkin itirazların ise AYİM kararlarında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

63. Bu durumda başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide bulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin idari teşkilat yapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarak açılan dava hakkında karar verilmesi; başvurucuyu davalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemli ölçüde avantajlı hâle getirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisine katlanılması zor külfetler yüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu açıktır.

64. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

65. Başvurucu, sözleşmenin fesih edilmesi ve yargılamada anayasal haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini talep etmiştir.

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir:

“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

67. Başvurunun değerlendirilmesi neticesinde Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

68. Başvurucu tarafından uğradığı zararın tazmini talebinde bulunulmuş olup mevcut başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olduğundan bu aşamada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

69. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığı ve mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İki dereceli yargılanma hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Tazminat taleplerinin REDDİNE,

D. 198,35 harç ve 1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için AYİM Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

4/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

AHMET KORKMAZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/16232)

Karar Tarihi: 25/1/2018

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Volkan ÇAKMAK
Başvurucu	:	Ahmet KORKMAZ
Vekili	:	Av. Mehmet SEVER

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, vazife malulü sayılmama işlemine karşı açılan davada hakkaniyete uygun yargılama yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1994 yılında uzman erbaş olarak Eğirdir Dağ Komando Okulu Eğitim Komutanlığı bünyesinde göreve başlamıştır. Görevine devam ederken kulağındaki işitme kaybı nedeniyle hakkında uzman erbaş olarak görev yapamaz kararı alınan başvurucu 2008 yılında adi malul olarak emekli edilmiştir.

9. Başvurucu, emekli edilmesine sebep olan işitme kaybının görevi esnasında katıldığı çatışmalar ve çatışmalarda meydana gelen havan atışları, patlamalar nedeniyle oluştuğunu belirtmek suretiyle vazife malulü olarak emekli edilmesi için başvuruda bulunmuştur. Başvurucunun bu talebi, dosyasında mevcut bilgi ve belgeler uyarınca işitme kaybının görevi nedeniyle meydana gelmediği gerekçesine yer verilerek Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 21/12/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

10 Başvurucu, söz konusu işlemin iptali için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde dava açmıştır.

11. AYİM Başsavcılığı tarafından uyuşmazlığa ilişkin bildirilen 20/1/2014 tarihli görüşte özetle meselenin teknik ve özel bilgiyi içeren tıbbi bir değerlendirmeye ihtiyaç duyduğu bu bağlamda başvurucunun işitme kaybının askerlik hizmetinin tesiri ile ortaya çıkıp çıkmadığı konusunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılarak bu incelemenin sonucuna göre karar verilmesi gerektiği bildirilmiştir.

12. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) öncelikle başvurucunun görevi nedeniyle işitme kaybı yaşadığı yönündeki iddiasını belge ya da tutanağa dayandırmadığını belirlemiştir. 19/10/2002 tarihinde görev yapılan komando tabur komutanlığı tarafından işitme kaybına ilişkin yazılı bir belge verilmişse de bu yazının rahatsızlığın o tarihte oluştuğuna dair bir tespit olmadığını ifade eden Mahkeme ilk kez 2006 yılında tespit edilen işitme kaybının 2003, 2004, 2005 yıllarında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında da yer almadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak işitme kaybının görev nedeniyle oluşmadığına kanaat getiren Mahkeme davanın reddine hükmetmiştir.

13. Ret kararına karşı yapılan karar düzeltme istemi Mahkemenin 11/9/2014 tarihli ilamıyla reddedilmiştir.

14. Başvurucu nihai kararı 26/9/2014 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 15/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi şöyledir:

"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.''

16. 1602 sayılı mülga Kanun'un 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin hükümleri uygulanır.''

17. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir.''

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu; göreve başlarken yapılan sağlık kontrolünde işitme yönünden herhangi bir rahatsızlığının tespit edilmediğini, görevi sırasında terörle mücadele kapsamında havan manga komutanı olarak defalarca şiddetli çatışmalara katıldığını, 2002 yılında Siirt Askerî Hastanesinde yapılan muayenesinde işitme bozukluğu teşhisi konduğunu, konunun teknik inceleme gerektirdiğini ancak Mahkemenin tüm bu hususları dikkate almadan kanaat üzerinden karar verdiğini ileri sürmektedir. Başvurucu silahlarin eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile gerekçeli karar hakkı bağlamında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun temel iddiası; uyuşmazlığa dair ileri sürülen iddianın etkin bir şekilde incelenmemesi ve idarenin savına üstünlük tanınmasına ilişkindir. Bu hale göre başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

23. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes "iddia", "savunma" ve "adil yargılanma" hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak "iddia" ve "savunma" hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2014, § 37).

24. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen "silahların eşitliği" ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38).

25. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

26. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

27. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması gerekir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, § § § 50, 51, 52).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

28. Somut olayda başvurucunun sağlık kontrolünden geçirilerek askerliğe elverişli olduğunun kabulüyle uzman erbaş olarak atandığı, görevi devam ederken işitme kaybı teşhisi konulması nedeniyle bu görevi yapamayacağına karar verilerek adi malul sıfatıyla emekliye sevkedildiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinde görülen davanın tarafları arasındaki ihtilaf, işitme kaybının başvurucunun yaptığı görevin koşullarının bir sonucu olarak ortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, emekli edilmesine neden olan işitme kaybının yürüttüğü askerlik hizmetinin koşullarından (çatışmalar, havan topu kullanımı) ileri geldiğini öne sürmekte iken idare, işitme kaybının görev koşullarından kaynaklanmadığı görüşünü savunmuş; davaya bakan AYİM ise işitme kaybının meydana gelmesinde askerî hizmetin bir etkisinin olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

29. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 68). Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafların öne sürdüğü ve esasa etkili olan iddiaların, işin mahiyetinin gerektirdiği ölçüde incelenip incelenmediğini ve özellikle ispat külfeti konusunda taraflardan birinin, diğerine nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini denetleme görevi bulunmaktadır.

30. Somut olayda idarenin başvurucunun görev koşullarına ve görevi sırasında patlayıcı maddelerin çıkardığı şiddetli gürültüye maruz kaldığına yönelik herhangi bir itirazı söz konusu olmamıştır. Mahkemenin de aksine bir değerlendirmesi bulunmamaktadır. Şu halde, görevi sırasında askeri mühimmat patlamalarından kaynaklanan şiddetli gürültüye duçar olduğu hususunda kamu makamlarının itirazının bulunmadığı başvurucunun, kulağında meydana gelen işitme kaybının görevinden kaynaklandığı yolunda öne sürdüğü iddianın temelsiz olduğu söylenemez.

31. Başvurucunun, kulağında meydana gelen işitme kaybının görev koşullarından kaynaklandığı iddiasının temelsiz olmaması bunun ispatlandığı anlamına gelmediği vurgulanmalıdır. Bu nedenle bu iddiaya dair daha güçlü ve ikna edici kanıtların varlığının aranması anlaşılabilir bir durumdur. Ne var ki başvurucunun, kulağında oluşan işitme kaybının askerlik görevinin koşullarından kaynaklandığını kendi imkanlarıyla ispatlamasının güçlüğünü de göz önünde bulundurmak gerekir.

32. İşitme kaybının sebebinin ortaya konulmasının tıbbi incelemeyi gerektirdiği izahtan varestedir. Başvurucunun, işitme kaybının görev koşulları nedeniyle oluştuğu yönündeki iddiasını, tıbbi bir inceleme olmaksızın ispatlaması mümkün değildir. Başvurucu tarafından ileri sürülen işitme kaybının görevi sebebiyle gerçekleştiği yönündeki iddia, Mahkemeye 1602 ve 2577 sayılı kanunlarla tanınan imkân kullanılarak gererkirse bilirkişi incelemesi de yaptırılması suretiyle açıklığa kavuşturulması gereken bir olgudur.

33. Sonuç olarak tıbbi rapor olmadan başvurucunun bu iddiasını ispatlanmasının mümkün olmayacağı dikkate alındığında mahkemece bu iddiaya ilişkin bir irdeleme ve araştırma yapılmadan uyuşmazlığın sonuçlandırılması başvurucunun davalı idareye nazaran zayıf bir konuma düşürülmesi sonucunu doğurmuştur. Bu durum silahların eşitliği ilkesiyle çelişmektedir.

34. Açıklanan nedenlerle yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

35. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

36. Başvurucu, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

38. Silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Üçüncü Dairesine (Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının(E) bendi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan, anılan bendin (b) alt bendi gereğince, kanun yolu incelemesi aşamasında olanlar Danıştaya, diğer dosyalar ise ilgisine göre görevli ve yetkili idari yargı mercine) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

39. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kapasımda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesine (Anılan Dairenin 15/5/2014 tarihli ve E.2014/345, K.2014/675 sayılı kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.) (Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının(E) bendi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan, anılan bendin (b) alt bendi gereğince, kanun yolu incelemesi aşamasında olanlar Danıştaya, diğer dosyalar ise ilgisine göre görevli ve yetkili idari yargı mercine) GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/1/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

SELİM TÜRK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/9017)

Karar Tarihi: 5/4/2018

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör Yrd.	:	Fatih ALKAN
Başvurucu	:	Selim TÜRK
Vekili	:	Av. Mehmet YALÇIN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yapılan idari başvurunun reddi üzerine açılan davada bilirkişi incelemesi yaptırılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/6/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. 1973 yılında doğan başvurucu, 1993-1 celp döneminde Siirt 4. Jandarma Komando Tabur Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik görevine başlamıştır. Başvurucu, askerlik sürecinin on beşinci ayında rahatsızlanmış ve kalp ameliyatı olmuştur.

8. Gülhane Askeri Tıp Akademisinin (GATA) 4/8/1994 tarihli sağlık kurulu raporu ile başvurucu hakkında "Ventrikül septal defekt ameliyatlısı" tanısı konulmuş ve "Askerliğe elverişi değildir." kararı verilerek terhis işlemi yapılmıştır.

9. Başvurucu, yaşadığı sağlık sorununun askerlik görevinin sebep ve tesiriyle meydana geldiğini belirterek vazife malulü sayılması ve vazife malullüğü aylığı bağlanması talebinde bulunmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 27/10/2011 tarihli kararıyla başvurucunun bu yöndeki talebi koşulları taşımadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

10. Başvurucu, kendisine vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptali talebiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvurucu dilekçesinde; askerliği boyunca soğuk hava koşullarında dahi çadırda kaldığını, ağır bedensel hareketler yapmak durumunda bırakıldığını, rahatsızlığının doğuştan olmadığını, askerlik görevinden kaynaklanan nedenlerle açık kalp ameliyatı olduğunu ve iş göremez duruma düştüğünü belirtmiştir.

11. AYİM Üçüncü Dairesinde devam eden yargılama sürecinde başvurucunun sağlık sorunlarının askerlik görevinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır.

12. Anılan Dairenin 7/11/2013 tarihli kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde, askerlik görevini yapmakta olan er ve erbaşlara vazife malullüğü aylığı bağlanabilmesi için askerliğe elverişsiz hâle geldiklerinin ve mevcut elverişsizliği doğuran rahatsızlığın askerlik hizmeti esnasında ve askerlik hizmetinin neden ve etkisiyle meydana geldiğinin kanıtlanmış olması gerektiği vurgulanmıştır. AYİM, yaptığı görev ve fiillerle bağlı olmaksızın solunum rahatsızlığı yaşadığının başvurucu tarafından dile getirildiğini, yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun doğuştan kalp rahatsızlığı bulunduğunun tespit edildiğini ve ameliyat edildikten sonra askerliğe elverişsiz bulunan başvurucunun terhis edildiğini belirtmiştir. AYİM, meydana gelen rahatsızlığın askerlik görevi nedeniyle oluştuğuna dair hiçbir kanıtın ve kanaatin bulunmadığı gerekçesiyle vazife malullüğü hâlinin oluşmadığına ve bu yönde tesis edilen aylık bağlanmaması işleminin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir.

13. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 17/4/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

14. Nihai karar 7/5/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 5/6/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Vazife Malullüğü Aylığı" kenar başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'i üzerinden aylık bağlanır."

17. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Vazife malûllüğü" kenar başlıklı 47. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğü hükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada veya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denir."

18. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi şöyledir:

19. 1602 sayılı mülga Kanun'un 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

20. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 5/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu;

i. Zorunlu askerlik hizmetinden önce herhangi bir sağlık sorununun bulunmadığını, sevk işlemleri öncesinde yapılan sağlık muayenesinde askerliğe elverişli olmadığına dair herhangi bir tanı konulmadığını, bilinmeyen bir rahatsızlığının olduğu varsayılsa bile iş göremezlik derecesine ulaşmasına askerlikten kaynaklanan koşulların neden olduğunu belirtmiştir.

ii. Söz konusu sağlık sorununun iddia edildiği gibi doğuştan mı yoksa askerlik görevinin sebep ve tesiriyle mi meydana geldiğine ilişkin AYİM tarafından bir araştırma yapılmadığını, bu konuda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını ve eksik şekilde yapılan inceleme sonucunda karar verildiğini ileri sürmüştür.

iii. Vazife malullüğü aylığı bağlanmaması nedeniyle devletin vatandaşlarının yaşam hakkını korumak yönünde üstlenmesi gereken yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve aile bireylerinin de mağdur edildiğini belirterek yaşam hakkının, işkence ve zorla çalıştırma yasağının, adil yargılanma hakkının, etkili başvuru hakkının ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. iv. İhlalin tespitiyle birlikte yargılamanın yenilenmesine ve yasal faizi ile birlikte lehine 300.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun temel iddiası; AYİM'de açılan davanın esası hakkında tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmaması, davanın yeterli şekilde araştırılmadan reddedilmesi ve idarenin kabulüne üstünlük tanınmasına ilişkindir. Bu hâle göre başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 20).

24. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

26. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes "iddia", "savunma" ve "adil yargılanma" hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak "iddia" ve "savunma" hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2014, § 37).

27. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen "silahların eşitliği" ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38).

28. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

29. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

30. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara delillerini sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması gerekir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir.Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, B. No: 2013/7727, 04/2/2016, §§ 50-52).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

31. Somut olayda görülen davanın tarafları arasındaki ihtilaf, başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin koşullarının bir sonucu olarak ortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, terhis edilmesine neden olan kalp rahatsızlığının yürüttüğü askerlik hizmetinin koşullarından kaynaklandığını öne sürmekte iken idare, rahatsızlığın görev koşullarından kaynaklanmadığı görüşünü savunmuş; davaya bakan AYİM ise söz konusu rahatsızlığın meydana gelmesinde askerî hizmetin bir etkisinin olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

32. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 68). Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafların öne sürdüğü ve esasa etkisi olan iddiaların, işin mahiyetinin gerektirdiği ölçüde incelenip incelenmediğini ve özellikle ispat külfeti konusunda taraflardan birinin, diğerine nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini denetleme görevi bulunmaktadır (Ahmet Korkmaz, § 29).

33. Somut olayda idarenin başvurucunun görev koşullarına yönelik herhangi bir itirazı söz konusu olmamıştır. Mahkemenin de aksine bir değerlendirmesi bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurucunun öne sürdüğü iddianın temelsiz olduğu söylenemez.

34. Başvurucunun rahatsızlığının görev koşullarından kaynaklandığı iddiasının temelsiz olmaması, bu hususun ispatlandığı anlamına gelmemektedir. Bu nedenle bu iddiaya dair daha güçlü ve ikna edici kanıtların varlığının aranması olağandır. Ne var ki bu durumun başvurucunun kendi imkanlarıyla ispatlamasının güçlüğünü de gözönünde bulundurmak gerekir (Ahmet Korkmaz, § 31).

35. Kalp rahatsızlığının nedeninin ortaya konulmasının tıbbi bir inceleme gerektirdiği açıktır. Dolayısıyla başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin koşulları nedeniyle oluştuğu yönündeki iddiasının ancak tıbbi bir incelemeyle ispatlanabilmesi mümkündür. Başvuruya konu olan hastalık doğuştan olsa dahi, başvurucunun iş göremezlik derecesine varan durumuna askerlik görevi koşullarının neden olup olmadığı hususunun bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle AYİM tarafından açıklığa kavuşturulması gerekir. Ancak somut olayda bu kapsamda bir uzman incelemesine gerek görülmemiştir.

36. Sonuç olarak tıbbi rapor olmadan başvurucunun iddialarının ispatlanmasının mümkün olmadığı ve bu doğrultuda AYİM tarafından bir irdeleme ve araştırma yapılmadan uyuşmazlığın sonuçlandırıldığı dikkate alındığında, başvurucunun davalı İdareye nazaran zayıf bir konuma düşürüldüğü değerlendirilmiştir. Bu durum silahların eşitliği ilkesiyle çelişmektedir.

37. Açıklanan gerekçelerle yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun’un 50. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. ... Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

39. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte yargılamanın yenilenmesine ve yasal faizi ile birlikte lehine 300.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

40. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

41. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

42. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

43. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere-Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü DairesininE.2013/316, K.2013/1325 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

BATUHAN YILMAZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/6071)

Karar Tarihi: 28/6/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 31/7/2018-30495

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Volkan ÇAKMAK
Başvurucu	:	Batuhan YILMAZ
Vekili	:	Av. Ahmet BİLGİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Kara Harp Okulundan çıkarılma işlemine karşı açılan davada işlemin tesis edilme sürecinde dahli olan kuruma bilirkişi incelemesi yaptırılması nedeniyle çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık 8/2/2018 tarihli yazısı ile görüş bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 2011 yılında Askerî Liseden mezun olmuştur. İzmir Asker Hastanesi tarafından yapılan muayenesinde harp okulu öğrenciliğine engel bir hâlinin bulunmadığı tespit edilen başvurucu, Kara Harp Okuluna kabul edilmiştir.

9. Kara Harp Okulu öğrencisi iken psikolojik rahatsızlık nedeniyle başvurucuya 2012 yılı içinde olmak üzere farklı tarihlerde toplam beş buçuk ay izin verilmiştir. Bu istirahat izinleri Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) tarafından üç uzman tabip imzalı sağlık raporu ile verilmiştir. İzinler sonrasında başvurucu için GATA tarafından organik olmayan psikoz, tanımlanmamış-kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk tanısı konularak askerî öğrenci olamayacağı yönünde 14/11/2012 tarihli rapor düzenlenmiştir.

10. Başvurucunun söz konusu rapora itiraz etmesi üzerine sevk edildiği Beytepe Asker Hastanesi de GATA tarafından düzenlenen raporla aynı içeriğe sahip olan 24/1/2013 tarihli raporu tanzim etmiştir.Bu tespitlerin ardından 5/8/2013 tarihli işlemle başvurucunun Kara Harp Okulu ile ilişiği kesilmiştir.

11. Diğer taraftan başvurucunun kendi imkânlarıyla Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinden aldığı 2/10/2012 tarihli sağlık raporunda "Kişinin herhangi bir psikiyatrik yakınması yoktur." ibaresine yer verilmiştir. Başvurucunun yine kendi imkânlarıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi Eşrefpaşa Hastanesinden aldığı belgede "Psikotik bozukluk tanısı muayene ve testlerde öngörülmedi." ifadesi yer almaktadır.

12. Başvurucu, ilişik kesme işleminin iptali için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde dava açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde, sağlığının yerinde olduğunu ve psikolojik durumunun tespiti için farklı bir sağlık kurumuna sevki hâlinde psikolojik rahatsızlığının bulunmadığının anlaşılacağını ileri sürmüştür.

13. AYİM İkinci Dairesi (Mahkeme) 10/9/2014 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir.

14. Ret gerekçesinde öncelikle, işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilebilmesi için başvurucunun okulla ilişiğinin kesilmesine neden olan rahatsızlığın mevcut olup olmadığının, mevcut ise askerî öğrenci olmasına engel teşkil edip etmeyeceğinin tespit edilmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Sağlık koşulları yönünden askerî öğrenciliğe elverişli olup olmama konusunda nihai karar merciinin GATA Profesörler Kurulu olduğu ifade edilerek anılan Kuruldan başvurucunun psikolojik durumuna ilişkin sağlık raporu talep edildiği belirtilmiştir. İstem üzerine GATA Profesörler Kurulu tarafından düzenlenen 7/7/2014 tarihli raporda başvurucu için "Kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk (halen rezidüel bulgular mevcut) - askeri öğrenci olamaz." tespiti yapıldığı ifade edilmiş ve buna göre başvurucunun askerî öğrenciliğe devam etmesinin mümkün olmadığı değerlendirmesi yapılmıştır. Sonuç olarak Mahkeme, GATA raporu uyarınca hukuka uygun olarak tesis edildiği sonucuna vardığı ilişik kesme işlemine yönelik iptal isteminin hukuki dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle davanın reddine hükmetmiştir.

15. Başvurucu karar düzeltme isteminde bulunmuş ve dilekçesinde farklı bir sağlık kurumuna sevk edilmesi talebinde bulunduğu hâlde yargılama sürecinde yine GATA'dan sağlık raporu aldırılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

16. Karar düzeltme istemi Mahkemenin 18/2/2015 tarihli hükmüyle reddedilmiştir.

17. Başvurucu nihai kararı 11/3/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 7/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. 11/5/2000 tarihli ve 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu'nun "Disiplin ve okuldan çıkarılma" kenar başlıklı 38. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi şöyledir:

"Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar;

....

e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak sağlık durumları bakımından harp okulu öğrenimine devam imkânı kalmayanlar,"

19. 27/9/2001 tarihli ve 24536 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Harp Okulları Yönetmeliği'nin "Mahkeme kararı, sağlık ve başarısızlık nedeniyle okuldan çıkarılma" kenar başlıklı 62. maddesinin (b) bendi şöyledir:

"b) Sağlık nedeniyle çıkarılma : Sağlık nedeni ile iki yıldan fazla devre kaybedenler ile sağlık kurulunca verilecek raporlara dayanılarak sağlık durumları bakımından Harp okulu öğrenimine devam olanağı kalmayanların, Eğitim ve Öğretim Yüksek Kurulu kararı ile okulla ilişkileri kesilir."

20. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi şöyledir:

21. 1602 sayılı mülga Kanun'un 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

22. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

24. Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göre "tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi" vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

25. Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında kişilerin davalarının hakkaniyete uygun olarak görülmesini isteme hakları güvence altına alınmıştır. Hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsuru, yargılamanın çelişmeli olması ve taraflar arasında silahların eşitliğinin sağlanmasıdır (Rowe ve Davis/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60).

26. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı gereksinimleri karşılamasınınzorunlu olmadığını açıkça kaydetmektedir. AİHM; bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir. Ayrıca AİHM, uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak görüşü istenen kurumun konumu ve oluşumu nedeniyle başvuranın kaygılanabileceğini ancak önemli olan noktanın bu kaygının objektif olarak kanıtlanabilmesi olduğunu belirtmiştir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, §§35, 36).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 28/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

28. Başvurucu; sivil hastanelerden aldığı sağlık raporlarında herhangi bir psikolojik rahatsızlığının bulunmadığı yönünde tespitlere yer verildiğini, yargılama esnasında farklı sağlık kurumlarına sevkini istemesine karşın Mahkemenin çıkarılma işleminin tesis edilme sürecinde hakkında olumsuz rapor düzenleyen GATA'ya kendisini sevk ettiğini, bu nedenle savunma hakkı, hak arama hürriyeti, tarafsızlık ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

29. Bakanlık 8/2/2018 tarihli yazısıyla görüş bildirmiştir. AYİM tarafından askerî öğrenciliğe elverişlilik konusunda nihai karar organının GATA Profesörler Kurulu olduğunun tespit edildiğini belirten Bakanlık, askerî hizmetin kendine özgü gereklilikleri doğrultusunda sağlık yönünden öğrencilerin değerlendirilebilmesi için ayrı bir ihtisas kurulu oluşturulmasının devletin takdir yetkisi içinde olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak Bakanlık görüşünde, bu hususların da gözetilmesi suretiyle takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğunu bildirilmiştir.

B. Değerlendirme

30. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

33. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

34. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkesine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38).

35. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).

36. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016§§ 50, 51, 52).

37. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada somut olayın usul kurallarına uygunluğunu denetlemek, geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığını irdelemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevi, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını değerlendirmektir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

38. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 68). Bununla birlikte Anayasa'daki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Anayasa'nın 36. maddesine göre tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi vardır (Mehmet Çelikkıran, B. No: 2013/9648, 20/1/2016, § 34).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

39. Somut olayda başvurucunun sağlık kontrolünden geçirilerek elverişli olduğunun kabulüyle Kara Harp Okulu öğrencisi olarak kaydının yapıldığı ve öğrenci statüsü devam ederken psikolojik rahatsızlık nedeniyle askerî öğrenci olamayacağına karar verilerek ilişiğinin kesildiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.

40. Başvuruya konu uyuşmazlıkta başvurucunun temel iddiası; kendisinde psikolojik yönden bir rahatsızlığın bulunmadığı,sivil hastanelerden aldığı sağlık raporları ile bu durumu ortaya koyduğu ve AYİM tarafından ilişik kesilme işleminin tesis edilme sürecinde dahli bulunan kurumdan görüş alınarak hüküm verilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiği yönündedir.

41. Somut olay silsilesine bakıldığında Kara Harp Okulu öğrencisi iken psikolojik rahatsızlık nedeniyle birden fazla olmak üzere hava değişimi izni verilen ve izinlerin ardından sevk edildiği GATA tarafından 14/11/2012 tarihli raporla kendisine organik olmayan psikoz, tanımlanmamış-kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk tanısı konulan başvurucunun bu tanı nedeniyle askerî öğrenci olamayacağına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Başvurucunun bu rapora itirazı üzerine sevk edildiği Beytepe Asker Hastanesi tarafından ise GATA'nın verdiği rapor ile aynı yönde rapor düzenlenmesi sonucu başvurucunun askerî okulla ilişiği kesilmiştir. İşlemin iptali istemiyle açılan davada ise AYİM, başvurucunun sağlık durumu ile ilgili olarak ilişik kesme işleminin tesis edilme sürecindeki ilk raporu düzenleyen ve bu raporla başvurucunun askerî öğrenci olmasına engel bir psikolojik rahatsızlığı bulunduğu yönünde tespitte bulunan GATA bünyesindeki Profesörler Kuruluna görüş sormuştur. Profesörler Kurulu, GATA tarafından daha önce verilen 14/11/2012 tarihli raporla aynı tespiti içeren görüşünü Mahkemeye sunmuş ve bu görüş temel alınarak davanın reddine hükmedilmiştir.

42. Başvurucu; yargılama sürecinde verdiği dilekçelerle GATA tarafından hastalık tanısının sadece Kara Harp Okulunun sevk işlemleri baz alınarak yapıldığını,gerekli tetkik ve incelemeler yapılmadan rapor verildiğini, sivil hastanelerden rahatsızlığı olmadığı yönünde sağlık raporları aldığını, ortada çelişkili bir durum olmasına karşın yargılama sürecinde yine askerî bir kurum olan GATA Profesörler Kuruluna sevk edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürmüştür. AYİM farklı sağlık kurumuna sevk talebine ilişkin açık bir değerlendirmede bulunmamış, GATA Profesörler Kurulunun askerî öğrenciliğe elverişliliğin değerlendirilmesi noktasında nihai karar organı olduğunu ifade etmekle yetinmiştir.

43. Mahkemece verilen hükme esas olacak nitelikte görüş bildirerek yargılamanın sonucuna önemli ölçüde etki eden bilirkişinin tarafsız olmamasının silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceği gözönünde bulundurularak bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin dikkate alınması adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin gerçekleşmesi adına bir gerekliliktir. Bu bağlamda somut olay açısından GATA'nın işlemin tesis edilmesine etkisi ile başvurulan Profesörler Kurulunun yeri, konumu ve verdiği görüşün uyuşmazlığın çözümüne esas alınması hususları özellikle dikkate alınmalıdır.

44. Mevcut uyuşmazlıkta bilirkişi heyetinin tarafsızlığı, kurumsal olarak GATA'nın tarafsız olup olmaması veya heyetin aleyhine dava açılan idari teşkilata dâhil bulunup bulunmaması hâlinden ziyade ağırlıklı olarak ilişik kesme işlemine esas olan rahatsızlık hakkında hâlihazırda kurumun/hastanenin tıbbi bir kanaat sahibi olması, işlemin tesis edilme sürecine dâhil olması durumu ile ilgilidir. GATA, bilirkişi sıfatıyla tıbbi görüşünün alındığı konudaki kanaatini uyuşmazlık konusu ilişik kesme işlemine esas olan 14/11/2012 tarihli raporla beyan etmiş durumdadır.

45. Yargılama sürecine bakıldığında AYİM kararı ile bilirkişi raporu arasında sıkı bir bağlantı bulunduğu, Mahkeme tarafından ilişik kesme işleminin hukuka uygun olduğunakarar verilmesinde bilirkişi görüşünün belirleyici olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte başvurucunun başka sağlık kurumlarında muayene edilmesi gerektiği yönündeki itirazlarının AYİM kararlarında tartışılmadığı görülmektedir.İlgili hukuk kısmında alıntısı yapılan 1602 ve 2577 sayılı Kanunların tanıdığı imkânlar dâhilinde AYİM'in sadece askerî yapı içinde yer alan GATA'dan değil farklı sağlık kurumlarından da tıbbi görüş alma imkânına sahip olduğu açıktır. AYİM başvurucunun itirazına rağmen farklı bir sağlık kurumunun incelemesine ihtiyaç duymadan, konuya ilişkin görüşünü daha önce açıklamış olan GATA bünyesindeki Profesörler Kurulunun raporunu benimsemiştir.

46. Bu hâle göre başvurucunun psikolojik yönden rahatsız olduğu ve ilişiğinin kesilmesi gerektiği yönündeki tıbbi görüşünü işlemin tesis edilme sürecinde ortaya koyan GATA bünyesinde bulunan kuruldan hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunun alınması, psikolojik rahatsızlığı bulunmadığı yönünde iki farklı hastaneden rapor alan ve farklı sağlık kurumuna sevk edilmesi gerektiğini ileri süren başvurucu aleyhine dezavantaj oluşturmaktadır. Bu durum yukarıda alıntısı yapılan ilkeler uyarıncasilahların eşitliği ilkesini ihlal eder niteliktedir.

47. Sonuç olarak yargılama safahatında başvurucunun davalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürüldüğü ve bu durumun silahların eşitliği ilkesine yönelik ihlal oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

48. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

49. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

50. Başvurucu, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; yargılamanın yenilenmesi ve tazminat talebinde bulunmuştur.

51. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

52. Silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince-yetkili idari yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

53. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere-Anayasa'nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargı merciine GÖNDERİLMESİNE (Karar AYİM İkinci Dairesinin 10/9/2014 tarihli ve E.2013/1345, K.2014/1216 sayılı kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.),

D. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

OĞUZHAN MERT KAYA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/6431)

Karar Tarihi: 14/11/2018

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.	:	Fatih ALKAN
Başvurucu	:	Oğuzhan Mert KAYA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1.Başvuru; Kara Harp Okulu öğrenciliğinden çıkarılması işlemine karşı açılan davada kusuru bulunduğu ileri sürülen kuruma bilirkişi incelemesi yaptırılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, sistematik şekilde onur kırıcı davranışlarda bulunulması nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağının ve oda hapsi cezaları verilmesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3.Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4.Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 1989 doğumlu olan başvurucu, Maltepe Askeri Lisesinden mezun olarak 2007-2008 eğitim ve öğretim yılından itibaren Kara Harp Okulunda öğrenim görmeye başlamıştır.

9. Başvurucu, 12/1/2009-24/1/2010 tarihleri arasında kırk altı kez disiplin cezasıyla cezalandırılmış ve bu dönemdeki disiplin puanı 120 tam puandan -34'e düşürülmüştür. Başvurucuya ödevi layıkıyla yapmamak veya eksik yapmak, bilgisayar laboratuvarını veya bilgisayarı müsaade edilmeyen zamanlarda kullanmak, dershaneler bölgesindeki sıra ve dolapları kirli, tozlu veya düzensiz bulundurmak, gömlek düğmeleri açık gezmek, yatakhaneyi kirletmek, tertip ve düzeni bozmak, gardırobunda plan harici eşya bulundurmak, etütte, derste ve teneffüste uyumak, hastane ve revir işlemlerini kasıtlı olarak uzatarak mesai çizelgesine uymamak, cep telefonunu ve özel aksesuarlarını emredilen yer ve zaman haricinde taşımak, yat saatinde yatmamak, kalk saatinde kalkmamak, silahına emredildiği şekilde bakım yapmamak, emre itaatsizlik, nöbet talimatına aykırı hareket etmek, vakitsiz ve müsaadesiz çıkmak ve uyumak, saç sakal tıraşı olmamak gibi disiplin suçları isnat edilmiştir. Bu kapsamda başvurucuya on sekiz kez hafta sonu izinsizlik, on dört kez oda hapsi ve on dört kez de ikaz cezası verilmiştir.

10. Başvurucu, psikolojik rahatsızlığı bulunduğu gerekçesiyle 14/10/2009 tarihinde ilgili komutanı tarafından Ankara Asker Hastanesine sevk edilmiş ve hakkında yedi günlük istirahat raporu düzenlenmiştir.

11. Başvurucu, sonraki süreçte Ankara Asker Hastanesinde 15/12/2009-21/12/2009 tarihleri arasında yatarak tedavi görmüş ve 22/2/2010 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiştir. Başvurucu, GATA tarafından düzenlenen 22/2/2010, 26/3/2010, 22/4/2010 ve 22/6/2010 tarihli sağlık kurulu raporları doğrultusunda toplamda altı ay süreyle hava değişimine gönderilmiştir.

12. GATA Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 23/8/2010 tarihli nihai raporda, başvurucu hakkında kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk teşhisi konularak "askeri öğrenciliğe devam edemez, askerliğe elverişli değildir." şeklinde değerlendirmeye yer verilmiştir. Anılan rapor doğrultusunda Eğitim ve Öğretim Yüksek Kuruluna (Kurul) sevk edilen başvurucunun 3/11/2010 tarihli kararla okuldan çıkarılmasına karar verilmiş ve söz konusu kararın 29/11/2010 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığınca onaylanması üzerine başvurucunun Kara Harp Okuluyla ilişiği kesilmiştir. Kurul kararının gerekçesinde, sağlık nedeniyle başvurucunun öğrenime devam etme olanağının kalmadığı belirtilmiştir.

13. Başvurucu, Kara Harp Okulunda yoğun şekilde psikolojik baskı altında tutulduğunu ve kasıtlı olarak gerçeğe aykırı şekilde düzenlenen sağlık kurulu raporlarına dayanılarak ilişiğinin kesildiğini belirterek çıkarılma işleminin iptali talebiyle Millî Savunma Bakanlığı aleyhine 27/1/2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu;

i. İkinci sınıfta öğrenim gördüğü sırada askerî tarih ve araştırma kolu kurulacağının ve bölük komutanının emri gereği kol faaliyetine iştirak etmesi gerektiğinin dördüncü sınıf öğrencisi bir harbiyeli tarafından kendisine söylendiğini, bu kapsamda söz konusu faaliyete katılan kişilerle iki kez bir araya geldiğini belirtmiştir.

ii. İkinci sınıfın ilk döneminin sonunda anılan kol faaliyetlerine katıldığı gerekçesiyle bölük komutanı, takım komutanı ile iki istihbarat subayı tarafından sorgulandığını, "yukarıdan gelen bir emir" olduğu söylenerek telefonuna ait sim kartına el konulduğu, kartın incelendiğini, mesaj kayıtlarının doküman hâle getirildiğini ve hukuka aykırı şekilde üçüncü kişilere verildiğini ifade etmiştir.

iii. Sorgulandıktan kısa süre sonra işlemediği hâlde kendisine birçok disiplin suçunun isnat edildiğini ve hakkında disiplin cezaları tesis edildiğini, dolabının ve masasının arandığını dile getirmiştir.

iv. Birçok kez bölük komutanının odasına çağrıldığını, okuldan ayrılmaya zorlandığını ve tehdit edildiğini, bir defasında bölük komutanının "kendi isteğinle ayrılacaksın, bizi uğraştırmayacaksın değil mi bak biz sana iyi niyetle yaklaşıyoruz. Uğraştırma bizi kendin ayrıl artık" şeklinde ifadeler kullandığını iddia etmiştir. Başka bir sefer de kendisine "Bak seni atılma durumuna getirdim. Sana iki saat müddet tanıyorum git iyice düşün ya kendi isteğinle ayrıl ya da ben senin ipini çekeyim." şeklinde sözler söylendiğini ve hakarete maruz kaldığını belirtmiştir.

v. Okuldan ayrılması yönünde yapılan baskıya ve tehditlere rağmen ayrılmaması üzerine hakkında yeniden haksız yere disiplin cezaları verilmeye başlandığını ve sık sık oda hapsi cezası çekmek zorunda bırakıldığını iddia etmiştir. Ayrıca takım komutanı ve bölük komutanı ile başka bir subay tarafından bir odaya çekildiğini ve burada kendisine fiziksel şiddette bulunulduğunu ileri sürmüştür.

vi. Bölük komutanı tarafından Rehberlik ve Danışma Merkezine, sonrasında Ankara Asker Hastanesine sevk edildiğini ve istirahat raporu bulunmasına rağmen eğitimlere katılmaya zorlandığını ifade etmiştir.

vi. Bölük komutanının kendisine "hastane işlerinin tehlikeli olduğunu, mevcut ahlaki yapısı ve ruh haliyle öğrenci olamaz yazısı ile bütün hayatını karartabileceğini" söylediğini ve bir süre sonra GATA'ya sevk edildiğini dile getirmiştir.

vii. Disiplinsizlik nedeniyle okuldan ilişiğini kesemeyenlerin sağlığıyla oynadıklarını, gerçeğe aykırı formlarla sağlık nedeniyle öğrencilikten çıkarıldığını, kendisine atfedilen hastalığın gerçek olmadığını, bir an için gerçek olsa bile altı aylık tedavi sonucunda iyileşebilecek bir hastalık olduğunu iddia etmiştir.

viii. Hakkındaki sağlık kurulu raporlarının okuldan atılmasına kılıf olarak düzenlendiğini ve bağımsız sağlık kuruluşundan alınacak sağlık kurulu raporu ile bu durumun ortaya çıkacağını ileri sürmüştür.

14. AYİM İkinci Dairesinin 22/2/2012 tarihli ara kararıyla başvurucunun rapor tarihinde ve hâlen askerî öğrenciliğe elverişli olup olmadığına ilişkin GATA Profesörler Sağlık Kurulundan rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.

15. Başvurucu 5/9/2012 tarihinde AYİM'e sunduğu dilekçede, Kara Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi işlemine GATA tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporunun dayanak gösterildiğini, bu durumda GATA haricinde yetkili ve güvenilir başka bir hastaneden rapor alınmasının hukuki bir gereklilik olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, AYİM'in söz konusu ara kararından rücu ederek hükme esas teşkil edecek sağlık raporunun bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışmasız olan herhangi bir hastaneden alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

16. Anılan Dairenin 12/9/2012, 3/1/2013 ve 15/5/2013 tarihli ara kararlarıyla askerî öğrenciliğe elverişli olunup olunmadığının tespitinde tek yetkili makamın GATA olduğu belirtilerek başvurucu hakkında GATA Profesörler Sağlık Kurulundan sağlık raporu düzenlenmesine yeniden karar verilmiştir.

17. Bu doğrultuda GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından başvurucu hakkında düzenlenen 8/7/2013 tarihli raporda "kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk teşhisi konmuş ve halen askerliğe elverişli değildir." şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.

18. AYİM İkinci Dairesinin 11/9/2013 tarihli kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde; başvurucuya verilen disiplin cezaları nedeniyle söz konusu psikiyatrik rahatsızlığın geçici biçimde oluşmasının mümkün olup olmadığının ve askerî öğrenciliğe devam edemeyecek derecede bir hastalığın bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi için tıbbi bir inceleme yapılması gerektiği belirtilerek başvurucunun GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edildiği ifade edilmiştir. Ayrıca, dava konusu ilişik kesme işlemine dayanak olan sağlık kurulu raporu ile bu raporda ulaşılan kararın doğruluğunun değerlendirilmesi ve varılacak sonuca göre başvurucunun askerî öğrenciliğe devam edip edemeyeceği konusunda karar verilmek üzere başvurucunun söz konusu Kuruma sevk edildiği vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun hâlen askerliğe elverişli olmadığı yönünde sağlık raporu düzenlendiği gerekçesiyle Kara Harp Okulu öğrenciliğinden çıkarma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

19. Başvurucu; ilişiğin kesilmesi işlemine karşı açtığı iptal davasında verilen hükme GATA tarafından düzenlenen sağlık raporunun esas alındığını, konusunda uzman ve donanımı tam olan bağımsız ve tarafsız başka bir hastaneye sevk edilmesi gerektiğini belirterek karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

20.Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 19/3/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

21.Nihai karar 10/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

22.Başvurucu 12/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23.27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan "Kapsam" kenar başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Bu kanun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar, astsubaylar ile harp okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan asker öğrencilere uygulanır."

24. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı mülga Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun "Kuruluş" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

"Gülhane Askeri Tıp Akademisi; Sağlık Bilimleri Enstitüsü Askeri Tıp Fakültesi, eğitim hastaneleri ve gerektiğinde kurulacak olan sağlık bilimleri ile ilgili diğer eğitim ve öğretim kurumlarından oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinin teşkilatı, Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrolarında gösterilir."

25. 2955 sayılı mülga Kanun’un "Akademi Kurulu" kenar başlıklı 10. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının başkanlığında dekan, dekan yardımcıları, bölüm başkanları, ana bilim dalı başkanları, enstitü ve yüksek okul müdürleri ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının yüksek bilim konseyi üyeleri arasından bir yıl süre ile görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının bulunmadığı hallerde dekan, Kurula başkanlık eder.

Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:

…

d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini seçmek, ..."

26. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin "Tanımlar" kenar başlıklı 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:

"Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA): Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuuru ve disiplini görev bilen, bilimsel özerkliğe sahip, TSK’nın sağlık bilimleri alanında en yüksek danışma organı olan; ön lisans, lisans, lisansüstü düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, TSK’ya muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında da askeri personel yetiştiren; kendisine ve bünyesindeki GATF’ye, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumunu ... ifade eder."

27. Anılan mülga Yönetmelik'in "Profesörler Sağlık Kurulu" kenar başlıklı 15. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve Eğitim Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından iki yıl için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden oluşur. Asil üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya çağrılır. En kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabibi gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.

(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğince onaylanır.

(3) Kurulun görevleri şunlardır:

28. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "Dosya dışında inceleme" kenar başlıklı 52. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

29. 1602 sayılı mülga Kanun'un "İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller" kenar başlıklı 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

30. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların incelenmesi" kenar başlıklı 20. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin varlığı halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.''

B. Uluslararası Hukuk

1. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının ... hakkaniyete uygun ... görülmesini isteme hakkına sahiptir. ..."

32. Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göre tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

33. Hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurunun, yargılamanın çelişmeli olması ve taraflar arasında silahların eşitliğinin sağlanması olarak vurgulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı gereksinimleri karşılamasının zorunlu olmadığını açıkça kaydetmektedir. AİHM; bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir. Ayrıca AİHM, uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak görüşü istenen kurumun konumu ve oluşumu nedeniyle başvuranın kaygılanabileceğini ancak önemli olan noktanın bu kaygının objektif olarak kanıtlanabilmesi olduğunu belirtmiştir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, §§ 35, 36).

2. İşkence ve Kötü Muamele Yasağı Yönünden

34.Sözleşme'nin “İşkence yasağı” kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

35. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, §§ 121, 131). Öte yandan bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007 §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).

36. AİHM, bir bireyin, polis veya devletin benzer diğer görevlileri tarafından Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere maruz kaldığını savunulabilir bir şekilde ileri sürdüğü durumlarda söz konusu maddenin etkili ve resmî bir soruşturma yapılmasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır (Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/2008, § 102).

37. Öte yandan AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05, 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1.Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu;

i. Disiplin cezalarıyla Kara Harp Okulundan ayrılmaya zorlanmasına rağmen bunda başarılı olunamaması üzerine sağlık durumuyla ilgili girişimlerde bulunulduğunu, bu kapsamda ilgili komutan tarafından "şimdi yapacaklarımı göreceksin" şeklinde tehdit edilerek psikiyatri servisine sevk edildiğini ifade etmiştir.

ii. Ankara Asker Hastanesindeki muayeneden sonra GATA'ya sevk edildiğini, hakkında GATA tarafından düzenlenen dört ayrı rapor doğrultusunda altı ay hava değişimine gönderildiğini ve yine GATA tarafından düzenlenen 23/8/2010 tarihli sağlık kurulu raporunda askerliğe elverişli olmadığı yönünde değerlendirmede bulunulduğunu belirtmiştir.

iii. Sağlığının askerî öğrenciliğin devamına ve askerliğe elverişli olduğunu, söz konusu sağlık raporlarının kasıtlı olarak gerçeğe aykırı şekilde düzenlendiğini iddia etmiştir.

iv. Söz konusu raporlara dayanılarak hakkında tesis edilen ayırma işleminin iptali talebiyle AYİM'de açtığı davada sağlık durumu hakkında yine GATA'dan rapor alındığını, tüm aşamalarda öne sürdüğü bağımsız ve tarafsız bir sağlık kuruluşundan rapor alınması yönündeki talep ve itirazlarının dikkate alınmadığını belirterek adil yargılanma hakkının, etkili başvuru hakkının ve eğitim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

40. Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun temel iddiası; tesis edilen ayırma işlemine dayanak gösterilen sağlık raporlarındaki değerlendirmelerin gerçek dışı olduğu iddiasıyla AYİM'de açılan iptal davasının aynı Kurum tarafından düzenlenen sağlık raporları esas alınarak reddedilmesine ilişkindir. Bu hâle göre başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Mustafa Kupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016, §§ 45-50; Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 20; Selim Türk, B. No: 2014/9017, 5/4/2018, § 23).

a.Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

43. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

44. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38).

45. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

46. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

47. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara delillerini sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilmelidir. Zira ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, §§ 50-52).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Somut olayda Kara Harp Okulunda öğrenim gören başvurucu psikiyatrik rahatsızlıkları bulunduğu gerekçesiyle 14/10/2009 tarihinde Ankara Asker Hastanesine, 22/2/2010 tarihinde de GATA'ya sevk edilmiştir. Anılan sağlık kuruluşlarında teşhis ve tedaviye yönelik girişimlerde bulunulmuştur. Sonraki süreçte başvurucu hakkında GATA tarafından 22/2/2010, 26/3/2010, 22/4/2010 ve 22/6/2010 tarihli sağlık kurulu raporları düzenlenmiş ve başvurucunun altı ay süreyle hava değişimine gönderilmesi uygun görülmüştür.

49. GATA Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 23/8/2010 tarihli nihai raporda ise başvurucuya kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk teşhisi konmuş ve hakkında askerî öğrenciliğe devam edemeyeceği yönünde değerlendirmeye yer verilmiştir. Başvurucu, söz konusu rapor dayanak alınarak 3/11/2010 tarihli Kurul kararıyla okuldan çıkarılmıştır. Kurul kararının gerekçesinde, sağlık nedeniyle başvurucunun öğrenime devam etme olanağının kalmadığı vurgulanmıştır.

50. Başvurucu; söz konusu işlemin iptali talebiyle AYİM'e sunduğu dava dilekçesinde ilgili komutanları tarafından baskıya, fiziksel ve psikolojik şiddete uğradığını, disiplinsizlik nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesi yönündeki çabaların sonuçsuz kalması üzerine sağlık durumunun olduğundan farklı gösterilmesi amacıyla işlemler tesis edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; ilgili komutanlarının somut beyanlarına yer verdiği dava dilekçesinde kendisine atfedilen hastalığın gerçek olmadığını, gerçek olsa bile söz konusu hastalığın altı aylık tedavi sonucunda iyileşebilecek nitelikte olduğunu iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu, GATA tarafından düzenlenen sağlık raporlarının değil herhangi bir bağımsız ve tarafsız sağlık kuruluşundan alınacak raporların dikkate alınmasını yargılamanın tüm aşamalarında açıkça talep etmiştir.

51. AYİM 22/2/2012 tarihli ara kararla, başvurucunun askerî öğrenciliğe elverişli olup olmadığına ilişkin GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından rapor düzenlenmesine karar vermiştir. Söz konusu ara karardan rücu edilmesi talebiyle başvurucu tarafından verilen dilekçede, Kara Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi işlemine GATA tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporunun dayanak gösterildiği, bu durumda GATA haricinde yetkili ve güvenilir başka bir hastaneden rapor alınmasının hukuki bir gereklilik olduğu vurgulanmıştır. AYİM; 12/9/2012, 3/1/2013 ve 15/5/2013 tarihli ara kararlarıyla GATA Profesörler Sağlık Kurulundan sağlık raporu düzenlenmesine ilişkin önceki kararını yinelemiştir.

52. Neticede, başvurucu hakkında GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından 8/7/2013 tarihli rapor düzenlenerek önceki raporlar doğrultusunda değerlendirmelerde bulunulmuş ve hükme esas alınan söz konusu rapor doğrultusunda davanın reddine hükmedilmiştir.

53. Görüldüğü üzere başvurucunun ayırma işleminin iptali istemiyle açtığı davadaki ana iddia, hakkındaki sağlık raporlarının en başından itibaren sistemli ve kasıtlı olarak gerçeğe aykırı şekilde düzenlendiğine yöneliktir. Bu kapsamda başvurucu, teşhis edilen söz konusu hastalığın gerçek olmadığını ve gerçek olsa bile altı aylık tedavi sonucunda iyileşebilecek nitelikte olduğunu ileri sürmüştür. AYİM ise başvurucunun rahatsızlığının bulunup bulunmadığı, varsa buna disiplin cezalarının sebep olup olmadığı ve rahatsızlığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususlarında daha önce bu konuda başvurucu hakkında sağlık raporları düzenleyen ve bu raporları ayırma işlemine dayanak olan GATA bünyesindeki Profesörler Sağlık Kurulundan görüş sormuş ve bu görüşü esas almak suretiyle davanın reddine karar vermiştir. AYİM, başvurucunun yargılamaların tüm aşamalarında ve en son karar düzeltme başvurusunda ısrarla dile getirdiği GATA tarafından hakkında gerçek dışı sağlık raporları düzenlediği iddiasına rağmen aynı konuda yine GATA tarafından bilirkişi raporu düzenlemesine karar vermiştir. Karara dayanak alınan söz konusu sağlık raporlarının hukuka aykırı olduğu iddiası hakkında ise AYİM tarafından bir değerlendirme yapılmamış ve takdir edilecek başka bir sağlık kuruluşundan bilirkişi raporu alınması yönündeki tüm talepler reddedilmiştir.

54. AYİM kararı ile GATA Profesörler Sağlık Kurulunun sunduğu rapor arasında sıkı bir bağlantı olduğu açıktır. Sürecin en başından itibaren gerçek dışı raporlar düzenlediği ileri sürülen GATA ile dava sürecindeki anılan raporu hazırlayan GATA Profesörler Sağlık Kurulunun aynı idari teşkilat içinde bulunduğu görülmektedir. Buna rağmen, bilirkişi raporunu hazırlayan Sağlık Kurulunun bağımsız ve tarafsız olamayacağına ilişkin başvurucu tarafından dile getirilen itirazların AYİM kararlarında dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; başvurucunun davalı İdareye göre zayıf bir duruma düşürüldüğü, davalı İdarenin ise önemli ölçüde avantajlı hâle getirildiği, katlanılması zor külfetler yüklenen başvurucu aleyhine çıkarlar dengesinin bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

55. Açıklanan gerekçelerle yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

56. Başvurucu; Kara Harp Okulunda öğrenim gördüğü dönemde ilgili komutanları tarafından fiziksel ve psikolojik şiddete maruz kaldığını, tehdit edildiğini, hakarete uğradığını, aşağılandığını ve görevlerini kötüye kullanan bu kişilerin keyfî uygulamaları sonucunda birçok kez disiplin cezalarıyla cezalandırıldığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

57. Başvurucunun anılan iddialarının Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında ele alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Anılan maddede herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

58. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Başvurucu tarafından iddia edilen eylemlerin fiziki ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gibi unsurların değerlendirilmesi neticesinde başvurucuya yönelik olduğu iddia edilen eylemlerin sistematik bir muamele tarzına işaret ettiği, münferit hadiselerden ibaret olmadığı anlaşılmaktadır. İddia edilen eylemlerin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği ileri sürülen fiziksel ve ruhsal etkiler açısından başvurucunun iddialarının, askerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan zorluklardan ve başvurucuyu bu zorluklara alıştırmaktan öte olduğu dikkate alındığında Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (Ümit Ömür Salar, B. No: 2014/187, 23/3/2017, § 50; Bayram Tuğrul Yıldırım ve Hasan Yıldırım; B. No: 2014/5280, 24/5/2018, § 77).

59. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

60. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa'nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa'nın 17. maddesi -"Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır (Tahir Canan, § 25).

61. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

62. Başvurucuların şikâyetleri açısından maddi olayın ortaya çıkarılması, olayda sorumluluğu bulunanların tespiti ve cezalandırılması şeklinde makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte olan yolun etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi yolu olduğu anlaşılmaktadır (Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, § 40).

63. Devletin sahip olduğu etkili soruşturma yükümü kapsamında, işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli, kesin belirtiler mevcut olduğunda müdahale üçüncü kişilerden gelmiş olsa dahi şikâyet ya da ihbar yapılmadığında bile resen soruşturma açılmasının sağlanması gerektiği açıktır (Tahir Canan, § 25). Bununla birlikte devletin sahip olduğu resen soruşturma yükümünü yerine getirmemesi, bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği başvurucuların sahip olduğu iddialarını idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır (Zeki Güngör, § 42).

64. Başvurucunun sistematik şekilde fiziksel ve psikolojik şiddete maruz kaldığı, tehdit edildiği, hakarete uğradığı ve keyfî disiplin cezalarıyla okuldan ayrılmaya zorlandığı iddiaları karşısında maddi olayın aydınlatılması ve olası cezai sorumluluğun belirlenmesi konusunda etkili yolun ceza soruşturması olduğu değerlendirilmektedir (Zeki Güngör, § 44; Ömer Aktaş, B. No: 2014/14915, 21/9/2016, § 39; N.T.U. ve N.T., B. No: 2014/4372, 19/12/2017, § 28). Mevcut başvuru formu ve ekleri incelendiğinde ise başvurucunun ceza soruşturması başlatılması amacıyla adli makamlara bir başvuruda bulunmadığı tespit edilmiştir. Başvurucu da anılan tespitin aksine bir iddia ve delil sunmamıştır. Buna göre Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına giren eylemlere maruz kaldığını ileri süren başvurucunun bu iddiası çerçevesinde adli soruşturma makamlarını hareket geçirmek için bir başvurusunun olmadığı dikkate alındığında başvuruya konu olayın -bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği- bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

65. Neticede, başvurucunun hukuk sisteminde mevcut yargısal yolları tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

67. Başvurucu, herhangi bir mahkeme kararı bulunmaksızın yalnızca yetkili amirin kararıyla hakkında keyfî şekilde oda hapsi cezaları verildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

68. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Geçiş hükümleri” kenar başlıklı geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler."

69. Anılan hüküm uyarınca Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup Mahkeme ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Anayasa Mahkemesinin yetki kapsamının anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde genişletilmesi mümkün değildir (Hasan Taşlıyurt, B. No: 2012/947, 12/2/2013, § 16).

70. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi için kesin bir tarihin belirlenmesi ve Mahkemenin yetkisinin geriye yürür şekilde uygulanmaması hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 18).

71. Başvuruya konu edilen söz konusu oda hapsi cezalarının tümü, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten önce kesinleşmiştir (bkz. § 9).

72. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

73.6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

74. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

75. Mehmet Doğan kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

76. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre; Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

77. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usuli bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

78. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte yargılamanın yenilenmesine ve lehine 10.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

79. Somut başvuruda ulaşılan ihlal sonucunun, silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturacak şekilde AYİM tarafından verilen karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

80. Bu durumda başvurucunun adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesine yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun şekilde yeniden yargılama yapılarak yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı mercine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

81. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili yargı mercine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

82. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. İşkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin E.2011/223, K.2013/977 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.