ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI

I- GİRİŞ

1982 Anayasası’nın 41. maddesinde çocukların korunmasına yönelik düzenlemeler yer almaktadır. Devlet, çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır. Bu kapsamda çocukların korunması bir ödev ve görevdir. Özellikle çocuklara karşı işlenen suçlar bakımından ceza kanunlarında yapılacak düzenlemeler son derece önem arz etmektedir. Bunun yanı sıra düzenlemelerin içeriği kadar yapılan yargılamanın da adil şekilde olması gerekmektedir.

II- GENEL BİLGİLER

Çocukların cinsel istismarı TCK m. 103’te düzenlenmiştir. Burada suçun mağduru çocuktur. Çocuk kavramı gerek Türk Ceza Kanunu gerekse de Çocuk Koruma Kanunu’nda tanımlanmıştır. Bu kapsamda ancak on sekiz yaşını doldurmamış kişi, cinsel istismar suçunun mağduru olacaktır. Çocukların cinsel istismarı suçu, TCK’nun altıncı bölümünde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunun, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlardan madde bazında ayrı düzenlenmesi de, çocukların yasalar karşısında özel olarak korunduğunun göstergesidir. Çocuk istismarlarının, istismara uğrayan çocukların devam eden yaşantılarında ve geleceklerinde son derece olumsuz etki ve neticeler oluşturacağı herkesçe bilinmektedir. Bu kapsamda çocuğa karşı işlenen istismar suçlarının, en başta çocuk ve elbette ki çocuğun ailesini derinden yaraladığı izahtan varestedir. Bunun dışında bu tür suçlar, toplum nezdinde de büyük infialler uyandırmakta ve kamu vicdanını ciddi boyutta rahatsız etmektedir. Toplum nezdinde istismar fiillerine karşı duygusal tepkiler oluşmaktadır. Bu sebeple suçun caydırıcılık unsurunun bulunması son derece önem arz etmektedir. Çocukların toplumun ayrılmaz parçaları olduğunu ve geleceğin önemli mimarları olduğu düşünüldüğünde; çocukların korunması, bireyler, toplum ve devlet açısından zaruridir.

III- ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI

A- Genel Olarak

1- Çocuk Kavramından Anlaşılması Gereken Nedir?

5237 sayılı TCK m. 6/1-b’ de çocuk kavramı açıklanmıştır. Söz konusu yasa metni şu şekildedir: “Çocuk deyiminden; henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi”, anlaşılır. Bu kapsamda çocukların cinsel istismarı olarak düzenlenen yasa maddesinin kapsamına henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiler girmektedir. Kişinin, evlenme yoluyla veya kazai rüşt (mahkeme kararı) yoluyla reşit olması, çocuğun uğradığı cinsel istismarın suç vasfını değiştirmemektedir. Benzer bir tanımlama da 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda yer almaktadır. Söz konusu yasanın 3. maddesinde çocuk kavramı tanımlanmış ve çocuk deyiminden ne anlaşılması gerektiği ortaya koyulmuştur.

Bu doğrultuda;

“Madde 3- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

2. Suça sürüklenen çocuk: Kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuğu,” ifade etmektedir.

Çocuk kavramının yasalarda açıkça düzenlenmesi ve tanımlanması, çocukların cinsel istismarı olarak düzenlenen ve 5237 sayılı TCK m. 103’te yer alan suça ilişkin olarak suç mağdurunda tereddüt yaşanmasının önüne geçmekte ve bu hususta tereddüte mahal verilmemektedir.

2- Cinsel İstismar Nedir? Cinsel İstismar Deyiminden Ne Anlaşılır? Suçun Mevcut Düzenlemedeki Yeri Nedir?

i- Cinsel İstismar Suçuna İlişkin Hukuk Sistemimizdeki Yasal Düzenleme

5237 sayılı TCK m. 103’te çocukların cinsel istismarı suç olarak düzenlenmiştir. Yine söz konusu yasa maddesinde gerek suçun temel şekli gerekse de suçun daha az cezayı gerektiren hali ile daha fazla cezayı gerektiren nitelikli halleri yer almaktadır. Öncelikle yasa maddesinin düzenleme şekline yer vermek gerekmektedir.

“Çocukların cinsel istismarı

Madde 103- 

(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”

ii- Cinsel İstismar Nedir? Hangi Fiiller Cinsel İstismar Kapsamına Girmektedir?

Hukuk sistemimizde on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar kapsamında değerlendirilmektedir. Burada davranışın cinsel davranış teşkil etmesi suçun oluşumu için zorunludur. Ancak failin söz konusu cinsel davranış neticesinde tatmin olup-olmaması suçun oluşumuna etki etmemektedir.

Yine yasa maddesinin 1. fıkrasının a bendinde yer alan çocukların dışında kalan diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, cinsel istismar suçunun oluşuma sebebiyet vermektedir. On beş yaşını doldurmuş ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı cinsel ilişki boyutuna varmayan ve hukuken geçerli bir rızaya dayalı olarak yapılan cinsel davranışlar suç teşkil etmemektedir. Söz konusu geçerli rızaya dayalı eylem cinsel ilişki ise; bu durum, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturmaktadır. Bu halde şikayet olmadan herhangi bir soruşturma işlemi söz konusu olmayacaktır. Zira 5237 sayılı TCK m. 104’te reşit olmayanla cinsel ilişki ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Her iki yasal düzenleme arasındaki ayrımların ortaya konulabilmesi için söz konusu yasa maddesine de yer vermekte yarar görmekteyim.

“Reşit olmayanla cinsel ilişki

Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” şeklindedir.

Her iki yasa maddesi arasındaki farklardan birisi; on beş yaşını doldurmamış olan çocuklar bakımından cinsel dokunulmazlık üzerindeki hürriyete yönelik rızanın hiçbir şekilde geçerli olmamasıdır ki; bu halde, gerek cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar gerekse cinsel ilişkinin gerçekleşmesi hali, çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturmaktadır.

Diğer önemli husus; her ne kadar çocuk on beş yaşını tamamlamış olsa da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş bir çocuk söz konusu ise; on beş yaşını doldurmamış çocuklarda olduğu gibi, yapılan eylem, suçun diğer unsurları da somut olayda mevcut ise, çocuğun cinsel istismarı suçunun oluşumuna sebebiyet vermektedir.

Bir diğer önemli husus da; çocuk on beş yaşını tamamlasa, bununla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olsa ancak hukuken geçerli bir rızadan söz edilemiyor ve TCK m. 103 ve 104’te de açıkça yer aldığı üzere, somut olayda cebir, tehdit veya hile var ise; bu halde de çocukların cinsel istismarı suçu oluşmaktadır. Burada önemli olan başlıca hususlar; çocuğun yaşı ile cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başkaca nedenlerden arınmış hukuken geçerli rızadır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu bakımından; bu gruptaki çocuklar için söz konusu fiilin cinsel ilişki boyutunda olması gerekmektedir. Zira cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar suç teşkil etmemektedir; yeter ki cebir, tehdit ve hileden arınmış hukuken geçerli bir rıza mevcut olsun.

B- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

1- Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Konusu

5237 sayılı TCK’da düzenleme alanı bulan 103. maddenin konusu; kendisine karşı cinsel istismar fiilinin gerçekleştirildiği çocuğun vücudu ve söz konusu çocuğun cinsel dokunulmazlığıdır. Burada cinsel davranışların sergilenmesi suretiyle ve cinsel arzuların tatmini amacıyla çocuğun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmektedir. Yine belirtmekte yarar umuyorum ki; söz konusu cinsel davranışların neticesinde failin tatmin olup-olmamasının, suçun oluşumu ve/veya ceza miktarı açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

2- Cinsel İstismar Suçunun Faili ve Mağduru Hakkında Açıklamalar

i- Suçun Faili Kimdir? Kimler Bu Suçun Faili Olabilir?

Çocukların cinsel istismarı suçunun faili herkes olabilir. Bu kapsamda failin kadın veya erkek olması arasında herhangi bir ayrım olmadığı gibi, suçun faili ile mağduru arasında cinsiyet farkının olup-olmamasının da suçun oluşumu açısından herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Kız çocuğuna yönelik cinsel istismar fiilinin faili erkek olabileceği gibi kadın da olabilmektedir. Yine erkek çocuğa karşı cinsel istismar kapsamındaki davranışların bir kadın ya da erkek tarafından yapılması arasında da fark yoktur. Burada amaç, çocuğun korunmasıdır. Yine çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışları içeren fiillerin, TCK m. 102’de yer alan cinsel saldırı suçundan farklı bir yasa maddesinde düzenlenmiş olması; çocukların cinsel istismar fiillerine karşı özel olarak korunduğunun göstergesidir.

ii- Cinsel İstismar Suçunun Failinin De Çocuk Olması Durumu

Bilindiği ve suçun adından da kolaylıkla anlaşılacağı üzere; cinsel istismar fiilinin mağduru çocuktur. Burada bir tereddüt bulunmamaktadır. Aksi halde, yani vücut dokunulmazlığı ve cinsel dokunulmazlığı ihlal edilen kişinin on sekiz yaşını doldurmuş bir birey olduğu durumda; bu fiiller 5237 sayılı TCK m. 102’de ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir ve bu halde çocukların cinsel istismarı suçu değil, cinsel saldırı suçu oluşmaktadır.

Eğer ki çocuğa karşı cinsel arzuları tatmine yönelik cinsel davranışları gerçekleştiren kişi de yasalar nezdinde çocuk yani on sekiz yaşını doldurmamış bir kişi ise; bu halde ne olacaktır? Bu halde her iki çocuğun da 15 yaşını doldurmamış olması halinde; bir çocuğun hem istismar eden hem de istismar edilen olarak nitelendirilmesinin, çocuğun suçun hem mağduru hem de faili olabileceğinin ve çocukların birbirlerinden faydalanma amacı güttüklerinin düşünülmesinin mantıklı olmayacağına ve aksi düşüncenin açıkça çocukların korunması amacına ve esasına aykırı olacağının değerlendirildiğine ilişkin görüşler mevcuttur.

Her iki çocuğun da on beş yaşını tamamlamış ancak on sekiz yaşını doldurmamış olması durumunda, cinsel ilişki boyutuna varmayan rızaya dayalı cinsel davranışların suç teşkil etmediğini belirtmiştik ancak yeri gelmişken söz konusu açıklamanın burada tekrar edilmesinde yarar bulunmaktadır. Peki bu çocuklar arasında cinsel ilişki gerçekleşmiş ise ne olacaktır? Bu durumda cinsel ilişkinin meydana gelmesi hali için doktrinde üç çeşit görüş bulunmaktadır.

1- Cinsel ilişkinin gerçekleşmesi noktasında ikna eden ve ikna edilen olarak ayrım yapan görüş dikkate alındığında; ilişkiyi başlatan kişi suçun faili, ikna edilen kişi suçun mağduru olacaktır.

2- 1. görüşe karşı çıkan görüşe göre ise; her iki taraf da suçun faili ve aynı zamanda suçun mağduru olacaktır. Bu halde şikayet üzerine taraflar hakkında soruşturma işlemleri başlatılacak ve şikayetten vazgeçme halinde, soruşturma aşamasına veya devam eden yargılamaya son verilecektir.

3- Bir diğer görüşe göre de; bu halde hangi çocuğun suçun faili ve hangi çocuğun suçun mağduru olacağı belirlenemeyeceği içindir ki, bu halde söz konusu suçun failinin ancak on sekiz yaşını tamamlamış kişiler olabileceği değerlendirilmiştir.

Bu durumun yasalarda açıkça düzenlenmemesi farklı görüşlerin oluşumuna sebebiyet vermektedir. Zira yaşları birbirine yakın ve akran denilebilecek yaşta olan çocuklar arasında bu tür eylemlerin gerçekleşme durumu da sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.

iii- Cinsel İstismar Suçunun Mağduru Hakkında Açıklamalar

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar 5237 sayılı TCK m. 102-105 arasında düzenleme alanı bulmuştur. Çocukların cinsel dokunulmazlıklarının korunabilmesi ve çocukların kendilerine karşı gerçekleştirilen cinsel istismara yönelik eylemlerin önüne geçilebilmesi maksadıyla, çocukların cinsel istismarı ve bu kapsamda yer alan fiiller yasada ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. TCK m. 102-105 arasında düzenleme yeri bulan suçlar içerisinde m. 103’ün ayrı olarak düzenlenmesinin nedeni; söz konusu cinsel davranışların mağdurunun bir çocuk olmasıdır. Çocuğun cinsiyetinin kız ya da erkek olması; çocuğun mağdur sıfatını alması ve suçun oluşması için önem arz etmemektedir.

MK m. 11;

“Erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.

Evlenme kişiyi ergin kılar.”

MK m. 12; “On beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.” hususlarını düzenlemektedir.

Yine MK m. 124’te; “Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.

Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen tüm bu hallerde kazai rüşt veya evlenme yoluyla da kişi ergin olabilecektir. Ancak bu haller mevcut olsa dahi; TCK ve ÇKK’nun uygulanmasında on sekiz yaşını doldurmamış her birey, çocuk sayılacaktır. Bu kapsamda çocukların cinsel istismarı suçunun mağduru ancak bir çocuk olabilecektir. Çocuğun on iki yaşını doldurup doldurmaması suçun oluşumu bakımından bir unsur olarak değildir, bu durum mevcut yasa maddesinde cezayı artıran nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.

Çocuğun on beş yaşından küçük olması halinde; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmasa dahi, çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır. Ancak bu yaş kapsamında kalan çocuklara karşı işlenen fiil, cebir veya tehditle gerçekleştirilmiş ise; bu durum yasada cezayı artıran nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. 

Çocuğun on beş yaşını doldurmuş olması halinde; söz konusu eylem cinsel ilişkiye sebebiyet vermemiş ve cebir, tehdit, hile mevcut değilse veya eylem iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmemiş ise; bu halde suç oluşmayacaktır. Aynı koşullar altında cinsel ilişki gerçekleşmiş ise; bu halde daha evvel belirtmiş olduğumuz üzere çocukların cinsel istismarı suçu değil; TCK m. 104’te düzenleme alanı bulan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşacaktır. Bu suçun temel şekli ise şikayete bağlıdır.

Yine cinsel istismar suçunun mağduru olan çocuk ile fail arasında herhangi bir kan veya sıhri hısımlık ya da herhangi bir yakınlık bulunup bulunmaması, suçun oluşumu için zaruret arz etmemektedir. Çocuğun hiç tanımadığı ve/veya çocukla arasında hiçbir akrabalık bağı ve yakınlık ilişkisi bulunmayan bir kişinin cinsel davranışları da, suçun diğer maddi ve manevi şartları mevcut ise; cinsel istismar suçunun oluşumuna sebebiyet verecektir. Ancak akrabalık ve yakınlık bağı cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. Bu hususa nitelikli hallerin açıklandığı kısımda ayrıntılı olarak yer verilmektedir.

Doktrinde on sekiz yaşını doldurmamakla birlikte evlenmekle veya kazai rüşt yoluyla reşit olan kimse ile eş dışında bir kimse arasında cinsel ilişki yaşanmasına yönelik olarak geçerli bir rızanın bulunması halinde, bu durumun suç teşkil etmeyeceğine yönelik görüşler mevcuttur. Zira TCK’nun 104. maddesi reşit olmayanla cinsel ilişkiyi düzenlemiştir. Ancak evlenmekle reşit olanlar için cinsel ilişkiye yönelik rızanın sadece eşe karşı geçerli olup; eş dışındaki kişiler açısından çocukların cinsel istismarı suçunun oluşacağını belirten görüşler de mevcuttur. Evlenmekle veya kazai rüşt yoluyla reşit olan kimse ile gerçekleştirilen cinsel ilişki açısından geçerli bir rızanın bulunmaması ve cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenin bulunması halinde, çocukların cinsel istismarı suçunun düzenlendiği TCK m. 103 uygulama alanı bulacaktır. Evlenmekle reşit olan kimse ile eş arasında cinsel ilişki yaşanması ve geçerli bir rızanın mevcut olmaması halinde, bu durumda TCK m. 102/1 de yer alan cinsel saldırı suçunun oluşacağına yönelik görüşlerin yanı sıra aksi görüşü savunan ve bu halde yine çocukların cinsel istismarı suçunun oluşacağını belirten görüşler de mevcuttur.

C- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu ve Unsurları

1- Suçun Temel Şekli

5237 sayılı TCK m. 103/1 “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” demek suretiyle suçun temel şeklini düzenlemiştir. Burada suçun maddi unsuru; çocuğun vücut bütünlüğüne yönelik, ihlal niteliğinde gerçekleştirilen ve cinsel arzuları tatmin gayesi ile cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlardır. Cinsel istismarın cinsel özgürlüğe yönelik ve ihlale elverişli olması lazımdır. Ancak failin yapılan eylem neticesinde tatmin olup-olmamasının önemi olmadığı gibi bu durumun tespiti de güçtür veya olanaksızdır.

Yasa maddesi dikkate alındığında; “Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,” anlaşılır. Bu kapsamda on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için gerekli ve zorunlu değildir. Aksi durum yani somut olayda cebir veya tehditin bulunması hali, yasa maddesinde cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.

Cinsel davranışların on beş yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilmesi halinde; TCK m. 103’te yer alan cinsel istismar suçunun basit şeklinin oluşması için eylemin sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Burada önemli bir hususa daha değinmekle yarar görmekteyim ki; suçun oluşumu için gerçekleştirilen cinsel davranışların vücuda temas şeklinde gerçekleşmesi gerekli midir? Bu hususa ilişkin olarak Yargıtay kararları dikkate alındığında, yüksek mahkemenin fiziksel temas ve dokunma esasını gerekli gördüğü görülmektedir.

2- Cinsel İstismar Suçunun Cebir, Tehdit, Hile veya İradeyi Etkileyen Başka Bir Nedene Dayalı Olarak Gerçekleştirilmesi

Yukarıda da değinildiği üzere; yasada çocukların yaşları bakımından on beş yaş sınırı dikkate alınarak düzenleme yapılmıştır. On beş yaşını dolduran çocuk kendisine karşı gerçekleştirilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahipse ve fiil cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmemişse, bu halde cinsel ilişki gerçekleşmediği müddetçe yapılan eylemler suç teşkil etmeyecektir. Eğer ki eylem cinsel ilişkiyi içerir bir fiil ise; bu halde TCK m. 103’te yer alan çocukların cinsel istismarı suçu değil, TCK m. 104’te yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşacaktır. Bu suçun basit şekli de şikayete tabidir. Ancak kendisine karşı gerçekleştirilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ve on beş yaşını doldurmuş çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş ise; bu halde TCK m. 103’te yer alan çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır. Bu durumda cinsel ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmemesi suçun oluşumu açısından zorunlu unsur değildir ancak cinsel ilişki gerçekleşmiş ise, bu halde 2. fıkrada düzenlenen nitelikli hal uygulama alanı bulacaktır.

3- Cezanın Artırılmasını Gerektiren Nitelikli Haller

i- Cinsel İstismarın Vücuda Organ Veya Sair Bir Cisim Sokulması Suretiyle Gerçekleştirilmesi

Çocukların cinsel istismarı suçuna etki eden hallerden birisi; cinsel istismar fiilinin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesidir. Söz konusu fiilin on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilmesi halinde, yasa koyucu rızaya değer atfetmemiştir. Diğer çocuklara karşı ise, organ veya sair cisim sokma eyleminin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gereklidir.

Söz konusu nitelikli halin uygulama alanı açısından, sokulan organ veya cisim ile sokulmaya çalışılan vücut bölgesi arasında cinsel açıdan bağ bulunması gereklidir. Sokulan organın cinsel organ olmaması, örneğin kadının vajinasına parmak sokulması veya cinsel organın ağza sokulması da yine bu nitelikli halin uygulanmasına sebebiyet verecektir.

Doktrinde vücuduna organ veya sair bir cisim sokturan kişinin, organ sokan çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğini kabul eden görüşlerin yanı sıra; aksini savunan görüşlerle birlikte aksi yönde Yargıtay kararları da mevcuttur ki; çocuğun organ sokmasına veya yaşı küçük mağdurun kendi organına bir cisim sokmaya zorlanması halinde, failin cinsel istismar suçunun nitelikli şeklinden değil, suçun basit halinin gerçekleşmesi nedeniyle temel şeklinden cezalandırılması gerektiği görüşleri de mevcuttur.

ii- Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi

5237 sayılı TCK m. 37/1’de suça iştirak bölümü altında faillik düzenlenmiştir. Failliğin ne olduğunu yasa koyucu açıklamıştır. Söz konusu madde metninde; “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” hükmü yer almaktadır. Bu kapsamda suçun birlikte işlendiğinin kabulü için; fiile iştirak edenlerin azmettiren veya yardım eden konumunda değil, fiili doğrudan doğruya işleyen olması gerekmektedir. Yine bu halde suça iştirak edenlerin sayısının birden fazla olması gerekmektedir.

Burada değinilmesi gereken bir husus daha vardır ki; birlikte faillikte her bir failin aynı veya benzer eylemleri gerçekleştirmesi şart değildir. Mesela iki failden birisi cinsel istismar fiilini gerçekleştirirken, diğer failin gözcülük yapması halinde, her iki failin de ceza miktarında nitelikli halden ötürü artırıma gidilmesi gerekmektedir. Bu faillerden her ikisinin de sırayla aynı eylemleri gerçekleştirmesi halinde ise; hem nitelikli halin hem de TCK m. 43’te yer alan zincirleme suça ilişkin hükmün uygulanması suretiyle ceza miktarı tespit edilecek böylelikle cezada TCK m. 43’te dolayı da artırım uygulanacaktır.

iii- Suçun İnsanların Toplu Olarak Bir Arada Yaşama Zorunluluğunda Bulunduğu Ortamların Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle İşlenmesi

Cinsel istismar suçunun insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi hali cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak yasa maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Burada söz konusu nitelikli halin uygulama alanı bulabilmesi için suçun sadece insanların toplu olarak bir arada bulundukları yerlerde veya ortamlarda işlenmesi yeterli değildir. İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluklarının bulunduğu ortamlarda gerçekleştirilen fiiller nitelikli halin kapsamına girmekle birlikte bu koşula ilaveten insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluklarının bulunduğu ortamların sağladıkları kolaylıklardan faydalanılması suretiyle suçun işlenmesi gerekmektedir. Örneğin, bir maç esnasında veya bir minibüs ya da otobüste cinsel istismar suçunun işlenmesi halinde, bu nitelikli hal uygulanmayacaktır. Ancak Yargıtay’ın benimsediği görüş ve kararlara göre; suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu veya hastane gibi ortamlarda işlenmesi halinde, bu nitelikli hal uygulama alanı bulabilecektir. Bu kapsamda söz konusu nitelikli hale yapılan eleştirilerden en önemlisi; nitelikli halin uygulanma alanı bakımından toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunun aranmamasının gerektiği yönündedir.

iv- Suçun Üçüncü Derece Dâhil Kan Veya Kayın Hısımlığı İlişkisi İçinde Bulunan Bir Kişiye Karşı Ya Da Üvey Baba, Üvey Ana, Üvey Kardeş Veya Evlat Edinen Tarafından İşlenmesi

Hısımlık ilişkisi bakımından başvurulması gereken en önemli kaynak; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’dur. Yasanın 17. ve 18. maddelerinde kan ve kayın hısımlığı şu şekilde düzenlenmiştir.

“1. Kan hısımlığı

Madde 17- Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.

Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır.

2. Kayın hısımlığı

Madde 18- Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.

Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.”

TCK m. 103/3-c dikkate alındığında ise; altsoy ve üstsoyun, 3. derece de dahil kan hısımlarının, nitelikli halin uygulanma alanına girdiği görülmektedir. Ancak 4. derece kan hısımları nitelikli halin uygulanma kapsamında yer almamaktadır. 4. dereceden kan hısmına verilebilecek örnek, kuzenlerdir. Kendisini meydana getiren evliliğin ortadan kalkması; bahsi geçen ağırlatıcı halin uygulanmasını engellemeyecektir. Ancak aynı durum üvey ana ve üvey baba için geçerli değildir. Zira istismar fiilinin işlendiği tarihte mağdurun anne veya babası ile üvey anne veya üvey babanın evlilik ilişkisi sonlanmışsa ve artık evlilik mevcut değilse; bu halde suçun işlendiği tarih önem arz edecek ve söz konusu evlilik bağının sona ermesi nedeniyle belirtilen nitelikli hal uygulanmayacaktır.

v- Suçun Vasi, Eğitici, Öğretici, Bakıcı, Koruyucu Aile Veya Sağlık Hizmeti Veren Ya Da Koruma, Bakım Veya Gözetim Yükümlülüğü Bulunan Kişiler Tarafından İşlenmesi

Vasiye ilişkin hükümler MK m. 404 ve devamımda yer almaktadır. Bu kapsamda velâyet altında bulunmayan her küçüğün vesayet altına alınacağı, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her erginin, savurganlığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı veya malvarlığını kötü yönetmesi sebebiyle kendisini veya ailesini darlık veya yoksulluğa düşürme tehlikesine yol açan ve bu yüzden devamlı korunmaya ve bakıma muhtaç olan ya da başkalarının güvenliğini tehdit eden her erginin ve bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkûm olan her erginin kısıtlanacağı yasada açıkça düzenlenmiştir. (TMK’nun 407. maddesinin 1. ve 2. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 22/3/2023 tarihli ve E: 2022/105, K: 2023/54 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Bu Kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Resmi Gazetede yayımlanma tarihi, 23 Haziran 2023 tarihidir.) Vasi olarak atanan kimsenin vesayet altında bulunan çocuğa karşı cinsel istismar fiilini gerçekleştirmesi halinde; bu durum cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilmiştir.

Eğitici, öğretici ve bakıcının, söz konusu suçu, aradaki ilişkinin yarattığı güvenden ve sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlemesi; nitelikli halin uygulanabilmesi için gereklidir. Yine istismarın eğitim kurumu içinde veya kurum dışında gerçekleşmesi arasında herhangi bir fark yoktur. Burada önemli olan husus; aradaki ilişkinin kötüye kullanılmasıdır.

Koruyucu aile kavramı üzerinde durmak gerekirse; koruyucu ailenin; çeşitli nedenlerle öz ailesi yanında bakımları bir süre için sağlanamayan çocukların kendi aile ortamlarında eğitim, bakım ve yetiştirilme sorumluluğunu kısa veya uzun süreli olarak, ücretli veya gönüllü statüde devlet denetiminde paylaşan, hissettikleri toplumsal sorumluluğu gösterebilen uygun aile ya da kişiler olduğu bilinmektedir.

Sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından cinsel istismar suçunun işlenmesi hali de nitelikli hal kapsamındadır. Koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğünün olabilmesi için; bu yükümlülüğün kanun tarafından öngörülmesi veya sözleşmeyle bu türde bir yükümlülüğün yüklenilmesi gerekmektedir. O halde söz konusu yükümlülüklerin doğabilmesi için bu yönde ya kanun ya da sözleşme olması gereklidir. Eğer ki taraflar arasında bu türde bir yükümlülük bulunmuyor ise; söz konusu nitelikli hal uygulanmayacaktır.

vi- Suçun Kamu Görevinin Veya Hizmet İlişkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle İşlenmesi

Söz konusu nitelikli halin uygulanabilmesi için; ortada failin gerek kamu görevlisi sıfatından gerekse fail ile mağdur arasındaki hizmet ilişkisinden kaynaklı sahip olduğu nüfuzunun bulunması ve bu nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle cinsel istismar fiilinin işlenmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2012/14202 E., 2014/9727 K. sayılı kararında, sanık ile mağdur arasında bulunması gereken hizmet ilişkisine ve bu hizmet ilişkisinden kaynaklı bulunması gereken nüfuza işaret edilmiştir. “…5237 sayılı TCK.nın 103/3. maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel istismar eyleminin söz konusu olabilmesi için sanık ile mağdure arasında bir hizmet ilişkisinin bulunması gerektiği, kanunda düzenlenen hizmet ilişkisinden kastedilenin failin yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdure üzerindeki işe alma, işten çıkarma ve ücret gibi sosyal haklarını belirleme yetkisine haiz olmanın vermiş olduğu söz geçirebilmeden kaynaklanan nüfuzunun bulunması gerektiği, somut olayda ise sanığın, mağdurenin okula gidip gelirken kullandığı servis aracının şoförü olduğu, bu nedenle mağdure ile sanık arasında hiyerarşik ilişki bulunmadığı, ancak sanığın mağdureyi koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunduğu, sanığın atılı suçu hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle değil, yine 103/3. maddede suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiş olan koruma ve gözetim yükümlülüğünü ihlal ederek işlediğinin düşünülmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…” hususlarına yer verilmiştir.

vii- Suçun Cebir Veya Tehditle Ya Da Silah Kullanmak Suretiyle İşlenmesi

Cinsel istismar suçunun on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı işlenmesine yönelik madde metni değerlendirildiğinde; bu gruptaki çocuklara karşı işlenen bu suç açısından cebir veya tehdit ya da silah kullanımı suçun temel şeklinin oluşumu açısından zorunlu unsur değildir. Zira bu gruptaki çocukların cinsel dokunulmazlıklarının ihlaline yönelik rızaları geçerli değildir. Ancak bu gruptaki çocuklara karşı işlenen cinsel istismar fiili, cebir veya tehditle gerçekleştirilmiş ise; bu halde nitelikli halin uygulanması suretiyle cezada artırım yoluna gidilecektir.

Diğer çocuklara karşı ise; sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar suçun oluşumuna sebebiyet verecektir. Bu gruptaki çocuklar açısından cebir veya tehdit, nitelikli hal olarak değerlendirilmeyecek ve suçun unsuru kapsamında olması nedeniyle ayrıca ceza artırılmayacaktır. Ancak cebir veya tehdit, silah kullanılması suretiyle gerçekleştirilmiş ise; bu halde nitelikli halden ötürü cezada artırım yoluna gidilmesi gerekecektir.

Silah kavramından ne anlaşılması gerektiği hususu 5237 sayılı TCK m. 6’da açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda,

“Silah deyiminden;

1. Ateşli silahlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,” anlaşılır.

Yine şu hususa da değinmekte yarar umuyorum ki; gerçekleşecek cebrin kasten yaralamanın temel şeklini aşmaması gerekmektedir. Aksi halin gerçekleşmesi ve cebir suretiyle kasten yaralamanın ağır neticelerine sebebiyet verilmesi durumunda; cinsel istismarın nitelikli şekline ilaveten kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış şeklinden de ceza tayini yoluna gidilecektir.

4- Suça Etki Eden Özel Haller

i- Mağdurun On İki Yaşını Tamamlamamış Olması Hâli

TCK m. 103’te düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçunun gerek temel şeklinin gerek suçun sarkıntılık düzeyinde kalması şeklinde gerekse de cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda; mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hali için özel hüküm sevk edilmiştir. Mevcut düzenleme dikkate alındığında; faile verilecek ceza miktarında alt sınır kabul edildiği görülmektedir. Bu hal cezanın alt sınırına etki eden bir hal olarak karşımıza çıkmaktadır.

Yasal düzenlemede çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde, verilecek cezanın, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamayacağı; yine cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde, verilecek cezanın on sekiz yıldan az olamayacağı hususları açıkça yer almaktadır.

ii- Cinsel İstismar İçin Başvurulan Cebir Ve Şiddetin, Kasten Yaralama Suçunun Ağır Neticelerine Neden Olması Hâli

Çocukların cinsel istismarı suçunun on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı işlenmesi halinde; suçun oluşumu açısından cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir nedene ihtiyaç yoktur. Bu gruptaki çocuklara karşı cinsel davranışların gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Cinsel istismar fiilinin cebir veya tehditle birlikte karşımıza çıkması durumu ise; mevcut yasal düzenlemede cezanın artırılmasını gerektirir nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. Ancak bu grup dışındaki diğer çocuklara karşı gerçekleşecek cinsel davranışların, cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için, eylemin sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hal suçun oluşumu için bir zorunluluktur. Ayrıca kanunun deyimiyle diğer çocuklar kapsamında kalan çocuklara karşı söz konusu suçun, yasal unsurlarına ek olarak silah kullanmak suretiyle işlenmesi durumunda, bu hal cezanın artırılmasını gerektirir bir nitelikli hali oluşmaktadır ve bu halde ceza miktarı artırılacaktır.

Uygulanan cebrin; suçun gerek unsuru gerekse de nitelikli hali olarak kabul edildiği tüm durumlara ilişkin olarak; mağdura yönelik uygulanan cebir veya şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı yasa maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

Mağdura karşı uygulanan cebir fiilinin, kasten yaralamanın temel şeklini aşması halleri şu şekilde karşımıza çıkmaktadır :

“Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa”, veya

“Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa yakalanmasına,

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa”, veya

“Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde”.

Tüm bu belirtilen hallerde; nitelikli cinsel istismarın yanı sıra kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanacaktır.

iii- Suç Sonucu Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesi Veya Ölümü

İşlenen suç sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde; fail hakkında hem nitelikli cinsel istismardan hem de öldürme veya nitelikli yaralamadan ötürü ceza tayini cihedine gidilmesi gerekmektedir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suç TCK m. 23’te düzenlenmiştir. Bu kapsamda; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir”. Mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde; failin fiili ile netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticeye yönelik olarak failin en azından taksirle hareket etmesi gerekmektedir. Eğer ki, faile sorumluluk yüklenemiyorsa, oluşan netice bakımından failin sorumluluğu bulunmayacaktır.

5- Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren Hal

TCK m. 103’te; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı; cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı; mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek cezanın, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamayacağı; sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olacağı hususları açıkça düzenlenmiştir.

 i- Sarkıntılık Nedir? Hangi Fiiller Sarkıntılık Düzeyinde Kalan Fiillerdir?

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2019/1753 E., 2019/13645 K. sayılı kararında;

“…Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında bakkal olan sanığın, dükkanına alış verişe gelen on dört yaşındaki katılan mağdurenin üzerine eğilip kendisine çekerek göğüslerine dokunmaya çalışması ve başka bir gün kollarını sıkıp kendisine çekmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ani, kısa süreli ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c. 2. 43/1. maddeleri uyarınca hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Temyize konu ilamın hüküm kısmında sanığın adının "suça sürüklenen çocuk Sergen Güzel" olarak yanlış yazılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 26.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.” hususları yer almaktadır.

Yine Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2016/2388 E., 2019/13605 K. sayılı kararında;

“…Tüm dosya kapsamına göre olay günü sanığın, yolda yürümekte olan on üç yaşındaki mağdurenin baldırını sıkma şeklindeki fiziksel temas içeren eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı ve mahkemece sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan tespit edilmesi nedeniyle sonuç ceza miktarının değişmediği gözetildiğinde, muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; isnat edilen suçun sanık tarafından işlendiğinin belirlendiği, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün onanmasına, 25.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.” hususlarına yer verildiği görülmektedir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2018/10820 E., 2019/9062 K. sayılı kararında sarkıntılık fiilinin tanımlamasına da yer verildiği görülmektedir. Yüksek mahkeme;

“…Ancak;

Sanığın otobüste mağdurenin arkasına yaklaşarak bacaklarına ve kalçasına dokunmaktan ibaret eyleminin mevcut haliyle ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2. maddesine göre cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi…”

Nedeniyle hükmün bozulması yönünde karar vermiştir. Söz konusu karara ilişkin karşı oyda;

“…Sanığın otobüste mağdurenin arkasına yaklaşarak bacaklarına ve kalçasına dokunmaktan ibaret eyleminin mevcut haliyle ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 103/-c.2. maddesine göre cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın daire çoğunluğu ile ihtilafımız eylemin niteliği hususundadır.

5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenen cinsel istismar suçu 6545 ve 6763 sayılı kanunlarla önemli değişikliklere uğrayarak mevcut halini almıştır.

Cinsel istismar; bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır: (Özbek, müstehcenlik ... 118)

Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. (Şafak Ali, Ansiklopedik hukuk sözlüğü 4. Bas. Ank 5230, Şener, Esat, Hukuk Sözlüğü Ankara 2001.5.378)

5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçundaki ceza yaptırımının yüksekliği, cinsel istismar eylemlerinin niteliklerinin çeşitliliği gözetildiğinde, cezaların kanuniliği ve belirliliği ilkesinin tatbiki açısından istismar suçunun sınırlarının tesbiti bakımından kanuna 6545 sayılı kanunun 59. maddesi ile "eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması" ibaresi eklenmiş, böylelikle cinsel istismar suçu iki kısma ayrılmıştır.

Buradaki "sarkıntılık" ibaresi kanun tasarısının ilk metninde "suçun ani hareketle işlenmesi" şeklinde düzenlenmekte, gerekçede; -maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketli dokunuşta suçun temel şekline daha az ceza verilmesinin amaçlandığı sağlanmakta olduğu belirtilmekteydi,

Ancak, madde gerekçesinde sarkıntılık kavramının ne anlama geldiği belirtilmemektedir. Gerekçede sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı fiilleri bakımından yapılan değerlendirmelerin, sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel istismar fiilleri bakımından da geçerli olduğu belirtilmiş bu maddedeki mülahazalara atıfta bulunulmuştur. Sarkıntılık ibaresinin, 765 sayılı TCK dönemindeki gibi anlaşılması uygulamacılar tarafından daha kolay olacağı belirtilmiş, cinsel istismar fiilleri bakımından "suçun ani hareketle işlenmesi" formülasyonu, verilen önergeyle "sarkıntılık" şeklinde değiştirilmiş ve kanunlaşmıştır.

Mevcut Kanundan önce yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ise; "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı 8. babın birinci fasılında yer alan sarkıntılık suçu 20.06.1933 gün 2432 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2275 sayılı Kanun ile Ceza Kanununun 421. maddesine eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde; 421. maddede söz atanlar hakkında ceza tayin olunduğu halde sarkıntılık edenler için yasada açıklık bulunmadığından, uygulamada bu suçu işleyenlere ceza verilmediği veya açıkça hayasız harekette bulunanlar hakkında söz atmanın cezasından daha az ceza verildiği açıklanarak, sarkıntılık suçu için ayrı ceza getirildiği belirtilmiştir.

- 31.05.1933 gün ve 561/32 sayılı Adalet Encümeni Mazbatası -

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'nda da sarkıntılık suçunun tarifi yapılmamıştır.

Sarkıntılık suçu öğretide, "Bir şahsa karşı onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yöneten tecavüzlerdir" şeklinde tanımlanmıştır. (-S. Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 1983, sh.190-)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 26.12.1988 tarih 287/557 ve 06.11.1979 gün 432/459 sayılı kararlarında "Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine sayılı dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar" 10.10.1988 gün 319/344 sayılı kararında da "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesini" sarkıntılık olarak kabul etmiştir.

Tüm bu izahat karşısında sarkıntılık suçunu "Bir şahsa karşı, aleniyet şartı aranmaksızın, şehvet kastıyla vücut teması gerektiren, edep ve iffete yönelik ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren davranışlar" olarak tanımlayabiliriz.

Cinsel istismar suçu ile sarkıntılık suçu arasında temel fark hareket tarzının niteliğidir. Eğer hareketler ani ve kesik ise sarkıntılık aksi olursa istismar olarak kabul edilecektir.

İhtilafa konu olay incelendiğinde ise;

Mağdure 15 yaşında bir kız çocuğudur. Sanık ise 47 yaşında ergin bir erkektir.

Olay günü mağdure 06.50 civarında İstanbul Çekmeköy ilçesinden otobüse binmiştir. Sanıkta aynı otobüste bulunmaktadır. Mağdure beyanında, sanığın kendisine yaklaştığını, kendisinin de uzaklaştığını, otobüsün yan demirine tutunduğunu, sanığın da aynı demire kendisine dokunacak şekilde yaklaştığını, sarılır gibi tutunduğunu, kendisini geri çektikçe, sanığın daha da yaklaştığını, daha sonra eliyle bacaklarına doğru dokunmaya başladığını, ilk bakışta bunun kalabalıktan olduğunu sandığını, çekilmesi için sanığa baktığı halde hareketlerine devam edip kalçalarına dokunmayı sürdürdüğü, artık dayanamayıp yüksek sesle "napıyorsun çoluk çocuğun yokmu", şeklinde bağırdığını, sanığın mağdurenin kolunu da tutup "sus" diyerek mağdurenin susmasını istediği, sanığın eylemlerinin iki duraklık mesafede 20-25 dakika süre içerisinde olduğu, olayı gören otobüs şoförü aracı polis aracının yanında durdurduğu ve olayın polise intikal ettiğini beyan etmiştir.

Sanık savunmasında yanlışlıkla elinin dokunduğunu belirtmiştir.” hususları yer almaktadır.

Bu kapsamda belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar ve yine şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi “sarkıntılık” olarak değerlendirilecektir. Bu hallerde sanığa verilecek ceza miktarı da suçun temel şekline göre değişiklik arz edecektir. Zira mevcut düzenlemede fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması, daha az ceza verilmesini gerektirir nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.

ii- Fiilin Sarkıntılık Düzeyinde Kalması Halinde Soruşturma Usulü

Üzerinde durulması gereken 2. husus ise; cinsel istismar suçunun gerek temel şeklinin gerekse nitelikli hallerinin şikayete bağlı olmayıp re’sen soruşturulan suçlardan olmasıdır. Bu durum eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması hali için de geçerlidir. Ancak sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde, soruşturma ve kovuşturma yapılması; mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar suçunun mağdurları çocuklardır. Ancak suçun failinin de çocuk olması halinde, suç şikayete bağlı bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Şikayet hakkı sahipleri yasada tahdidi olarak sayılmıştır. Bu kişiler mağdur, mağdurun velisi veya vasisidir.

6- Mağdurun Beden Veya Ruh Sağlığının Bozulup-Bozulmaması Halinin İrdelenmesi

6545 sayılı yasanın 59. maddesinin gerekçesi incelendiğinde; “Maddenin altıncı fıkrasında yer alan "suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı"na dair suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali, 102 nci maddede yapılması öngörülen değişiklikler için belirtilen mülahazalarla kaldırılmaktadır.” hususlarına yer verilmesi suretiyle cinsel istismar suçu açısından cinsel saldırı suçuna ilişkin düzenlemede yapılan değişikliğe atıfta bulunulduğu görülmektedir.

6545 sayılı yasanın 58. maddesinin gerekçesi incelendiğinde; “Maddenin beşinci fıkrasında yer alan "suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı"na dair suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali, bu suç mağdurlarının defalarca hastane veya Adlî Tıp Kurumuna gitmelerine, buralarda müşahedeye tabi tutulmalarına ve maruz kaldıkları fiili tekrar tekrar yaşamalarına neden olmaktadır. Esasen, akademik çevrelerde bu suçlara maruz kalanların ruh sağlığının mutlaka bozulmuş olduğu kabul edilmekte ve ruh sağlığının bozulması kavramından neyin anlaşılması gerektiği hususunda da tam bir mutabakat bulunmamaktadır. Yapılan değişiklikle söz konusu artırım nedeninin kaldırılması, buna karşılık maddenin birinci ve ikinci fıkrasında düzenlenen cezaların artırılması öngörülmektedir. Bu düzenlemeyle, şüpheli, sanık veya hükümlüler bakımından lehe sonuç doğmaması amaçlanmaktadır.” hususlarına yer verildiği görülmektedir.

Sonuç itibariyle; mevcut yasal düzenlemede mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup-bozulmaması suçun oluşumuna etki etmediği gibi mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması cezanın artırılmasını gerektirir nitelikli bir hal olarak da düzenlenmemiştir. Yapılan değişiklikle söz konusu hal nitelikli hal olmaktan çıkarılmıştır.

D- Hukuka Aykırılık

Genel olarak suçun unsurları; “tipiklik, maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılıktır.” Bu kapsamda eylemin yasada yer alan suç tanımına uygun olması gerektiği gibi suçun maddi ve manevi unsurlarını da bünyesinde barındırması gereklidir. Tüm bunlara ilaveten unsurları oluşmuş tipik eylemin hukuka aykırı da olması gerekmektedir. Aksi halde hukuka uygun olan veya hukuka uygunluk halleri bulunan fiilden ötürü sanığa ceza verilemeyecektir. Zira fiil hukuka uygundur. Bu kapsamda hukuka uygunluk hallerinden ilk akla geleni rızadır. TCK m. 26/2’de ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebi olarak düzenleme alanı bulmuştur. Söz konusu madde fıkrası şu şekildedir :

“Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.”

Ancak söz konusu rızanın hukuken tasarruf edilebilecek bir hakka yönelik olması gerekmektedir. Yasa maddesi dikkate alındığında (TCK m. 103) on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar açısından verilecek rızanın herhangi bir geçerliliği yoktur. Diğer çocuklara karşı ise geçerli rızanın cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar açısından geçerlilik arz ettiği görülmektedir. Aksi hal ise yani hukuken geçerli bir rızayla meydana gelen cinsel ilişki TCK m. 104’te yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturacaktır.

E- Suçun Manevi Unsuru ve Kusurluluk

1- Suçun Manevi Unsuru

Kast, TCK m. 21’de düzenleme alanı bulmuştur. Madde metninde gerek doğrudan kasta gerekse olası kasta yer verildiği görülmektedir.

“(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.”

Taksir ise TCK m. 22’de düzenlenmiştir. Madde metninde bilinçli ve bilinçsiz taksir ayrımına yer verilmektedir.

“(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”

Yasada çocukların cinsel istismarı suçunun taksirli hali düzenlenmemiştir. O halde söz konusu suçun oluşumu bakımından somut olayda aranacak manevi unsur, kastın varlığıdır. Suçun oluşumu açısından kastın doğrudan ya da olası kast olması arasında fark bulunmamakla birlikte; taksirli hareket suçun oluşumu için yeterli değildir. Zira mevcut yasal düzenlemede suçun taksirli hali düzenlenmemiş olup; taksirle işlenen fiiller, ancak kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılmaktadır.

2- Kusurluluk

Kusurluluk; kanunda yer alan tipe uygun ve hukuka aykırılık unsurunu bünyesinde barındıran fiilden ötürü failin cezalandırılabilmesi için aranan şarttır.

TCK m. 31, 32, 33 ve 34’te yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik ile geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma halleri ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Bu kapsamda; fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların cezai sorumlulukları olmadığı için; bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamayacak ve kendilerine ceza verilemeyecektir. Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ise; işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde; yine cezai sorumlulukları olmayacak ve kendilerine ceza verilemeyecektir.

Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmeyecektir.

Yine TCK’nda fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümlerin, on beş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümlerin, on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümlerin, on sekiz yaşını doldurmuş olup da yirmi bir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmeyecektir.

Ayrıca TCK m. 28’e göre; kişinin karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu işlediği suçtan ötürü kişiye ceza verilmeyecektir ancak bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılacak ve bu halde cezalandırılacak kişi dolaylı fail olacaktır.

F- Hata

Hata TCK m. 30’da düzenlenmiştir. Madde metni şu şekildedir :

“Madde 30- (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.”

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde ve TCK m. 103’te yer alan çocukların cinsel istismarı suçu özelinde; eyleminden ötürü sorumlu tutulabilmesi için, failin, mağdurun çocuk olduğunu veya on beş yaşından küçük olduğunu bilmesi gerekmektedir. Eğer ki fail mağdurun yaşında hataya düşmüşse; failin bu hatasından yararlanması gerekecektir. Benzer şekilde failin geçerli bir rızanın bulunduğunu düşünüp buna inanarak fiili gerçekleştirmesine rağmen, mağdurun fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip-gelişmediği yönünde hataya düşmesi halinde; fail bu hatasından da yararlanacaktır. Ancak tüm bu hallerde somut olayın yeterince irdelenmesi ve araştırılması gerekmektedir.

Hata hükümlerine ilişkin ve konuyla bağlantılı olması nedeniyle Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2019/2602 E., 2019/10072 K. sayılı kararına yer vermek gerekmiştir. Söz konusu kararda;

“…Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tarafların sosyal ve kültürel durumları nazara alındığında fiziki görünüm itibarıyla on altı-on yedi yaşlarında gözüken mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu yönündeki sanık savunmasının aksine delil bulunmaması ve tüm dosya içeriğine göre ilk derece mahkemesince sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin tatbiki gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hata halinin bulunmadığı gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine dair kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun bu yönden kabulü yerine hakkında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükmün kaldırılarak müsnet suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 09.07.2018 gün ve 2018/1085 Esas, 2018/1376 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükmün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince bozulmasına, bozma sebebine göre sanığın bu suçtan tahliyesine, başka suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesi hususunun mahalline bildirilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 18.06.2019 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden oy birliğiyle, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden ise başkan vekili ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Nüfus kaydına göre 07.07.2002 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 8 ay 27 günlük olan mağdure ile sanığın duygusal arkadaşlığı olduğu, cinsel ilişkiye girdikleri ve daha sonra resmi olarak evlendikleri, Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.03.2018 tarih, 2017/389-2018-104 sayılı kararı ile çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kesin olarak istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği, çocuğun nitelikli istismarı suçundan ise hükmün kaldırılarak mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmıştır.

5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, "cezalandırılmaz" biçiminde düzenleme yer almaktadır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiş, ikinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır. Dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur, açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacaktır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaya baktığımız zaman;

Sanığın aşamalarda vermiş olduğu ifadelerinde sanığın okul çıkışında mağdurenin yanına gittiği, mağdure ile sanığın ortak arkadaşları vasıtasıyla tanıştığı, mağdure ile 2 aylık arkadaşlıkları döneminde mağdurenin Lise 9. sınıf öğrencisi olduğunun bildiği ve 9. sınıf öğrencisinin 15 yaşından küçük olduğunu bilebilecek durumda olduğu, ayrıca mağdurenin hazırlık aşamasında vermiş olduğu ifadelerinde sanığa yaşının 14 olduğunu söylediğine ilişkin beyanları, sanığın mağdurenin yaşı konusunda çelişkili beyanları, mağdurenin hastane doğumlu olması, ilk derece mahkemesince mağdurenin fiziki durumu itibariyle 14-15 yaşlarında gözlemlendiğine dair tespiti ile ilk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin hatayı tartışmış olması nedeniyle sanığın mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına aykırı olduğundan sanığın esaslı hataya düşmesi söz konusu olmayıp TCK.30. madde hükmünden yararlanamayacağı ve kararın onanması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.” hususlarına yer verilmiştir.

Hata başlığı altında ele alınması gereken konulardan bir diğeri de; failin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşmesi halinde, cezalandırılmayacağına ilişkin yasa hükmü karşısında; çocukların resmi nikahsız ancak düğün törenleri yapılmak suretiyle evlendirilmelerinde bu merasimlere rıza gösteren aile bireylerinin sorumlu tutulup-tutulmayacakları hususudur. Doktrinde bu gibi durumlarda somut olayın özellikleri dikkate alınarak haksızlık yanılgısına ilişkin hükmün uygulanması gerektiğini savunan yazarlar olduğu gibi; resmi nikahın yapılamamasının nedenini, çocuğun yaşının tutmaması olduğu şeklinde açıklayan ebeveynlerin hukuka aykırılığın bilincinde olmalarına rağmen, evlilik merasiminin yapılmasına rıza göstermeleri karşısında, haksızlık yanılgısı içinde bulunulmadığını belirten yazarlar da mevcuttur.

G- Teşebbüs

Suça teşebbüs TCK m. 35’te düzenlenmiştir. Bu kapsamda kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması halinde, fail teşebbüsten dolayı sorumlu tutulacaktır. Suça teşebbüs halinde, belirlenecek cezada meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre indirim uygulanacaktır. Bu kapsamda teşebbüs, doğrudan doğruya icraya başlama olarak kabul edilmiştir. Failin cinsel istismar suçunu işlemeye yönelik düşüncesi ya da hazırlık hareketi niteliğindeki fiilleri, failin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılması için yeterli değildir. Failin elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlaması ancak elinde olmayan nedenlerden ötürü suçu tamamlayamaması söz konusu olmalıdır. Suçun gerek basit şekli gerekse nitelikli hallerine teşebbüs mümkündür.

H- Gönüllü Vazgeçme

Gönüllü vazgeçme TCK m. 36’da düzenlenmiştir. Bu kapsamda fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacak; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılacaktır.

Yine iştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme TCK m. 41’de düzenleme alanı bulmuştur. Yasa maddesi şu şekildedir :

“(1) İştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.

(2) Suçun;

a) Gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş olması,

b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması,

Hallerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.”

Cinsel istismar suçu, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilecek iken; vücuda organ veya sair bir cisim sokulamaması, failin kendi iradesinden kaynaklanmayıp elinde olmayan sebeplerden ötürü, örneğin polislerin mağdurun bulunduğu yere gelerek mağduru kurtarması şeklinde gerçekleşmişse, bu halde teşebbüs söz konusu olacaktır. Ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokmaktan vazgeçme, failin kendi iradesinden kaynaklı ise, bu halde teşebbüse ilişkin hükümler uygulanmayıp failin o ana kadar işlediği suçtan ve TCK m. 103/1’den cezalandırılması gerekecektir. Zira bu halde fail işleyeceği suçtan gönüllü vazgeçmiştir.

Cinsel istismar suçunun temel şeklini işlemeye başlayan failin, mağdurun ağlaması üzerine vücuda organ sokma eylemini gerçekleştirmemesi hali, gönüllü vazgeçmeye örnek gösterilebilir. Ancak somut olayda teşebbüs mü yoksa gönüllü vazgeçme mi olduğu hususu her olaya ilişkin olarak titizlikle araştırılıp incelenmelidir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2014/8285 E., 2015/7 K. sayılı kararı şu şekildedir:

“…Dosya kapsamı, kabul ve nüfus kaydına göre, olay tarihinde 12 yaş içerisinde olan mağdurun aşamalarda alınan beyanlarında, servis şoförü olan sanığın, servisin arka bölümünde cinsel organını ve göğüslerini ellemek, dudaklarından öpmek ve benzeri şekillerde çeşitli defalar basit cinsel istismarda bulunduğunu, bir defasında da sanığa ait evde her ikisi soyunduktan sonra cinsel organını kendi cinsel organına sürttüğünü, akabinde sokmak için uğraştığını ancak canı acıyıp ağlaması üzerine eyleminden vazgeçtiğini belirtmesi karşısında, sanığın eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurun ağlaması üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından hakkında 5237 sayılı TCK.nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçundan ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re'sen de temyize tâbi olan hükmün 5320 sayılı kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 12.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Yine Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2012/4134 E., 2014/1479 K. sayılı kararı ile ve benzer gerekçelerle yerel mahkeme kararını bozmuştur. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir :

“…Ancak;

Dosya kapsamı, kabul ve nüfus kaydına göre olay tarihinde 4 yaş 11 aylık olan mağdurun dedesine ait evin bahçesinde tek başına oynadığı sırada, sanığın buraya gelerek oyun oynama bahanesi ile mağduru yere yatırıp cinsel organını mağdurun anüsüne sokmaya çalıştığı, canı acıyıp mağdurun ağlaması üzerine sanığın eyleminden vazgeçerek olay yerinden uzaklaşması şeklinde sübut bulan olayda, sanığın eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkân dahilinde bulunduğu halde mağdurun ağlaması üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, sanığın eyleminin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit nitelikteki cinsel istismar suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs suçundan ceza tayin edilmesi,

Uygulamaya göre de;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 31/2. maddesi gereğince yapılacak 1/2 oranındaki indirim sonucunda bulunan 7 yıl 6 ay hapis cezasının aynı maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilmesi ve takdiri indirimin bu ceza üzerinden yapılması gerekirken, TCK.nın 31/2. maddesinin son cümlesi gözetilmeden fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 11.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

I- İştirak

Çocukların cinsel istismarı suçuna iştiraka yönelik esaslar genel hükümlere tabidir. Genel hükümlerden kasıt, TCK olmakla; suça iştirak kapsamında müşterek faillik, azmettirme ve yardım etme TCK m. 37-39 arasında düzenlenmiştir. Genel kural bu olmakla birlikte; cinsel istismar suçuna iştirakte bazı önemli durumlara işaret edilmesi gerekmektedir. Bu durumlardan bir tanesi, birden çok failin cinsel istismar suçunu birlikte işlemesi halidir. Bu halde her bir müşterek fail açısından, kendi fiillerinin sebebiyet verdiği (fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle) nitelikli cinsel istismar suçuna ilaveten söz konusu faillerin diğer bir failin fiiline iştiraki söz konusudur. Bundan dolayı TCK m 43/1’de yer alan zincirleme suç hükümlerinin göz önünde bulundurulması suretiyle cezaya hükmolunması gerekmektedir. Söz konusu yasa maddesinin 1. fıkrası; bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmolunacağını, ancak bu cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılacağını, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağını belirtmektedir. Ancak şahsi kanaatimiz, cinsel suçların, tıpkı kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında olduğu gibi zincirleme suç hükümlerine dahil edilmemesi gerektiği yönündedir.

Benzer şekilde, faillerden birisinin TCK m. 103/2’de yer alan nitelikli cinsel istismar suçunu doğrudan işlemesi, diğer faillerin ise eyleme doğrudan iştirak etmelerine rağmen organ veya sair bir cisim sokmamaları (mesela mağdurun direncini kırmaları ve mağduru tutmaları) durumunda, tüm failler vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle cinsel istismar suçundan sorumlu olacak ve söz konusu suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle TCK m. 103/3-a uyarınca cezalandırılacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2016/1430 E., 2018/602 K. sayılı kararında müşterek failliğe ilişkin önemli hususlara değinilmiştir. Söz konusu kararda;

“…Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır…” hususlarına yer verilmiştir.

J- Suçların Çokluğu

Zincirleme suç hükümleri kapsamında olmayıp, failin cinsel istismar suçuna ilaveten konut dokunulmazlığının ihlali suçunu veya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlemesi ya da cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde; fail hakkında cinsel istismar suçundan ve ayrıca diğer suçlardan ötürü yargılama yapılacak ve suçların sübuta ermesi halinde, failin her bir suçtan ötürü gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılması söz konusu olacaktır.

K- Soruşturmaya, Yargılamaya ve Yaptırıma İlişkin Esaslar

1- Soruşturma Usulü

Cinsel istismar suçu re’sen soruşturulan ve kovuşturulan bir suçtur. Kural olarak şikayete bağlı değildir. Ancak suçun sarkıntılık düzeyinde kalması ve suç failinin çocuk olması hâlinde; soruşturma ve kovuşturma yapılması, mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Yasada öngörülen istisna hali sadece sarkıntılık durumu ve sarkıntılık fiilinin failinin çocuk olması haline münhasırdır. Bu sebeple eylemin sarkıntılık düzeyini aşması veya sarkıntılık düzeyindeki eylemin failinin çocuk olmaması halinde; suç re’sen takibi gereken bir suç olma vasfını korumaktadır.

Çocukların cinsel istismarı suçunun soruşturma usulüne yönelik olarak değinilmesi gereken farklı ihtimaller mevcuttur.

1- Sarkıntılık düzeyinde kalan suçun failinin çocuk olması, ancak azmettiren veya yardım edenin çocuk olmaması durumunda; soruşturma ve kovuşturma usulü nasıl olacaktır?

Bu halde asıl failin çocuk olması nedeniyle gerek fail gerekse yardım eden ve azmettiren aleyhinde soruşturmanın başlaması için şikayet hakkının kullanılması gerekmektedir. Söz konusu fiilin soruşturma usulü şikayete bağlı olacaktır.

2- Sarkıntılık düzeyinde kalan suçun failinin çocuk olmaması, ancak azmettiren veya yardım edenin çocuk olması durumunda soruşturma ve kovuşturma usulü nasıl olacaktır?

Bu halde asıl failin yetişkin olması nedeniyle gerek fail gerekse yardım eden ve azmettiren aleyhinde soruşturma ve kovuşturma re’sen yapılacaktır.

3- Sarkıntılık düzeyinde kalan suçun müşterek faillerinden birisinin veya bir kısmının çocuk olmasına karşın; diğer fail/faillerin çocuk olmaması durumunda soruşturma ve kovuşturma usulü nasıl olacaktır?

Bu halde tüm müşterek failler hakkında soruşturma ve kovuşturma re’sen yapılacaktır.

2- Kovuşturma Aşamasına İlişkin Özel Durumlar

i- Vekil Tayini Zorunluluğu

CMK m. 234/2’de

“(2) Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.”

hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda cinsel istismar mağduru çocukların vekil ile temsil edilmeleri gerekmektedir.

ii- Uzman Bulundurulması Zorunluluğu

CMK m. 236/3’te mağdur çocukların dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulması zorunluluğu düzenlenmiştir.

iii- Görüntü ve Seslerin Kayda Alınması Zorunluluğu

CMK m. 52/3’e göre; mağdur çocukların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya seslerin kayda alınması zorunluluk arz etmektedir.

3- Yaptırım

Cinsel istismar suçunun gerek temel şeklinin gerekse nitelikli hallerinin işlenmesi halinde uygulanacak cezai yaptırımlar, TCK m. 103’te yer almaktadır. Bu kapsamda;

1- Suçun temel şekli olan çocuğun cinsel yönden istismarı halinde; istismar fiilinin faili, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

2- Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde, fail hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır.

3- 1 ve 2 numaralı bentlere ilişkin olarak; her iki durumda da, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde, faile verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamayacaktır.

4- Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, fail hakkında on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacaktır.

5- 4 numaralı bentte yer alan fiilin gerçekleştirilmesi ve mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde, faile verilecek ceza on sekiz yıldan az olamayacaktır

6- Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâli.

Sayılan beş halde de, yukarıdaki bentlerde belirtilen durumlarda faile verilecek ceza miktarı yarı oranında artırılacaktır.

7- Cinsel istismarın, TCK m. 103/1-a bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da m. 103/1-b bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıda değinilen tüm hallere göre verilecek ceza miktarı yarı oranında artırılacaktır.

8- Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

9- Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, fail aleyhinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır.